Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/10466@2011-12-14/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - kommuner - kompetence - ej medhold

Sagen er efterfølgende genoptaget og der er truffet afgørelse i sagen j.nr. 7100248-12. J.nr. 2500064-11 Ligebehandlingsnævnet kunne ikke på tidspunktet for sagens behandling tage stilling til en klage over, at en SOSU-assistent var blevet opsagt på grund af sin ryglidelse. Nævnet lagde vægt på, at der den 2. marts 2011 blev truffet afgørelse i anden sag mellem samme parter. Denne afgørelse er indbragt for domstolene. Under den aktuelle sag tog indklagede forbehold for at gøre domstolenes afgørelse om handicap gældende, hvis retten måtte nå frem til, at klager ikke er handicappet i lovens forstand. Under disse omstændigheder fandt nævnet ikke at kunne behandle sagen.

Sagen er efterfølgende genoptaget og der er truffet afgørelse i sagen j.nr. 7100248-12. J.nr. 2500064-11 Klagen drejer sig om angivelig forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse af en SOSU-assistent, der var ansat i fleksjob. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Nævnet kan ikke på nuværende tidspunkt behandle din klage da spørgsmålet om, hvorvidt du er handicappet i lovens forstand, verserer ved domstolene. Sagsfremstilling Klager blev i juni 1995 uddannet social - og sundhedsassistent (SOSU-assistent) og arbejdede efterfølgende 35 timer ugentlig på den daværende arbejdsplads i [navn] kommune. I 2001 blev hun tilkendt fleksjob 25 timer ugentlig på grund af nedsat syn og indskrænkning af synsfeltet efter betændelse i synsnerven og nethinden. Det påvirkede hendes orienteringsevne i ukendte omgivelser, ligesom hendes evne til at læse er dårlig, og hun blev træt efter få timers koncentration. I 2003 skete der en forværring af hendes tilstand, og hun mistede retten til at køre bil. Hun blev i stedet bevilliget merudgifter til taxakørsel mellem hjem og arbejde. Den 15. februar 2004 blev der etableret et fleksjob på 15 timer ugentlig til klager. Klagers arbejdsopgaver bestod i at lave aktiviteter for ældre mennesker, der måske også havde demens eller var psykisk svage. Klager var frem til sin fratræden ansat ved Dagcenter K, der lå som et afsnit ved boenhederne i Bo- og Dagcenter K. Den 14. oktober 2010 fremsendte indklagede varsel om afskedigelse. Det fremgår heraf, "at kommunalbestyrelsen i [navn] kommune har den 13. oktober 2010 vedtaget budgettet for 2011. Kommunalbestyrelsen har besluttet at nedlægge [navn] Dagcenter pr. 1. januar 2011. Dette bevirker budgetmæssige nedskæringer. [Navn] udvalget har den 24. april 2007 besluttet følgende: Ved budgetmæssige nedskæringer skal følgende kriterier for afsked i uprioriteret rækkefølge anvendes: - den enkelte medarbejders særlige funktioner, - den enkelte medarbejders personlige kvalifikationer, uddannelse, efteruddannelse - Erfaring På baggrund af de nævnte kriterier, har [navn] kommune i sinde at afskedige dig. [Navn] Kommune vil gerne understrege, at spørgsmålet om at afskedige dig ikke udspringer af utilfredshed med din indsats, men alene er opstået på baggrund af de nævnte nedskæringer. Jobcentret i [navn] har undersøgt mulighederne for omplacering af dig til andet fleksjob. Det er ikke på nuværende tidspunkt muligt at tilbyde dig et andet fleksjob". Den 20. oktober 2010 fremsendte klager en indsigelse mod afskedigelsen og de anvendte kriterier. Den 28. oktober 2010 blev hun opsagt. Nedlæggelsen af Dagcenter K medførte, at alt personale skulle opsiges, inkl. klager. Indklagede anvendte kriterierne, vedtaget i [navn]udvalget til at omplacere i høringsperioden. Følgende fem personer blev berørt af afskedigelserne: 1. En husassistent der var ansat 28,5 timer/ugentlig. Der var på dette tidspunkt ingen ledige stillinger, og medarbejderen kunne derfor ikke omplaceres. 