Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/10631@2003-10-21/da

Indhold

1. Indledning

Ligestillingsnævnets afgørelse

J.nr. E. 2.4.0023 En arbejdsgivers forbehold om at ville rejse erstatningskrav mod klageren, hvis denne insisterede på, at afholde orlov på deltid, var i strid med ligebehandlingslovens § 9 eller dennes analogi (Dissens). ¬¬Klagen (en mand) havde meddelte sin arbejdsgiver (indklagede), at han i forbindelse med en forestående adoption ønskede at placere forældreorloven skiftevis med to dage til sig selv og tre dage til sin hustru. Indklagede mente ikke, at klageren havde krav herpå, men accepterede klagerens ønske, idet indklagede dog tog forbehold for et eventuelt erstatningsansvar for det tab, som indklagede måtte lide som følge af klagerens afholdelse af orlov på deltid. Herefter opsagde klageren sin stilling hos indklagede under henvisning til uenigheden om klagers orlov. Efter en fortolkning af reglerne i ligebehandlingslovens § 7, stk. 2 og varslingsreglen i lovens § 10, stk. 3 og 4, fandt nævnets flertal, at arbejdsgiveren ikke har krav på at bestemme, hvordan orloven skal fordeles mellem forældrene. Nævnets flertal fandt endvidere, at indklagede ved at tage forbehold om at rejse erstatningssag mod klageren havde handlet i strid med ligebehandlingslovens § 9 eller dennes analogi. Under hensyn til, at arbejdsgiveren pga. lovens ikke helt klare formulering og manglen på afgørelsespraksis kunne have været i en vis berettiget tvivl om retsstillingen ville flertallet dog ikke tilkende klageren godtgørelse i den foreliggende sag. Et medlem fandt ikke, at indklagedes handlemåde i sig selv var i strid med ligestillingslovgivningen eller anden lovgivning, idet det efter dette medlems opfattelse må stå en part frit for at søge uafklarede retlige spørgsmål løst gennem en domstolsbehandling.

