Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/10630@2003-09-21/da

Indhold

1. Indledning

Ligestillingsnævnets afgørelse

J.nr. E. 2.2.0045 Ikke godtgjort, at afskedigelse af gravid kvinde var begrundet i hendes graviditet. (dissens). ¬¬Klageren blev ansat hos indklagede (en kommune) pr. 1. november 2001 som ingeniør, hvor hun hovedsageligt beskæftigede sig med et kloakrenoveringsprojekt. Den 5. december 2002 blev det meddelt klageren, at man havde i sinde at opsige hende med fratrædelse den 31. marts 2003. Indklagede begrundede opsigelse med budgetnedskæring på kloakrenoveringsprojektet fra 4 mio. kr. til et projektbeløb på 0,5 mio. kr. samt at indklagede ikke havde andre opgaver at tilbyde klageren. Klageren oplyste herefter over for indklagede, at hun var gravid. Den 16. december 2003 blev klageren opsagt med fratrædelse den 31. marts 2003. Ligestillingsnævnets flertal fandt, at indklagede havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i hendes graviditet, da indklagede på tidspunktet for varslingen af klagers afskedigelse ikke vidste, at klageren var gravid, og bestemte derfor, at klagen ikke blev taget til følge. Et medlem af nævnet fandt, at lovligheden af indklagedes opsigelse af klageren måtte bedømmes på grundlag af situationen, da indklagede efter endt partshøring opsagde klageren. På det tidspunkt havde indklagede ubestridt kendskab til klagerens graviditet. Dette medlem fandt endvidere ikke, at en arbejdsgivers henvisning til, at der midlertidigt er arbejdsmangel i en periode, der tidsmæssigt stort set falder sammen med barselsorlovsperioden, er en berettiget begrundelse i graviditetsdirektivets art 10's forstand for at afskedige en gravid arbejdstager. Dette medlem stemte derfor for at tilkende klageren en godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Medlemmer: ¬Niels Waage (formand) ¬Ruth Nielsen ¬Morten Ulrich ¬¬¬Sagen drejer sig om afskedigelse af en gravid kvinde. ¬¬ Sagsfremstilling ¬Klageren blev pr. 1. november 2001 ansat hos indklagede (en kommune) som ingeniør. Af stillingsopslaget til jobbet var angivet, at arbejdsområdet bl.a. omfattede: ¬- administration af veje og grønne områder ¬- sagsbehandling i forbindelse med administration af vejlove og færdselslov ¬- sagsbehandling i forbindelse med gennemførelse af detail- og kloakrenoveringsopgaver ¬- sagsbehandling i forbindelse med den kollektive trafik (busstoppesteder m.v.) ¬¬Klageren beskæftigede sig dog hovedsageligt med et kloakrenoveringsprojekt under sin ansættelse hos indklagede. ¬¬Ved brev af 25. november 2002 modtog klageren meddelelse fra indklagede om, at indklagede var sindet at opsige hende til fratrædelse den 31. marts 2003. Det fremgår af brevet, at kommunalbestyrelsen havde besluttet at udskyde gennemførelsen af en planlagt renovering af kloakker i en given del af kommunen, således at budgettet er nedsat fra 4 mill. kr. til et projektbeløb på 0,5 mill. kr. i 2003. Kommunen havde ikke andre opgaver at tilbyde klageren i teknisk forvaltning. ¬¬Klageren fik overrakt brevet af kommunaldirektøren, hvorefter hun oplyste overfor denne, at hun var gravid. ¬¬Ved brev af 5. december 2002 svarede klageren indklagede på brevet af 25. november 2002 og anførte i den forbindelse, at hun mente, at hun var blevet stillet i udsigt, at hun skulle arbejde med vejområdet efter afslutningen af det kloakprojekt, som hun primært havde arbejdet med indtil da. Klageren anførte endvidere, at det var velkendt for de fleste på rådhuset og alle i teknisk forvaltning, at hun var gravid med forventet termin 1. marts 2003. Hun anførte endvidere, at det fremgik af hendes outlook kalender, at hun havde været til graviditetsundersøgelse, og at der ikke blev stillet spørgsmål om hendes fravær. ¬¬Ved brev af 16. december 2003 blev klageren opsagt med fratræden til 31. marts 2003. ¬¬Der blev givet samme begrundelse for opsigelsen som i brevet af 25. november 2002. ¬¬Det er oplyst, at normeringen i teknisk forvaltning er forvaltningens chef, kommuneingeniøren, der varetager bl.a. sagsbehandling vedr. kloaksager, en souschef, der varetager sagsbehandling på planområdet, en bygningsingeniør, der varetager driften af kommunens ejendomme, en konstruktør, der er bygnings- og brandassistent, og en kontorassistent. ¬¬ Parternes påstande: ¬ Klageren påstår sig tilkendt en godtgørelse for uretmæssig afskedigelse. ¬¬ Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. ¬¬ Parternes argumenter: ¬¬ Klageren har anført, at hun blev afskediget, fordi hun er gravid, og hun mener