Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/10889@2011-10-05/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - medhold

J.nr. 2500196-10 Det var i strid med ligebehandlingsloven, at en tjenestemandsansat flyveleder blev afskediget fra sin stilling på grund af alder. Afskedigelsen skete i overensstemmelse med en gammel aftale fra 1988 om den pligtige afgangsalder for flyveledere. Ligebehandlingsnævnet fandt ikke, at indklagede havde godtgjort, at afskedigelsen var objektivt begrundet i et sagligt formål. Klager fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse på 100.000 kr. Nævnet afsagde dissens for så vidt angik godtgørelsens størrelse.

Sagen blev efterfølgende afgjort ved Københavns Byret, hvor Ligebehandlingsnævnet fik medhold J.nr. 2500196-10 Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med afskedigelse. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at du blev afskediget fra din stilling som tjenestemandsansat flyveleder den 31. maj 2006. Indklagede 1 skal inden 14 dage betale godtgørelse til dig på 100.000 kr. med procesrenter fra den 15. september 2010, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling I 1972 blev klager ansat som flyveleder (tjenestemand) hos indklagede 1. Klager var som flyvelederuddannet medarbejder omfattet af aftale af 27. juni 1988 mellem Statens Luftfartsvæsen og Luftfartsvæsenets Personaleforening om fastsættelse af den pligtige afgangsalder for flyvelederuddannede luftfartsinspektører samt for flyveledere/overflyveledere, der ikke pensioneres i henhold til lov om pensionering af flyveledere. Aftalens fastsatte pligtige afgangsalder var 60 år. I 1998 tiltrådte klager stillingen som administrativ flyveleder i anlægsafdelingen. Indklagede 1 blev efterfølgende omdannet til en selvstændig statsvirksomhed. Den 28. februar 2006 søgte klager om afsked fra sin tjenestemandsstilling med pension fra udgangen af maj måned 2006. Baggrunden var, at han i maj 2006 fyldte 60 år, og derfor ifølge tjenestemandsaftalen på området skulle fratræde. Den 1. juni 2006 blev klager genansat som timelønnet "konsulent". Arbejdsopgaverne var identiske med de opgaver, han udførte under sin tjenestemandsansættelse. Konsulentkontrakten var tidsbegrænset til 2 år, men kunne forlænges, hvis der var enighed herom. Af skrivelse af 3. april 2009 fra indklagede 2 til udvalgte arbejdstagerorganisationer fremgår det, at indklagede 2 på baggrund af indførelsen af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder gennemgik de gældende aftaler om lavere pligtig afgangsalder med henblik på at vurdere, om aftalerne var i strid med forskelsbehandlingsloven. På baggrund af denne gennemgang var det blandt andet indklagede 2's opfattelse, at den nævnte aftale af 27. juni 1988 var "ugyldig for så vidt angår ansatte, der udelukkende udfører administrativt arbejde". At aftalerne var ugyldige, indebar efter indklagede 2's opfattelse, at der ikke længere kunne ansættes eller udnævnes tjenestemænd inden for den pågældende aftales anvendelsesområde med den afgangsalder, der var fastsat i aftalen. For så vidt angår allerede ansatte tjenestemænd var det indklagede 2's opfattelse, at "de pågældende fortsatte ansættelsen - uanset at de når den afgangsalder, der var fastsat i aftalen - indtil de afskediges ansøgt eller uansøgt efter tjenestemandslovgivningens almindelige regler. De pågældende tjenestemænd har imidlertid ret til at søge sig afskediget, når de når den afgangsalder, der var fastsat i aftalen". Indklagede 2 har i ovennævnte brev henvist til, at udtalelse af 22. august og 20. september 2007 fra kammeradvokaten er indgået i deres vurdering af sagen. I 2008 blev klagers kontrakt som ansat konsulent forlænget til den 31. maj 2010. I april 2010 indgik klager en aftale med sin afdeling om yderligere en forlængelse. Aftalen blev underkendt af indklagedes direktion, blandt andet med den begrundelse, at der var "overskud af