Medlemmer ¬Niels Waage (formand) ¬Ruth Nielsen ¬Sine Sunesen ¬¬¬Sagen drejer sig om, hvorvidt en lønmodtager uden samtykke fra arbejdsgiveren kan bestemme, hvorledes orlov i anledning af adoption skal afvikles. ¬¬ Sagsfremstilling ¬Et fagforbund har på vegne af et medlem (i det følgende betegnet klageren) indbragt klage for nævnet mod en arbejdsgiverforening på vegne af en medlemsvirksomhed (i det følgende betegnet indklagede). ¬¬Klageren meddelte den 26. maj 2002 indklagede, at han i forbindelse med en forestående adoption ønskede, at hans og hans hustrus orlov skulle forløbe således: ¬¬Uge 1-4: Klageren orlov på fuld tid. ¬Hustruen orlov på fuld tid. ¬Uge 5 - 56: Klageren orlov mandag og tirsdag ¬Hustruen orlov onsdag, torsdag og fredag. ¬¬Ved brev af 16. august 2002 meddelte indklagedes arbejdsgiverforening klagerens fagforbund, at det var arbejdsgiverforeningens opfattelse, at en ansat ikke er berettiget til uden aftale med arbejdsgiveren selv at tilrettelægge sin orlov på den måde, som klageren havde ønsket, herunder ubetinget ret til at vælge deltidsarbejde. Arbejdsgiverforeningen anerkendte dog, at forholdet var uafklaret i praksis. Såfremt fagforbundet fastholdt, at klageren havde ret til at holde og fordele orloven som varslet, agtede arbejdsgiverforeningen derfor at indbringe sagen som et anerkendelsessøgsmål ved de civile domstole. ¬¬Arbejdsgiverforeningen udtalte videre, at indklagede som følge af den uafklarede retsstilling var indstillet på at respektere, at klageren holdt orlov som varslet, indtil der forelå en domstolsafgørelse. Indklagede tog dog forbehold for et eventuelt erstatningsansvar for det tab, som indklagede måtte lide som følge af klagerens afholdelse af orlov på deltid. Dette kunne eksempelvis være ekstra omkostninger forbundet med en eventuel ansættelse af barselsvikar, såfremt det måtte vise sig umuligt for indklagede at finde en vikar 2 dage ugentligt. ¬¬Ved skrivelse fa 30. august 2002 opsagde klageren sin stilling hos indklagede under henvisning til uenigheden om, hvorvidt klageren havde adgang til orlov i det omfang og på den måde, han ønskede det. ¬¬ Parternes påstande ¬ Klageren har nedlagt påstand om godtgørelse for overtrædelse af ligebehandlingsloven. ¬¬Til støtte for denne påstand har klageren bl.a. henvist til forarbejderne og fortolkningen af de nye regler om fordeling af barselsorloven. Der henvises således til korrespondance med beskæftigelsesministeriet og til et udateret brev fra beskæftigelsesministeren til MF, Lars Barfod. Af brevet fra beskæftigelsesministeren fremgår det bl.a. ¬". . . ¬Det fremgår af bemærkningerne til § 13, stk. 2, at forældrene frit kan fordele dagpengeretten som de vil, så længe en af forældrene hele tiden er på orlov. ¬. . . ¬Der er ikke efter denne bestemmelse et krav om at det skal være efter aftale med arbejdsgiveren. Fordelingen af orloven vil selvfølgelig skulle fremgå af det varsel, som forældrene senest 8 uger efter fødslen skal afgive overfor arbejdsgiveren, jf. ligebehandlingslovens § 10, stk. 4. ¬¬Til den mere politiske side af sagen vil jeg sige, at vi jo i regeringen helt generelt har lagt stor vægt på, at barselsorloven blev så fleksibel som mulig for forældrene. I den sammenhæng tror jeg det er vigtigt at holde fast i princippet om fri fordeling - det er jo bl.a. det element, der forhåbentlig kan få lidt flere fædre til at melde sig på banen. ¬. . . . . ¬Jeg er helt opmærksom på, at det kan være overordentlig generende for en arbejdsgiver, at det forholder sig sådan. Men jeg mener, ulempen for arbejdsgiverne afbødes på to leder: dels ved varslingsreglerne, der sikrer, at arbejdsgiveren skal underrettes om fordelingen senest 8 uger efter fødslen, dels ved at perioden er afgrænset til et fast antal kalenderuger efter fødslen. ¬¬ Indklagede har principalt påstået sagen afvist, idet det gøres gældende, at der ikke er tale om et ligestillingsproblem, således at sagen ikke er egnet til behandling ved Ligestillingsnævnet. ¬Subsidiært har indklagede nedlagt påstand om frifindelse. ¬¬ Nævnets bemærkninger og konklusion ¬Uenigheden mellem parterne drejer sig om, hvorvidt de regler om ret til fravær fra arbejdspladsen i forbindelse med barsel og adoption, jf. lov nr. 141 af 25. marts 2002 om ændring af ligebehandlingsloven, dagpengeloven og børnepasningsorlovsloven (udvidelse af barselsorloven og ændring af børnepasningsorlovsloven) kræver, at arbejdsgiveren accepterer en fordeling af forældreorloven som ønsket af klageren. ¬¬Ligestillingsnævnet