Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/11172@2015-12-09/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ej handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

J. nr. 2014-6810-42328 En pædagogmedhjælper blev afskediget fra sit fleksjob i en børnehave. Afskedigelsen skyldtes faldende børnetal. Valget faldt på pædagogmedhjælperen, da en arbejdsgruppe ud fra saglige og relevante kriterier vurderede, at hun var den, der bedst kunne undværes. Én af årsagerne til dette var, at pædagogmedhjælperen ikke var pædagogisk uddannet. Der var i sagen ikke dokumentation for, at pædagogmedhjælperen på grund af sin sygdom havde begrænsninger, der hindrede hende i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Hun havde derfor ikke dokumenteret, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager fik derfor ikke medhold.

J. nr. 2014-6810-42328 Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sit fleksjob i en daginstitution under den indklagede kommune. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sit fleksjob i en daginstitution under den indklagede kommune. Sagsfremstilling Klager fik i 1999 konstateret højresidig ovariecyste, som hun operativt fik fjernet i 2003. Klager blev genhenvist 2004 på grund af tiltagende underlivssmerter. Cyste og ovarievæv blev fjernet ved operation med efterfølgende komplikationer. Klager fortsatte med at have smerter i især lænd og bækken. Derudover tilkom muskelømhed i store dele af kroppen. Egen læge beskrev i generel helbredsattest fra 2007 voldsomme smerter i lænderegionen og i venstre hofte samt generel muskelømhed. Klager kunne ikke vride sig i kroppen eller bøje sig forover og varetog alene lette opgaver i hjemmet. Hun kunne ikke klare monotont arbejde eller en fuld arbejdsdag. Egen læge stillede diagnoserne kroniske underlivssmerter, mistanke om sammenvoksninger i maven, bækkenbundsmuskelinfiltrationer, kroniske lændesmerter, dysfunktion i venstre bækkenled og generel kronisk smertesyndrom med muskelsmerter og ømme senefæster. Ifølge Arbejdsevnevurderingsjournal fra klagers bopælskommune ajourført den 27. november 2007 medførte klagers gener, at klager ikke kunne vende tilbage til erhvervet som social- og sundhedshjælper. Klagers bopælskommune vurderede på baggrund af klagers gener, at klager ikke ville kunne varetage arbejde på fuld tid, og hun blev godkendt til fleksjob fra den 20. december 2007. Klager blev den 1. april 2009 ansat som pædagogmedhjælper i en børnehave under den indklagede kommune. Klager var ansat i fleksjob og havde en ugentlig arbejdstid på 20 timer. Klager blev afskediget i prøvetiden, da hun var den medarbejder, der havde mindst erfaring. Hun blev efterfølgende den 1. oktober 2009 ansat i en tidsbegrænset fleksjobstilling samme sted. Hun havde fortsat en ugentlig arbejdstid på 20 timer. Klager blev fastansat i børnehaven med virkning fra 1. april 2010. Klager havde en gennemsnitlig ugentlig arbejdstid på 25 timer. Pr. 1. januar 2013 blev børnehaven sammenlagt med tre andre institutioner. Klager var herefter ansat i den sammenlagte institution, som er en integreret institution for børn i alderen 0-6 år, på uændrede vilkår. Klager var primært tilknyttet en børnehavestue for 3-5-årige i institutionens ene afdeling. Den anden afdeling er en naturbørnehave. Af opfølgning af fleksjob/skånejob den 26. februar 2013 underskrevet af klager og institutionslederen: " Har der vist sig behov for skånehensyn udover det aftalte ved sidste opfølgning/aftale? Ja, at mødearbejdstiden er stabil." Det fremgår desuden, at der ikke havde været meget fravær på grund af sygdom. Klager fik den 25. juni 2014 brev fra institutionslederen om, at hun var indstillet til afskedigelse. Beslutningen var begrundet i, at det var nødvendigt at reducere i personalet på grund af faldende børnetal og deraf følgende ændrede økonomiske og personalemæssige vilkår. Det fremgik desuden, at det tilbageværende personale var bedst kvalificeret til at varetage de tilbageværende og fremtidige opgaver. Videre fremgik det, at ledelsen havde lagt vægt på fleksibilitet, loyalitet og engagement i forhold til det kollegiale samarbejde og