personale" andetsteds i virksomheden. Klager fratrådte ved udløbet af sin kontrakt den 31. maj 2010. Parternes bemærkninger Klager påstår, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af alder. Klager blev i 2006 afskediget efter en aftale, der efterfølgende den 3. april 2009 blev fundet ugyldig af indklagede 2. Derudover er klager også blevet forskelsbehandlet i forhold til de kollegaer, der er fyldt 60 år efter den 3. april 2009. Han har derfor ret til en godtgørelse. På tidspunktet for klagers afsked i 2006 fulgte han anvisningerne fra indklagede 1's personalehåndbog om afsked af statstjenestemænd senest ved det fyldte 60. år. Det er arbejdsgiverens ansvar - og ikke arbejdstagerens - at sikre, at reglerne i personalehåndbogen er lovlige. Klager blev efter afskedigelsen den 31. maj 2006 ansat som konsulent. Det fremgår af opsigelsen, at der var tale om "ansøgt afsked". Det er normal praksis, at flyvelederne selv søger om deres afsked. Klager fik af personaleafdelingen besked om, at han skulle sende sin ansøgning om afsked, inden han fyldte 60 år, og at han herefter kunne få sin konsulentkontrakt. Havde han ikke fulgt disse anvisninger, var han med sikkerhed blevet opsagt af indklagede 1. Ansættelsesbetingelserne som konsulent var på flere punkter ringere end ved tjenestemandsansættelsen. Der var blandt andet ikke løn under sygdom, ingen pensionsindbetaling ud over betaling til ATP, og ingen mulighed for rådighedsløn ved uansøgt afsked. Lønniveauet var stort set det samme. At påstå at klager indgik denne aftale frivilligt, er at fordreje sandheden. Klager har erfaret, at Kammeradvokaten i 2007 udfærdigede et notat, der skabte grundlag for indklagede 2's brev af 3. april 2009. Notatet er efter klagers vurdering mangelfuldt, da det kun forholder sig fremadrettet og ikke tager stilling til virkningstidspunktet. Kammeradvokaten burde have gjort opmærksom på, at klager er blevet forkert behandlet, idet retsvirkningen af forskelsbehandlingsloven må være fra det tidspunkt, hvor Folketinget vedtog forskelsbehandlingsloven, og ikke fra det tidspunkt, hvor Kammeradvokaten, indklagede 1 og indklagede 2 i forening beslutter at implementere den. Klager var i foråret 2010 den ældste administrativt beskæftigede flyveleder hos indklagede 1 og kunne i modsætning til sine yngre kollegaer afskediges uden omkostninger i form af rådighedsløn. Klager henvendte sig i flere omgange til indklagede 2, der efter klagers opfattelse havde et medansvar for lovligheden af de statslige ansættelsesaftaler. Formålet med henvendelsen var at overbevise indklagede 2 og derefter indklagede 1 om at lade klager fortsætte som konsulent og/eller at genansætte klager som tjenestemand. Resultatet af denne korrespondance/dialog var, at indklagede 2 erkendte, at klager blev afskediget efter en ugyldig aftale, og at klager ikke havde noget krav i den anledning. Der er vedlagt korrespondance mellem parterne. Der er henvist til, at aftalen først blev ugyldiggjort den 3. april 2009 som følge af indklagede 2's brev herom. Det er ikke korrekt, da forskelsbehandlingsloven blev vedtaget af Folketinget i 2004. Retsvirkningen af denne lov var derfor december 2004 og ikke 3. april 2009. Da aftalen var ugyldig den 3. april 2009, var den derfor også ugyldig i december 2004. Lovliggørelsen var kun fremadrettet. Der var ingen procedure for ansatte som klager, der ulovligt var blevet afskediget i perioden mellem forskelsbehandlingslovens vedtagelse i 2004 og frem til 3. april 2009. Indklagede 1 burde af egen drift have genansat klager som tjenestemand og have ligestillet klager med de kollegaer, der fyldte 60 år efter den 3. april 2009. Påstanden om at klager først den 14. september 2010 gjorde indsigelse mod den ulovlige forskelsbehandling er ikke korrekt. Klager opdagede først tidligt i foråret 2010, at der var alvorlige problemer med hans afsked som tjenestemand og efterfølgende konsulentansættelse, bl.a. fordi