ikke, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen alene skyldes budgetmæssige nedskæringer. ¬¬Til støtte herfor har klageren anført, at hun er uddannet miljø- og bygningsingeniør og derfor godt kan varetage andre opgaver end dem, som hun hidtil havde løst. Klageren var stillet i udsigt, at hun efter færdiggørelsen af det konkrete kloakrenoveringsprojekt, som hun havde beskæftiget sig med ca. 90 % af tiden siden sin ansættelse, skulle have andre opgaver. Hun havde bl.a. i 2002 gennemført et forvaltninglovskursus i henhold til vejområdet, hvilket klageren opfattede som opkvalificering med henblik på at skulle kunne varetage anden sagsbehandling. ¬¬Til udførelse af miljøopgaver og landzonesager har indklageren ansat en ny medarbejder uden at stillingen - som klageren mener sig kompetent til at varetage - har været annonceret. ¬¬ Indklagede har anført, at afskedigelsen af klager alene skyldes budgetmæssige nedskæringer på kloakrenoveringsområdet, som var klagers hovedarbejdsområde. Indklagede havde ikke officielt eller på anden måde på tidspunktet for udleveringen af brevet af 25. november 2002, hvoraf fremgik at man var sindet at afskedige klageren, været bekendt med klagers graviditet. Ledelsen af indklagede har ikke adgang til medarbejdernes elektroniske kalendere. ¬¬Da der ikke længere som planlagt skulle renovere kloakker i 2003, var projekteringsopgaven i forbindelse hermed lagt ud til ekstern bistand, og der var ikke andre opgaver at tilbyde klager. ¬¬Det er korrekt, at der til varetagelse af miljøopgaver og landzonesager er kommet en ny medarbejder. Den pågældende er imidlertid ansat i nabokommunen, og arbejder ifølge aftale hver anden uge hos indklagede. Tidligere blev miljøopgaverne løst af et selskab ejet af de to kommuner i fællesskab, nu deles man om en medarbejder til varetagelse af denne opgave. Landzonesagerne udgør kun en mindre del af medarbejderens arbejde. ¬¬Beslutningen om at hjemtage kommunens miljøopgaver blev truffet af Kommunalbestyrelsen den 17.12.2002. For begge kommuners vedkommende var det en afgørende forudsætning for hjemtagelsen, at den medarbejder i det pågældende selskab, der i en årrække har betjent de to kommuner på miljøområdet var villig til at overgå til ansættelse i kommunerne. ¬¬Med andre ord havde ændringen haft til formål indenfor den samme økonomiske ramme at få løst miljøopgaven som tidligere med samme medarbejder og at løse den af amtskommunen overtagne landzoneadministration. ¬¬Det har på den baggrund aldrig været på tale endsige overvejet at tilbyde klageren dette arbejde, som hun ingen forudsætninger har for at kunne løse. ¬¬ Nævnets bemærkninger og konklusion ¬Efter § 19 i ligestillingsloven (lovbekendtgørelse nr. 553 af 2. juli 2002) kan Ligestillingsnævnet behandle sager efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse og barselsorlov. Nævnet kan herunder tilkende godtgørelse i det omfang, det følger af ligebehandlingsloven ¬¬Efter ligebehandlingslovens § 9 må en arbejdsgiver ikke afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. ¬¬Det fremgår af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, at såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, barsel eller adoption, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold. ¬¬To medlemmer (Niels Waage og Morten Ulrich) udtaler herefter: ¬Vi lægger til grund, at indklagede på tidspunktet for iværksættelsen af partshøringen ved fremsendelsen af meddelelsen om påtænkt opsigelse var uden kendskab til, at klageren var gravid. Vi finder derfor ikke, at beslutningen om at ville afskedige klageren var forårsaget af hendes graviditet, men har været begrundet i de forhold, som indklagede oplyste klageren om i brevet af 25. november 2002. At indklagede var blevet bekendt med klagerens graviditet på tidspunktet for den endelige afgørelse om afskedigelse af klageren, kan ikke føre til andet resultat, idet partshøringen ikke tilvejebragte oplysninger fra klageren, der gav anledning til, at indklagede i begrundelsen for beslutningen om opsigelse af klageren fraveg det under partshøringen præsenterede grundlag for den da påtænkte opsigelse. Vi finder således ikke grundlag for at antage, at klagerens graviditet senere blev den reelle begrundelse for afskedigelsen eller medvirkede til at fastholde indklagede i sin varslede hensigt om at afskedige klageren. ¬¬Vi lægger i øvrigt vægt på, at det af sagen fremgår, at en væsentlig del af bevillingen til det område, som klageren varetog, bortfaldt som led i vedtagelsen af et budget for 2003 på området, og at ca. 90 % af klagerens arbejdsopgaver som følge deraf bortfaldt. Vi bemærker herved, at den tekniske forvaltning kun bestod af fire akademiske medarbejdere udover klageren, hvorfor det ville være vanskeligt at tilbyde klageren andre relevante arbejdsopgaver. ¬¬Med hensyn til varetagelsen af miljø- og landzonesagerne har vi lagt til grund, at konstruktionen med at købe en halvtidsydelse af en medarbejder ansat i en nabokommune ikke udgør et reelt alternativ til opgaver, der kunne have været tilbudt klageren, der var ansat på fuld tid, uanset denne formelt kunne være kvalificeret til at varetage disse opgaver. ¬¬Herefter finder vi, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke skete på grund af klagers graviditet, vi stemmer derfor for, at klagen ikke tages til følge. ¬¬Med ovenstående bemærkninger har vi ikke taget stilling til, om klageren burde have været tilbudt anden beskæftigelse hos indklagede. Under de foreliggende omstændigheder er dette et spørgsmål om, hvorvidt afskedigelsen var sagligt begrundet ud fra almindelige ansættelsesretlige regler i forhold til hvilke Ligestillingsnævnet ikke har kompetence til at påkende sagen. ¬¬Et medlem af nævnet (Ruth Nielsen) udtaler, ¬Efter forvaltningslovens § 19 må en offentlig arbejdsgiver ikke træffe afgørelse om opsigelse af en medarbejder før efter, at der er gennemført partshøring. Lovligheden af indklagedes opsigelse af klageren må derfor i den foreliggende sag bedømmes på grundlag af situationen den 16. december 2002, da indklagede efter endt partshøring opsagde klageren. På det tidspunkt havde indklagede ubestridt kendskab til klagerens graviditet. ¬¬I præamblen til graviditetsdirektivet (92/85/EØF) siges det, at risikoen for, at arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, afskediges på grund af deres tilstand, kan skade deres fysiske og psykiske tilstand, og der bør derfor vedtages et forbud mod afskedigelse. ¬Efter art. 10 i graviditetsdirektivet skal medlemsstaterne træffe de nødvendige foranstaltninger til at forbyde afskedigelse af gravide arbejdstagere fra graviditetens indtræden til udløbet af den i direktivets art. 8, stk. 1, fastsatte barselsorlov, undtagen i særlige tilfælde, som ikke har forbindelse med deres tilstand, hvor afskedigelse er tilladt efter national lovgivning og/eller praksis, eventuelt med den kompetente myndigheds samtykke. Når en gravid arbejdstager afskediges i den nævnte periode, skal arbejdsgiveren skriftligt give en berettiget begrundelse af afskedigelsen. ¬¬Graviditetsdirektivet er 10. særdirektiv inden for rammedirektivet (89/391/EØF) om arbejdsmiljø. Det handler ikke primært om ligebehandling af gravide og ikke-gravide, men om beskyttelse af gravide, herunder bedre beskyttelse af gravide end af ikke-gravide. Efter ligebehandlingsdirektivets (76/207/EØF) art 2, stk. 3, er ligebehandlingsdirektivet ikke til hinder for særlig beskyttelse af gravide. ¬¬I Danmark er graviditetsdirektivets art 10 implementeret ved ligebehandlingslovens §§ 9 og 16, der ikke har samme formulering som den underliggende direktivtekst i graviditetsdirektivets art 10, og som ved placeringen i ligebehandlingsloven måske kan give flere associationer til ligebehandling af gravide og ikke-gravide end til beskyttelse af gravide. Efter princippet om EU konform fortolkning skal den danske ligebehandlingslovs §§ 9 og 16 fortolkes i overensstemmelse med graviditetsdirektivets art 10. ¬¬Indklagede angav den 16. december 2002 som begrundelse for at opsige klageren, der var en gravid arbejdstager med termin den 1. marts 2003, at indklagede havde besluttet at udskyde de arbejdsopgaver, klageren hidtil havde været beskæftiget med, til efter 2003, og at der i 2003 alene var afsat 0,5 mio. kr. til projektering. Indklagede oplyste i skrivelse af 5. maj 2003 til Ligestillingsnævnet, at projekteringsopgaven blev overladt til ekstern bistand. ¬¬Jeg finder ikke, at en arbejdsgivers henvisning til, at der midlertidigt er arbejdsmangel i en periode, der tidsmæssigt stort set falder sammen med barselsorlovsperioden, er en berettiget begrundelse i graviditetsdirektivets art 10's forstand for at afskedige en gravid arbejdstager. ¬¬Jeg finder herefter ikke, at indklagede har løftet sin bevisbyrde efter ligebehandlingslovens § 16, stk. 4. Jeg stemmer derfor for, at indklagede bør betale en godtgørelse, der passende kan fastsættes til et beløb svarende til 9 måneders løn. ¬¬Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at det ¬¬ bestemmes: ¬¬Klagen tages ikke til følge. ¬ <E. 2.2.0045>

Versioner

1. 2003-09-21