2. En ergoterapeut der var ansat 32 timer/ugentlig, fordelt med 20 timer i område K og 12 timer med diverse ergoterapeutopgaver i område H og T, samt afløserfunktioner i dagcenteret for den anden ergoterapeut i området. Det var muligt at finde erstatningstimer for ergoterapeuten for de timer, som vedkommende brugte i område K. Klager kunne ikke bestride dette job. 3. En fleksjobansat, der fik løn for 37 timer/ugentlig og havde en ugentlig arbejdstid på 17 timer/ugentlig. Der var på daværende tidspunkt ingen ledige fleksjobstillinger indenfor dette område hos indklagede, og det var derfor ikke muligt at omplacere medarbejderen. 4. Klager, der fik løn for 37 timer/ugentlig og havde en ugentlig arbejdstid på 13 timer/ugentlig. Der var på daværende tidspunkt ingen ledige fleksjobstillinger indenfor dette område, og det var derfor ikke muligt at omplacere klager. 5. En ansat i skånejob 28 timer/ugentlig. Det var muligt for indklagede at omplacere medarbejderen til Dagcenter H, da lønnen blev finansieret af en central pulje og derfor ikke medførte ekstra lønudgifter for Dagcenter H. Borgerne blev efter nedlæggelsen af Dagcenter K henvist til i stedet at benytte tilbuddet på Dagcenter H, der startede den 1. august 2010. Dagcenteret fik ikke tilført midler eller ressourcer i denne forbindelse. Der er fire personer ansat ved Dagcenter H: 1. En beskæftigelsesvejleder ansat 28 timer/ugentligt 2. En Dagcenterleder ansat 37 timer/ugentligt 3. En person ansat i fleksjob. Medarbejderen har været ansat siden 2003 på omsorgscenter H og blev flyttet over på dagcenteret ved dets åbning 4. En person ansat i skånejob på 28 timer. Medarbejderen blev omplaceret til Dagcenter H ved nedlæggelsen af Dagcenter K, da lønudgifterne for Dagcenter H var 0 kr. Ud over lukningen af Dagcenter K blev det i forbindelse med budgetforliget af 13. oktober 2010 besluttet, at åbningstiderne i kommunens øvrige dagcentre samlet skulle reduceres med 20 timer pr. uge. Det indebar serviceændringer og reduktion af stillinger. Via finansloven fik indklagede forhøjet bloktilskuddet med 1.4 million kr. Som en del af budgetforliget den 13. oktober 2010 blev der afsat 1. million kr. til at etablere et dagcenter til hjemmeboende demente i løbet af 2011. Det nye demenstilbud skulle være målrettet mennesker med en diagnosticeret demenssygdom fra hele [navn] kommune, som kunne have gavn af ophold i dagcenter, eller hvor den raske ægtefælle havde behov for aflastning. Formålet var blandt andet at udskyde tidspunktet for, hvornår det blev nødvendigt at flytte i plejebolig. Det nye tilbud blev placeret i Dagcenter K pr. 1. august 2011. Der var indholdsmæssigt ikke tale om det samme eller lignende tilbud som tidligere, da det nye tilbud i Dagcenter K var et højt specialiseret demenstilbud for hjemmeboende. Stillingerne ved det nye demenstilbud var en Gruppelederstilling, der blev opslået eksternt i maj 2011 og besat pr. 1. juli 2011, og tre SOSU-stillinger på hver 8 timer pr. uge. De tre SOSU-stillinger blev besat pr. 1. august 2011 efter internt opslag den 14. april 2011, kort efter klagers fratræden med udgangen af marts 2011. De tre SOSU-medarbejdere, der hver blev ansat 8 timer ugentligt ved dagcenteret, kom fra boenhederne i Center K, hvor de fortsat har deres resterende arbejdstid. Baggrunden for at ansætte SOSU-medarbejdere netop