en kollega havde fået lov til at fortsætte med en uændret ansættelse efter det fyldte 60. år. Inden sin fratræden gjorde klager både indklagede 1 og indklagede 2 opmærksom på dette forhold. Indklagede 2 varetager statens arbejdsgiveropgaver og er ansvarlig for at indgå aftaler på det faglige område. Som statsejet virksomhed følger indklagede 1 derfor indklagede 2's anvisninger. Forskelsbehandlingsloven blev vedtaget i 2004 på grundlag af et EU-direktiv fra år 2000, hvilket betyder, at det allerede fra år 2000 var kendt, at forskelsbehandling på grund af alder ville blive en del af forskelsbehandlingsloven. Hvis indklagede 2 havde vurderet aftalerne på flyvelederområdet i 2004, da loven blev vedtaget af folketinget, så ville der slet ikke have været en sag i dag, da indklagede 2 kunne have tilrettet aftalerne samtidig med lovens ikrafttræden. Loven ville være overholdt, og klager kunne have fortsat som tjenestemand efter sit fyldte 60. år. Indklagede 2 bestrider i øvrigt ikke, at klager er blevet afskediget efter en ugyldig og dermed ulovlig aftale. Indklagede 2 har henvist til, at klager ikke "ved sin henvendelse i sagen i 2010 har et krav" i anledning af sin fratræden i 2006. Som almindelig borger havde klager i 2006 ikke mulighed for at vide, at forskelsbehandlingsloven var brudt. At loven var brudt blev først klart og aktuelt for klager i 2010, hvor indklagede 1 har ændret flyvelederaftalen for de administrative flyveledere, der er fyldt 60 år efter 3. april 2009 og ikke har brug for klager som konsulent eller administrativ flyveleder. Indklagede 2 kan ikke beslutte, at klager ikke kan gøre noget krav gældende, da der ikke i forskelsbehandlingsloven er beskrevet mulighed for dispensation eller forældelse af krav. Det fremgår tværtimod, at "lovens bestemmelser ikke kan fraviges til ugunst for lønmodtageren". Indklagede 2 tilbageviser ikke, at de kunne have ændret aftalerne på flyvelederområdet samtidig med forskelsbehandlingslovens vedtagelse i 2004. Hvis det var sket, så kunne klager efter sin 60 års fødselsdag være fortsat som administrativ flyveleder og tjenestemand. Indklagede 2 fastholder også, at klager ikke kan gøre noget krav gældende på trods af, at indklagede 2 erkender, at klager er afskediget efter en ulovlig aftale. Indklagede 1 påstår frifindelse. Indklagede 1 har handlet på baggrund af de gældende aftaler på området på daværende tidspunkt. Indklagede 1 gør endvidere gældende, at klager ved passivitet har fortabt ethvert muligt krav i anledning af sin fratræden. Klager fyldte 60 år den 30. maj 2006 og var som flyvelederuddannet medarbejder omfattet af aftale af 27. juni 1988 indgået mellem Statens Luftfartsvæsen og Luftfartsvæsenets Personaleforening om fastsættelse af den pligtige afgangsalder for flyvelederuddannede luftfartsinspektører samt for flyveledere/overflyveledere, der ikke pensioneres i henhold til lov om pensionering af flyveledere. Aftalens fastsatte pligtige afgangsalder var 60 år. Aftalen blev først ugyldiggjort den 3. april 2009 efter indklagede 2's brev herom. Indklagede 1 havde derfor ingen hjemmel til at fortsætte ansættelsen af klager på samme vilkår efter han fyldte 60 år i 2006. Vedrørende passivitet så har klager først den 14. september 2010 indbragt sagen for Ligebehandlingsnævnet. Det er 4 år og 3 ½ måned efter tjenestemandsansættelsens ophør. Klager har ikke tidligere taget retlige eller andre skridt til at anfægte sin afskedigelse på grund af alder. Der foreligger ingen oplysninger om, at klager på nogen måde har været afskåret fra at forfølge sit krav tidligere. Den rettighedsfortabende virkning af passivitet er anerkendt i ansættelsesretten. Baggrunden for retsstillingen er, at begge parter i et løbende ansættelsesforhold har behov for at kunne indrette sig i tillid til, at retsforholdet ikke med tilbagevirkende kraft ændrer karakter. I den forbindelse bemærkes, at regler om passivitet ligesom