kan efter ligestillingslovens § 19 behandle sager om forskelsbehandling på grund af køn efter bl.a. lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse og barselsorlov m.v. (ligebehandlingsloven). ¬¬ To medlemmer af nævnet (Ruth Nielsen og Sine Sunesen) udtaler herefter: ¬Hver af forældrene har efter ligebehandlingslovens § 7, stk. 2 efter den 14. uge efter fødslen har ret til 32 ugers fravær. Lønmodtageren skal i overensstemmelse med varslingsreglen i ligebehandlingslovens § 10, stk. 3 og 4 senest 8 uger efter fødslen meddele arbejdsgiveren, hvilken fordeling af orloven der skal være mellem forældrene. ¬¬Det fremgår klart af beskæftigelsesministerens svar til Lars Barfod om fortolkningen af reglen, at arbejdsgiveren ikke har krav på at bestemme, hvordan orloven skal fordeles mellem forældrene. Som det fremgår af beskæftigelsesministerens svar til Lars Barfod, var han helt opmærksom på, at denne retstilstand kan være overordentlig generende for en arbejdsgiver. ¬¬Det må herefter lægges til grund, at lovgiver for at sikre en maksimalt fleksibel barselorlov for forældrene, har givet forældrene og ikke arbejdsgiveren retten til at fordele orloven mellem forældrene. ¬¬Indklagedes trussel om at rejse erstatningskrav mod klageren, hvis han insisterede på at kræve sin ret efter ligebehandlingsloven til at placere forældreorloven skiftevis med to dage til faderen og tre dage til moderen, foranlediger klageren til selv at sige op. Vi finder, at arbejdsgiverens tvivl om fortolkningen af loven burde være søgt afklaret på anden vis end ved at true med at anlægge erstatningskrav mod klageren, da en sådan trussel har karakter af repressalier mod en enkelt arbejdstager. Arbejdsgiverens ageren må derfor anses for at stride mod ligebehandlingslovens § 9, hvorefter en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption eller bestemmelsens analogi. ¬¬Under hensyn til, at arbejdsgiveren pga. lovens ikke helt klare formulering og manglen på afgørelsespraksis kan have været i en vis berettiget tvivl om retsstillingen, finder vi dog, at der ikke bør tilkendes godtgørelse i den foreliggende sag. ¬¬Med disse bemærkninger stemmer vi for at tage klagen til følge. ¬¬ Et medlem (Niels Waage) udtaler: ¬Klageren er ikke længere ansat hos indklagede, men har opsagt sin stilling under henvisning til indklagedes tilkendegivelse om, at der - i tilfælde af at klageren fastholdt sit ønske om den varslede afvikling af orloven - ville blive anlagt civil sag mod klageren for at få afklaret, om klageren havde ret til orlov i den form, som han ønskede den afviklet, uden arbejdsgiverens samtykke. Endvidere forbeholdt indklagede sig at anlægge erstatningssag mod klageren, såfremt indklagede skulle få medhold i, at klageren ikke havde krav på at afholde orlov på den måde, han ønskede det. ¬Jeg opfatter på den baggrund klagerens påstand om godtgørelse således, at det ønskes, at nævnet konstaterer, at indklagede ved sin nævnte tilkendegivelse har handlet i strid med gældende ligestillingslovgivning, og på den baggrund tilkender klageren en godtgørelse. ¬¬Jeg mener ikke, at indklagedes handlemåde i sig selv er i strid med ligestillingslovgivningen eller anden lovgivning, idet det må stå en part frit for at søge uafklarede retlige spørgsmål løst gennem en domstolsbehandling. ¬¬Selv om man imidlertid måtte lægge til grund, at indklagedes handlemåde strider mod et ligestillingsprincip, er det min opfattelse, at indklagedes handlemåde i hvert fald ikke kan sidestilles med en afskedigelse af klageren, og jeg er derfor uenig med flertallet i, at der foreligger en tilsidesættelse af ligebehandlingslovens § 9 eller denne bestemmelses analogi. ¬¬Med disse bemærkninger stemmer jeg for, at klagen ikke tages til følge. ¬¬Jeg ønsker dog at tilføje, at jeg som flertallet havde fundet det heldigere, hvis indklagede under hensyn til, at der forelå et vanskeligt fortolkningsproblem, havde frafaldet krav om erstatning mod klageren for det tilfælde, at indklagede skulle få medhold ved dommen. ¬¬Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet, således at det ¬¬ bestemmes: ¬¬Indklagedes trussel om at rejse erstatningskrav mod klageren, hvis han insisterede på, som han er berettiget til efter ligebehandlingsloven at placere forældreorloven skiftevis med to dage til faderen og tre dage til moderen, der foranledigede klageren til selv at sige op, strider mod ligebehandlingslovens § 9 eller dennes analogi. ¬ <E. 2.4.0023>

Versioner

1. 2003-10-21