fra boenhederne i Center K var, at ledelsen i Bo- og Dagcenter K ønskede følgende personprofil: - Person, der kender til demensområdet og har kontakt til boenhederne. Baggrunden for dette var, at det på sigt er sandsynligt, at de demente hjemmeboende bliver overflyttet til boenhederne. Der vil således ske en glidende overgang for de demente, da det er velkendte personer, som de demente møder. - Person, der har gennemført kurser, som konkret handler om demente borgere. Den delvise overflytning af medarbejdere fra boenhederne til dagcenteret medførte endnu et internt stillingsopslag af en SOSU-stilling på 21,13 timer ugentlig i en af boenhederne i Center K. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling i forbindelse med afskedigelsen fra arbejdet som SOSU-assistent. Klager mener, at hun er blevet fravalgt til fordel for ufaglærte kollegaer, som en reaktion på hendes tidligere klage over manglende lønforhandling, der blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 12. januar 2010. Samtidig med hendes afskedigelse blev der ansat ufaglærte medarbejdere i det nye Dagcenter H, ligesom der også blev ansat en faglært medarbejder i fleksjob netop til at varetage aktivitetsopgaver i Dagcenter H. Klager kunne ikke blive overflyttet til Dagcenter H i opsigelsesperioden. Hendes ufaglærte kollega i fleksjob blev derimod overflyttet til Dagcenter H i opsigelsesperioden. Der har ikke været nogen vurdering af, om klager kunne klare opgaverne i en af boenhederne i Dagcenter K, selvom der både før og efter opsigelsen af klager blev ansat ufaglærte i job træning. Klager er uforstående over for det anførte om, at indklagede har forsøgt at omplacere hende. Den ansvarlige sagsbehandler på jobcenteret gav udtryk for ikke at have kendskab til opsigelsen af klager, før klager ringede og informerede om dette. Beslutningsprocessen har været meget kort, da kommunalbestyrelsens beslutning blev taget den 13. oktober 2010, og varslingen om afskedigelse blev sendt den 14. oktober 2010. Begrundelsen for afskedigelsen var en politisk beslutning om at nedlægge Dagcenter K og dermed sikre en budgetmæssig besparelse. Samtidig blev det imidlertid også politisk besluttet, at der i 2011 skulle etableres et Dagcenter kun for hjemmeboende demente i Dagcenter K. Klager har uddannelsen samt kurser og erfaring fra tidligere arbejdssteder til at arbejde i et Dagcenter for demente, og der har ikke tidligere været klager over hendes arbejde. I opsigelsesperioden ville klager gerne have været overflyttet til Dagcenter H. Hendes udgifter til taxatransport ville dog blive mere end fordoblet, da indklagede havde opsagt hendes bevilling, og hun derfor selv skulle betale udgifterne frem til januar 2011, hvor hun igen havde ret til dækning på baggrund af en afgørelse fra det Sociale Nævn. På et møde den 2. november 2010 blev det besluttet, at klager skulle blive i Dagcenter K i opsigelsesperioden. Hun skulle hente beboere i boenhederne og aktivere dem i Dagcenteret. Klager blev efterfølgende sygemeldt. Klager er ikke enig med indklagede i, at det var en institution der blev nedlagt. Der var tale om lukning af dagcenteret for hjemmeboende demente og svage borgere og brugere af de tre bo-enheder. Lukningen fandt sted frem til den 1. juli 2011, hvor dagcenteret igen startede i de samme lokaler, men nu kun for hjemmeboende demente. Vedrørende omplaceringen af en medarbejder i skånejob, så er den pågældende medarbejder ufaglært og har ikke tidligere arbejdet med aktiveringsopgaver. Klager mener derfor, at hun selv havde flere faglige kompetencer til at varetage