institutionen som helhed. Endeligt fremgik det: "Argumenterne for at du indstilles er at der fremadrettet er behov for fuldtidsansat personale som både fagligt og fysisk kan håndtere arbejdet i [institutionen]. Du er som bekendt ansat som medhjælp/uuddannet i flexordning med speciel hensyn til fysiske begrænsninger og med 25 timers ugentlig arbejdstid. Du har på et tidspunkt ønsket at arbejde færre timer. Endvidere er lagt til grund at du, modsat øvrige ansatte, ikke opfylder de behov som kan opstå for fleksibilitet i forhold til ændringer i vagtplaner/mødetider som er nødvendig for at institutionen kan fungere." Ved brev af 4. juli 2014 meddelte indklagede klager, at hun på baggrund af indstillingen af 25. juni 2014 var påtænkt afskediget med virkning fra udgangen af november 2014. Begrundelsen herfor var: "Indstillingen til afskedigelse er begrundet i en nødvendig tilpasning af antal personaler i forhold til institutionens børnetal og budget. Konsekvensen heraf er arbejdsmangel. Ledelsen har foretaget en samlet vurdering af de pågældende medarbejderes kompetencer for at sikre en optimal personalesammensætning i den fremtidige opgaveløsning. Ved udvælgelsen i den givne situation, er der lagt vægt på kriterier besluttet i TRIO gruppen 14. maj 2014, og meddelt på personalemøder med MED-status." Ved brev af 31. juli 2014 blev klager afskediget. Den tidligere begrundelse for afskedigelsen blev suppleret med følgende: "TRIO gruppen har fastsat kriterier for hvad der skal tilstræbes og dermed også hvad der kan lægges til grund for udvælgelsen af personale i forbindelse med personalereduktion. Kriterierne er ikke anført i prioriteret rækkefølge. Punkterne 1,2,3 og 5 i din udtalelse vedrører de kriterier, der har indgået i lederens samlede vurdering for udvælgelsen: -  Fuldtidsansat personale -  Pædagogisk uddannede -  Fysisk og psykisk være i stand til at løse opgaver i forhold til børnene -  Være udviklings- og omstillingsparat og fleksibel Se vedlagte bilag A 1. april 2009 ansættes du i fleksjob med særlige skånehensyn. Af fleksjobbevillingen af 24. marts fremgår følgende skånehensyn: "Nedsat arbejdstid, friholdes for tunge løft, skal have varierende arbejdsstillinger." I fleksjobbevillingen af 17. marts 2010 gældende pr. 1. april 2010 ændres vilkårene i fleksjobbevillingen. Der aftales særlige skånehensyn: "Nedsat arbejdstid, fritages for fysisk belastende opgaver, behov for varierende arbejdsstillinger og opgaver. Tåler ikke kulde og træk. Der er bevilget økonomisk hjælp til køb af hæve/sænkebord, da pgl. ikke kan løfte børnene". De skånehensyn, der er aftalt i fleksjobbevillingen kan desværre ikke længere etableres i nødvendigt omfang i institutionen. Angående punkt 5 skal det præciseres, at kommunen overholder gældende rettigheder iht. overenskomst og arbejdstidsaftale. Punkt 4 vedr. tidligere fremsat ønske om nedsættelse af ugentlig arbejdstid. Dette er ikke et kriterium fastsat af TRIO gruppen, og har derfor ikke indgået i vurderingen for udvælgelsen. Lederen har i skrivelse af 25. juni 2014 ønsket at synliggøre, at dit tidligere fremsatte ønske ikke er i overensstemmelse med kriteriet om fuld tid." Kriterierne, som blev besluttet den 14. maj 2014 af TRIO-gruppen, var: -  "Fuldtidsansat personale - Så der er mest optimale arbejdsforhold for den enkelte/huset i forhold til de pædagogiske arbejde, forældresamarbejdet, det kollegiale samarbejde, uddelegerede ansvarsområder og administrativ planlægning/ afvikling. -  Pædagogisk uddannelse - Behov for optimal faglig kompetence. -  Fysisk og psykisk være i stand til at løse opgaver i forhold til børnene. -  Være udviklings og omstillingsparat og fleksibel - I forhold til samarbejde, egen faglig udvikling/kompetencer og institutionens behov (Eks. personaleplacering, ændrede mødetider) -  Udvise glæde, engagement og begejstring i forhold til børn, forældre og kollegaer. -  Være omsorgsfulde, nærværende og synlige i forhold til børnene. -  Anerkendende tilgang i forhold til børn, forældre, samarbejdspartnere, kollegaer og ledelse . -  Være loyal overfor kollegaer og ledelse. -  Kunne se muligheder og være løsningsorienteret - Frem for at være fejlfinder, negativ kritisk og ansvars fortrængende. -  Tage medejerskab og medansvar i forhold til både [de to afdelinger] og være en loyal repræsentant indadtil og udadtil. -  Arbejde respekt fuldt udfra kommunens Dagtilbudspolitik m.v. og [institutionens] værdier, målsætninger og handleplaner. -  Være en loyal repræsentant for [institutionen] og [] Kommune som helhed." TRIO-gruppen består af institutionslederen, tillidsrepræsentanter og arbejdsmiljørepræsentanter for pædagogerne samt tillidsrepræsentanter og arbejdsmiljørepræsentanter for pædagogmedhjælperne. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af handicap. Klager ønsker godtgørelse svarende til et års løn samt ansættelse i andet fleksjob. Der er i al væsentlighed ikke uenighed om hændelsesforløbet omkring ansættelse og afskedigelse. Det er derfor let for Ligebehandlingsnævnet at vurdere og behandle sagen. Grundlaget for opsigelsen er foretaget på et usagligt og utilstrækkeligt grundlag, som ikke er i tråd med virkeligheden. Afskedigelsen er primært begrundet i klagers skånehensyn. Klager har siden 1. oktober 2009 passet sit fleksjob med passende skånehensyn uden problemer. Klager kan ikke varetage en fuldtidsstilling som følge af sit handicap. Indklagede har ikke ønsket at opretholde de foranstaltninger, der skal til, for at klager kan varetage sit arbejde. Byrden for indklagede er ikke uforholdsmæssig stor. Institutionen kompenseres økonomisk med kommunale midler og har dermed et særligt incitament eller forpligtelse til at fastholde klager i sin stilling. Institutionens ledelse har øjensynligt ikke forholdt sig til præmissen for ansættelse i fleksjob. Institutionslederen burde have sat sig ind i reglerne for ansættelse i fleksjob, herunder for afskedigelse, og fastholdelse af personale i fleksjob. Det forhold, at indklagede efter afskedigelsen har bedt om lægeerklæringer, viser, at de ikke har styr på, hvem de har ansat, og at klager i sin tid åbenbart blev ansat uden hensyntagen til sit handicap, men alene på baggrund af et økonomisk incitament. Klager har et handicap. Definitionen i FN´s handicapkonvention er, at handicap er et resultat af samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsbestemte og omgivelsesmæssige barrierer, som hindrer dem fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre. Man skal derfor have en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov for, at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation. Klager blev visiteret til fleksjob, da hun som følge af fibromyalgi, overfleksibilitet, kroniske smerter og abdominal arvæv ikke kan varetage et arbejde uden skånehensyn. Grundlaget for fleksjobtilkendelsen er klagers sygejournal og lægelige vurderinger udarbejdet af kommunens egne lægekonsulenter. Det er derfor ikke korrekt, at indklagede ikke kender til klagers sygdom og sygehistorie. Når indklagede har foretaget en vurdering af klagers handicap, er det en gåde, hvorfor indklagede ikke kender kriterierne for en handicappet. Ansættelsen i fleksjob er baseret på lægelig dokumentation på ansættelsestidspunktet, og der er dermed en fuldt ud tilstrækkelig udredning af klagers handicap. Det forhold, at indklagede har ansat en person i fleksjob, og der er oplysninger om særlige skånehensyn og lønkompensation, som for klager var det højst mulige, nemlig 70 procent, indikerer, at pågældende har et handicap. Klager kan kun arbejde 25 timer om ugen og kan i arbejdstiden kun levere cirka 30 procent i forhold til andre, idet der er en lønkompensation på 70 procent. Indklagede bør baseret på dette anse klager for at være handicappet. Klager er nødt til at planlægge sin hverdag i god tid, og hun har brug for at hvile mellem arbejdsdagene og behov for en pause i løbet af en 5-timers vagt, ligesom varsling skal ske, så hun kan planlægge sin fritid med hvile i forhold til arbejdet. Hvis skånehensynene ikke kan opretholdes, kan klager ikke fungere på arbejdspladsen. Det forhold, at klager ikke har mere sygefravær end andre, viser med al tydelighed, at klager er i stand til at påtage sig de udfordringer, som fremtiden må byde, så længe klagers skånehensyn tilgodeses. Klager har