regler om forældelse er begrundet i væsentlige retssikkerhedsmæssige overvejelser. Også en myndighed eller offentlig virksomhed skal kunne betragte et retsforhold som afsluttet, når der er gået en vis tid, og alle involverede har indrettet sig i tillid til, at retsstillingen var endelig. Forbuddet mod aldersdiskrimination følger af forskelsbehandlingsloven, og selvom indklagede 2 først efter, at klager fyldte 60 år, besluttede, at den ordning, han var underlagt ikke kunne opretholdes, har selve den lovregel, som klager nu påberåber sig, været en del af lovgivningen, og dermed forudsætningsvis bekendt for klager på tidspunktet for hans ansøgning om afsked fra tjenestemandsstillingen. Han har derfor kunnet anfægte den anvendelse af aftalen om afgangsalder, der førte til hans fratræden allerede på fratrædelsestidspunktet. Det har klager dog undladt. Det udgør passivitet og giver anledning til at formode, at klager var fuldt indforstået med overgangen til konsulentansættelse, idet afskeden fra tjenestemandsstillingen skete efter ansøgning og i tilknytning til indgåelse af en gunstig konsulentaftale. Indklagede 2 påstår frifindelse. Klager har ikke ved sin henvendelse i sagen i 2010 et krav i anledning af hans fratræden fra tjenestemandsstillingen i 2008. Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder blev indføjet i forskelsbehandlingsloven i 2004. I den forbindelse blev det i loven bestemt, at bestemmelser i kollektive aftaler og overenskomster, der er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling er ugyldige, men at loven ikke er til hinder for opretholdelsen af gældende aldersgrænser fastsat i eller aftalt i henhold til kollektive aftaler, forudsat at disse aldersgrænser er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af dansk ret, og at midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Da det efter indklagede 2's opfattelse kunne give anledning til tvivl, i hvilket omfang de pligtige afgangsaldre, der er aftalt i tjenestemandslovgivningen, kunne opretholdes, valgte indklagede 2 at gennemgå de gældende kollektive aftaler om lavere pligtig afgangsalder med henblik på at vurdere, om aftalerne efter lovændringen måtte antages at være i strid med forskelsbehandlingsloven. Aftale af 27. juni 1988 mellem Statens Luftfartsvæsen og Luftfartsvæsenets Personaleforening om fastsættelse af den pligtige afgangsalder for flyvelederuddannede luftfartsinspektører samt for flyveledere/overflyveledere, der ikke er pensioneret i henhold til lov om pensionering af flyveledere, var en af disse aftaler. Resultatet af gennemgangen var, at aftalen efter indklagede 2's opfattelse måtte antages at være ugyldig for så vidt angår ansatte, der udelukkende udførte administrativt arbejde. Som opfølgning på gennemgangen udsendte indklagede 2 breve af 3. april 2009 til de berørte ministerier og centralorganisationer, hvor man redegjorde for indklagede 2's opfattelse. Af brevene fremgik det blandt andet, at allerede ansatte tjenestemænd fortsatte ansættelsen, uanset de når den aldersgrænse, der var fastsat i aftalen, indtil de afskediges ansøgt eller uansøgt efter tjenestemandslovgivningens almindelige regler. Klager fratrådte sin tjenestemandsstilling som flyveleder i maj 2006, da han fyldte 60 år og dermed havde nået den pligtige afgangsalder for stillingen. Klager fortsatte efterfølgende sin ansættelse hos indklagede 1 samtidig med, at han modtog tjenestemandspension. Denne pension vil efter gældende regler, da klager fratrådte sin tjenestemandsstilling efter at have nået den afgangsalder, der var fastsat i aftalen, være fastsat på grundlag af den pensionsalder, som klager ville have opnået ved tjeneste indtil sit fyldte 70. år. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer af en bestemt alder ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Det fremgår af loven, at bestemmelser i individuelle eller kollektive aftaler og overenskomster, der er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling, er ugyldige. Loven er dog ikke til hinder for opretholdelsen af aldersgrænser, der før lovens ikrafttræden den 28. december 2004 er fastsat i henhold til kollektive aftaler og overenskomster, forudsat at disse aldersgrænser er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af dansk ret, og midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Nævnet lægger til grund, at klager som tjenestemandsansat flyveleder frem til sin afsked den 31. maj 2006 var omfattet af aftale af 27. juni 1988 mellem Statens Luftfartsvæsen og Luftfartsvæsenets Personaleforening. Aftalens fastsatte pligtige afgangsalder var 60 år. Klager fratrådte sin stilling den 31. maj 2006 som følge af denne aftale, idet han fyldte 60 år samme dato. Denne praksis er efterfølgende ændret som følge af brev af 3. april 2009 fra indklagede 2, hvoraf fremgår, at aftalen er i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Der er således påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling. Indklagede skal herefter godtgøre, at klager ikke er blevet forskelsbehandlet på grund af alder. Nævnet finder ikke, at indklagede har løftet denne bevisbyrde. Nævnet lægger til grund, at indklagede 1 har fulgt indklagede 2's opfattelse af, at den pligtige afgangsalder på 60 år ikke kunne anses for at være objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål. Det forhold at indklagede 2 først kom frem til denne konklusion i april 2009, hvilket er cirka 3 år efter klagers afsked i 2006, kan ikke medføre et andet resultat. Nævnet har herved lagt vægt på, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder blev indføjet i forskelsbehandlingsloven i 2004. Endelig finder nævnet ikke, at klager har udvist en sådan passivitet, at han har fortabt ethvert muligt krav i anledning af sin fratræden som tjenestemand den 31. maj 2006. Der er herved lagt vægt på, at klager ikke på noget tidspunkt før indklagede 2´s brev af 3. april 2009 kan have haft nogen berettiget formodning om, at han var blevet udsat for forskelsbehandling, da han fyldte 60 år i 2006, og at indklagede 1 er nærmest til at bære risikoen for den uafklarede retstilstand i perioden mellem lovens ikrafttræden og brevet af 3. april 2009. Nævnet finder derfor, at indklagede 1 har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Nævnet finder derimod ikke grundlag for tillige at gøre indklagede 2 selvstændig ansvarlig for den ulovlige forskelsbehandling af klager. Godtgørelse To af nævnets medlemmer finder , at klager bør tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt kan fastsættes til 100.000 kr. Der er herved lagt vægt på ansættelsesperiodens længde, men også på, at klager umiddelbart efter afskedigelsen i 2006 blev ansat som konsulent på stort set uændrede lønvilkår, og at denne ansættelse først ophørte i 2010. Ét af nævnets medlemmer finder ikke , at klager bør tilkendes en godtgørelse. Dette medlem lægger vægt på, at indklagede 1 har administreret i overensstemmelse med den gældende aftale mellem arbejdsmarkedets parter, således som denne blev fortolket frem til brevet af 3. april 2009, og at klagers økonomiske situation i det væsentlige var uændret, efter han fyldte 60 år. Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet. Indklagede skal herefter betale 100.000 kr. til klager med procesrenter fra den 15. september 2010, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov nr. 387 af 27. maj 2008 om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 2, om klagebehandling Lov nr. 459 af 12. juni 1996 om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v., som senest bekendtgjort ved lovbekendtgørelse af 1349 af 16. oktober 2008 - § 1, stk. 1 - 3, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 5a, stk. 3, om undtagelse til forbuddet mod forskelsbehandling - § 7 om godtgørelse - § 7a om bevisbyrde <2500196-10>

Versioner

1. 2011-10-05