stillingen. Klager mener, at faglærte bør have fortrin frem for ufaglærte til de faste stillinger. Klager er uforstående overfor det forhold, at stillingen ikke blev slået op, ligesom hun heller ikke forstår, hvorfor stillingerne i det nye Dagcenter K ikke har været opslået. Klager mener at have både uddannelsen som erfaringen og kompetencerne til at bestride en af disse stillinger. Klager oplever det som manglende forståelse for hendes handicap, når indklagede anfører, at det var muligt for hende at søge stillingen som gruppeleder. Indklagede påstår frifindelse. Indklagede oplyser, at der verserer en sag ved domstolene mellem samme parter, herunder spørgsmålet om, hvorvidt klager er handicappet i lovens forstand. Afhængig af udfaldet af den ved domstolene verserende sag, forbeholder indklagede sig ret til - tillige under nærværende sag - at bestride, at klager er handicappet i lovens forstand. Klager er ikke blevet forskelsbehandlet, men alene opsagt fra sin fleksjobstilling på grund af lukning af Dagcenter K. Klager og hendes kollegaer blev opsagt med samme objektive begrundelse, og opsigelsen skete derfor ikke på grund af klagers handicap, eller som en reaktion på hendes klage over manglende lønforhandling. Skulle indklagede blive dømt til betaling af godtgørelse, nedlægges subsidiært påstand om betaling af et mindre beløb. I forbindelse med budgetbesparelserne blev det besluttet at nedlægge Dagcenter K fra 1. januar 2011. Brugerne på dagcenteret skulle herefter flyttes over til Dagcenter H. Besparelsen ved at nedlægge Dagcenter K var på 262.000 kr. Når en institution nedlægges, er det en saglig afskedigelsesgrund og fast praksis, at det kun er personalet ansat på denne institution, der opsiges. Det var således ikke alle SOSU-medarbejderes ansættelsesforhold, der var til overvejelse. Generelt i besparelsessituationer, hvor medarbejdere opsiges fra deres stillinger, er det fast praksis hos indklagede, at HR-afdelingen undersøger, om der er nogen ledige stillinger at omplacere medarbejderne til i høringsperioden. Det foregår ved, at HR-afdelingen undersøger, hvilke job der bliver opslået på indklagedes hjemmeside. I tilfælde af at der bliver tale om omplacering af en fleksjobansat, kontakter HR-afdelingen også Jobcenteret for at undersøge, om der er et ledigt fleksjob hos indklagede. Det er ikke kutyme hos indklagede, at det altid er den fleksjobansattes personlige sagsbehandler, der bliver kontaktet, det kan også være en anden medarbejder i jobcenteret. Udvælgelsen af hvilke personer, der blev søgt omplaceret fra Dagcenter K var baseret på: - Hvilke relevante job der opstod i høringsperioden - Hvilke medarbejdere der kunne bestride jobbet ud fra en vurdering af [navn] udvalgets kriterier ved budgetmæssige nedskæringer af 24. april 2007, herunder den enkelte medarbejders særlige funktioner, personlige kvalifikationer, uddannelse, efteruddannelse og erfaring. Det bemærkes, at der kun foreligger en omplaceringspligt i perioden mellem den påtænkte og den endelige opsigelse. Dagcenter H havde på daværende tidspunkt ikke andre ledige stillinger. I forbindelse med omplaceringspligten undersøgte indklagede, om det var muligt at omplacere medarbejderne til andre stillinger, herunder i Dagcenter H, hvor brugerne skulle flytte hen. Desværre var der ingen ledige stilling på Dagcenter H, og det var kun muligt for indklagede at omplacere to af de fem afskedigede. Ved lukningen af Dagcenter K havde Dagcenter H ingen ledige stillinger. Indklagede bestrider ikke, at der skete omplacering af klagers kollega i skånejob, men det