tilmed fået ros fra kolleger og forældre. Der er ikke ændret i de opgaver, som hele tiden har været i institutionen, i klagers helbredsmæssige situation eller i tilpasninger på arbejdspladsen. Indklagede har ikke iværksat nogen form for tiltag for at imødekomme de krav, som stilles til en arbejdsgiver for ansatte i fleksjob, herunder en handlingsplan. Det var alene i ansættelsen ved den tidligere institution installeret hæve/sænkebord for at imødekomme klagers behov. Dette er nu installeret for alle medarbejdere. Klager og institutionslederen havde indgået en aftale om, at klager skulle have et minimum af skiftende arbejdstider. At indklagede bestrider, at klager havde brug for et minimum af skiftende arbejdstider, er i strid med den aftale, som er indgået og anerkendt. Dette skånehensyn fremgår ikke af fleksjobbevillingen, men af anden dokumentation. Indklagede maler et billede af klager som svag og en byrde for institutionen, hvilket er fejlagtigt. Det er ikke korrekt, at klagers socialrådgiver som anført af indklagede henvendte sig til institutionen i januar 2014. Det var en jobkonsulent, som tog kontakt og deltog i et møde den 23. januar 2014. Klager anerkender ikke institutionslederens referat fra mødet den 23. januar 2014. Referatet er ikke godkendt eller fremsendt til godkendelse hos klager eller jobkonsulenten og er fremlagt fra indklagedes side for at stille klager i dårligt lys. Det fremgår ikke af referatet, at en nedsættelse af arbejdstiden ville være for en periode begrundet i, at klager var i en restitutionsfase efter akut abdominalt ildebefindende, eller at en løsningsmodel kunne være i en periode at tage hensyn til arbejdsopgaver i den sidste daglige arbejdstime. Det fremgik heller ikke, at konsekvensen af, ikke at gøre noget, ville være, at klager måtte hvile sig længere tid end normalt efter arbejde, og at klagers restitution potentielt ville trække ud. Derudover fremgår det ikke af referatet, at institutionslederen fremsatte krav om en lægeerklæring, som skulle godtgøre, at klager kunne arbejde 25 timer om ugen, eller at lederen indskærpede, at han var meget tilfreds med klagers indsats og gerne så, at hun arbejdede 37 timer om ugen, ligesom han gerne så, at klager arbejdede gratis. Det er ikke klagers og jobkonsulentens opfattelse af mødet, at klager afviste et tilbud om at blive overført til en anden institution. Klager fik den opfattelse, at hun bare kunne finde et andet arbejde, og at hun ville blive afskediget, hvis hun ikke makkede ret. Endeligt fremgår det ikke af referatet, at institutionslederen blev meget ubehagelig og kom i voldsom diskussion med jobkonsulenten. Muligheden for en personlig assistent blev ikke drøftet på mødet. En personlig assistent har aldrig været på tale, og klager har ikke brug for en sådan. Hun har behov for, at hendes skånehensyn bliver overholdt. Betragtningen fra indklagedes side om, at klager har brug for en personlig assistent står i kontrast til, at indklagede bestrider klagers handicap. Det er ikke i orden at generalisere som TRIO-gruppen har gjort i de fastlagte kriterier uden at tage hensyn til det rummelige arbejdsmarked. Det er krænkende og lovstridigt at anvende en sådan generalisering i forbindelse med afskedigelsen af en person med handicap. Klager meldte sig ikke syg på grund af afskedigelsen, selvom hun naturligvis var ked af det. Det var med fuldt overlæg, at klager ikke tog imod en samtale omkring en uddybelse af begrundelsen for afskedigelsen, da al kommunikation omkring en afskedigelse bør foregå på skriftligt grundlag for at undgå misforståelser. Det er ikke acceptabelt, at indklagede nu har fundet lejlighed til at ændre begrundelsen for afskedigelsen. Afskedigelsen skyldes i overvejende grad klagers skånehensyn og i mindre grad TRIO-gruppens anbefalinger. Det er direkte usandt, når indklagede kalder klager for uuddannet og ikke udviklingsparat. Klager er uddannet social- og sundhedsassistent og har gennemgået en uddannelse på linje med pædagogisk assistent. Klager er enig med indklagede i, at hun ikke er uddannet som pædagogisk assistent. Hun har dog en uddannelse på linje dermed, hvilket fremgår af