skete, fordi lønudgiften var 0 kr. for indklagede. Indklagede er dog ikke enig med klager i, at der skete en reel nyansættelse af en fleksjobansat medarbejder. Alle medarbejdere fik valget, om de ønskede at komme med til Dagcenter H efter nedlæggelsen af Dagcenter K, eller om de ville blive på Dagcenter K tiden ud. Der blev lavet forskellige ordninger med medarbejderne, og det var klagers egen beslutning at blive i Dagcenter K, da hun ønskede at blive i vante omgivelser og beskæftige sig med de samme arbejdsopgaver. Indklagede er derfor ikke enig med klager i, at det kun var på grund af hendes bevilling til merudgift til taxa, at hun blev opsagt. Den 1. juli 2011 ville der blive oprettet et nyt center for hjemmeboende demente i Dagcenter K. Tre medarbejdere, der hver arbejder 8 timer ugentlig, blev flyttet fra demensboenhederne i Dagcenter K til det nye Dagcenter. Der har i maj 2011 kun været opslået en gruppelederstilling, som kræver at man er uddannet SOSU-assistent. Det var muligt for klager at søge denne stilling, men det gjorde hun ikke. I klagers ansættelsesperiode hos indklagede har det tidligere været nødvendigt at opsige personale på blandt andet Bo- og Dagcenter K. Opsigelserne blev gennemført på baggrund af besparelser og manglende løn-bidrag til fleksjobansatte. Indklagede benægter ikke, at klager eventuelt vil kunne bestride den fleksjobstilling, der findes på Dagcenter H. Indklagede har dog aldrig taget stilling til dette spørgsmål. Indklagede er heller ikke enig med klager i, at hun havde krav på, at en person, der havde været ansat siden 2003 i Dag- og Omsorgscenter H, skulle opsiges på baggrund af, at klagers arbejdsplads var blevet nedlagt. Indklagede er ikke enig med klagers påstand om, at indklagede ikke skulle have søgt at omplacere hende i en anden stilling. Indklagede mente sig ikke forpligtet til at omplacere klager til stillingen som gruppeleder i det nye Dagcenter K pr. 1. juli 2011, da stillingen blev slået op i maj 2011, og klager fratrådte ved udgangen af marts måned. Omplaceringspligten gjaldt ikke på dette tidspunkt. De ændringer, der blev gennemført for at implementere budgetforliget af 13. oktober 2010 om at etablere et nyt demenstilbud, medførte ikke stillingsledighed hos indklagede, som kunne føre til nyansættelse af medarbejdere med ansøgere udefra, herunder tidligere fratrådte medarbejdere som klager, bortset fra den eksternt opslåede gruppelederstilling. Indklagede havde ikke pligt til at holde klager beskæftiget i perioden fra hendes fratræden med udgangen af marts til den 1. august 2011, hvor der tidligst igen måske kunne være ledige stillinger hos indklagede, der eventuelt var relevante for klager. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klager, der verserer ved domstolene. Nævnet traf den 2. marts 2011 afgørelse i en anden sag mellem samme parter. Denne afgørelse er indbragt for domstolene. Under sagen bestrider indklagede, at klager er handicappet i lovens forstand. Under nærværende sag har indklagede taget forbehold for at gøre domstolenes afgørelse om handicap gældende, såfremt retten når frem til, at klager ikke er handicappet i lovens forstand. Under disse omstændigheder finder nævnet ikke at kunne behandle nærværende sag på nuværende tidspunkt Klager kan anmode om en genoptagelse af sagen, når der foreligger endelig dom om spørgsmålet om, hvorvidt klager er handicappet i lovens forstand. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov nr. 387 af 27. maj 2008 om Ligebehandlingsnævnet - § 4, stk. 2 om nævnets kompetence <2500064-11>

Versioner

1. 2011-12-14