kursusbeviser fremlagt for nævnet. Klager har desuden i flere omgange diskuteret uddannelse, men har ikke fået det bevilliget. Klager af fagligt og uddannelsesmæssigt på et højere niveau end den tilbageværende pædagogmedhjælper. Indklagede har angivet pågældende medhjælpers data fejlagtigt, ligesom indklagede er fremkommet med en fejlagtig angivelse af klagers kompetencer. Klager har under sin ansættelse taget en lang række kurser, herunder: Førstehjælpsbevis Arbejde med børnemiljø i dagtilbud Voldsforebyggelse Konflikthåndtering og udvikling Måltidet i pædagogisk arbejde Arbejde med bevægelse, idræt og bevidsthed Samspil og relationer i pædagogisk arbejde Pædagogiske læreplaner i dagtilbud (SMTTE) Klager har derudover fulgt kurset om social kompetence, som dog ikkevar afsluttet på afskedigelsestidspunktet. Klager er formentligt den bedst kvalificerede medarbejder grundet sin uddannelse som social- og sundhedsassistent, og hun er godt klædt på til at håndtere farlige situationer. Klager er i stand til at udføre arbejde på egen hånd. Klager er den medarbejder, der oftest var alene med en stor børneflok. Dette er dokumenteret ved en udtalelse fra institutionen, hvoraf det blandt andet fremgår, at klager flere gange om ugen har holdt samling med børnene alene. Det er ikke på nogen måde korrekt, at klager ikke kan varetage udendørs arbejde. Klager af en af de medarbejdere, der bruger relativt mest tid på legepladsen, også om vinteren. Dette burde let kunne belyses ved vagtplaner, hvor det vil stå anført, om klager forventedes at arbejde ude. Klager har alene skånehensyn i forhold til træk, men ikke kulde. Naturafdelingen hørte under den institution, hvor klager arbejdede før sammenlægningen, og klager har i årevis haft perioder i denne afdeling uden problemer, når hendes skånehensyn blev tilgodeset. Lederen har ikke tidligere adresseret over for klager, at der var problematisk, at klager har skånebehov i forhold til kulde og træk. Klager har på intet tidspunkt haft problemer med at omstille sig eller vist sig ufleksibel, såfremt skånehensynene tages i betragtning. Det er aldrig i forbindelse med medarbejderudviklingssamtaler, i handlingsplaner eller lignende anført over for klager, at hun er ufleksibel. Dækning af vagter er generelt udlagt til stuerne. Der er ingen tvivl om, at souschefen står for den overordnede planlægning af arbejdstiderne, ligesom hun burde stå for de små justeringer, der er i løbet af en uge, men opgaven er af institutionslederen lagt ud til stuerne. Fleksibilitet i forbindelse med mødetidspunkter med videre er derfor ikke i overvejende grad håndteret af ledelsen, som derfor ikke har de store forudsætninger for at vurdere klagers fleksibilitet uden at høre klagers nærmeste kolleger. Såfremt der har været problemer med klagers fleksibilitet, burde klager have været konfronteret dermed, så enten har ledelsen været inkompetent, eller også har der ikke været problemer med klagers fleksibilitet. Klager er ikke enig i, at hun kun i sjældne tilfælde har ændret sine mødetider for at imødekomme dårlig planlægning. Klager har flyttet sine tider i samme omfang som andre. Det er ikke sandt, at klager kun har forlænget arbejdsdagen, hvis vejret var godt eller det var i klagers interesse. I forhold til fleksibilitet må klager overveje sin helbredsmæssige status på det givne tidspunkt, det vil sige, om hun kan klare en overbelastning. At indklagede som begrundelse for manglende fleksibilitet henviser til, at klager ikke kan arbejde mere end 25 timer om ugen, underbygger, at man ikke ønsker at opfylde klagers skånehensyn. Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Der er uenighed mellem parterne om de faktiske omstændigheder, og en afklaring heraf kræver mundtlige parts- og vidneforklaringer, der ikke kan finde sted for nævnet. Såfremt sagen ikke afvises, har klager ikke godtgjort, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Bevillingen af løntilskud til fleksjob er ikke ensbetydende med, at den pågældende person har et handicap. Hvis nævnet lægger til grund, at klager har et handicap, har klager ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling. Ligebehandlingsnævnet har ikke hjemmel til at pålægge indklagede at (gen)ansætte klager i samme eller andet fleksjob. Indklagede har ikke som arbejdsgiver pligt til eller mulighed for at omplacere eller ansætte klager i et andet fleksjob. Der har ikke været ledige pædagogmedhjælperstillinger i indklagede kommune siden maj 2014, og der er afskediget pædagogmedhjælpere i øvrige afdelinger i kommunen. Selv hvis der havde været ledige stillinger, ville klager ikke umiddelbart kunne omplaceres, idet det ville forudsætte en ny stilling på fleksjobvilkår, hvilket indklagede ikke kan gøre på egen hånd, men kræver medvirken fra socialforvaltningen og jobcentret. Klager kan henvende sig til jobcentret, såfremt hun ønsker bistand til ansættelse i et andet fleksjob hos en offentlig eller privat arbejdsgiver. På første ledighedsdag har klager pligt til at henvende sig i jobcentret. Indklagede er ikke bekendt med, at klager er handicappet. Klagen vedrører indklagede kommune som arbejdsgiver. Personaleafdelingen i kommunen hverken kan eller må få adgang til dokumenter og oplysninger, der beror i jobcentret. Indklagede er ikke anderledes stillet end enhver anden offentlig eller privat arbejdsgiver, der ansætter en person i fleksjob. Klager opfordres derfor til at fremlægge lægelig dokumentation for, at hun har et handicap, og for at skånehensynene er begrundet i dette handicap, eventuelt i form af en speciallægeerklæring. Den af klager fremlagte arbejdsevnevurderingsjournal er fra 2007 og kan være forældet. Indklagede bestrider, at klager har behov for skånehensyn i form af et "minimum af skiftende arbejdstider". På skema om opfølgning af fleksjob dateret den 26. februar 2013 anførte klager et ønske om en fast arbejdstid. Institutionslederen gav udtryk for, at dette ikke var muligt, da driften af en daginstitution med en åbningstid fra kl. 6 til kl. 17 kræver skiftende arbejdstider for medarbejderne. Herudover er der forældremøder og andre aktiviteter om aftenen, der skal kunne bemandes, ligesom der vil opstå behov for ændringer som følge af medarbejderes fravær på grund af fx barsel, sygdom og ferie. Lederen lovede dog klager, at han ville strække sig så langt det var muligt ved planlægning af arbejdet. Dette er baggrunden for, at der i skemaet er formuleret "at mødearbejdstiden er stabil". I praksis indgik klager ikke i åbning og lukning af institutionen ved tjenesteplanlægning. Ved mail af 8. januar 2014 rettede klagers socialrådgiver henvendelse til institutionslederen, da klager havde oplyst, at hendes helbredstilstand var forværret. Det er korrekt, som anført af klager, at pågældende socialrådgiver har stillingsbetegnelsen virksomhedskonsulent eller jobkonsulent i jobcentret, men hun er uddannet socialrådgiver. Der blev afholdt møde den 23. januar 2014 på baggrund af klagers sygefravær og ønske om nedsat arbejdstid. Det fremgår af mødereferatet, at institutionslederen ikke kunne imødekomme klagers ønske om at få nedsæt arbejdstiden fra 25 til 20 timer om ugen, selvom han ikke betvivlede behovet derfor. Muligheden for en personlig assistent blev drøftet på mødet, men klagers socialrådgiver vurderede, at det ikke var realisabelt, da sådanne støttefunktioner skal ske flere gange i løbet af en arbejdsdag. Det fremgår også af referatet, at institutionslederen tilbød at kontakte andre institutioner i kommunen og forhøre sig om, der et sted kunne imødekommes klagers ønske om et fleksjob med 20 timer om ugen. Klager afviste tilbuddet. Det blev ikke nævnt, at en fast arbejdstid kunne imødekomme klagers særlige behov. Indklagede fastholder, at det væsentligste fra mødet er gengivet korrekt i referatet. Institutionslederen afviser at have opført sig chikanøst, truet med afskedigelse eller anført gratis arbejde. Kort tid efter mødet var klager på ny oppe på sin hidtidige arbejdstid på 25 timer om ugen. Socialrådgiveren/jobkonsulenten fulgte op på mødet efterfølgende ved en mail af 30. januar 2014 til institutionslederen. Hun anførte, at det ved opfølgningssamtale samme dag var aftalt med klager, at klager igen var oppe på fuld tid (25 timer om ugen), at skånehensyn skulle overholdes af begge parter, og at de overenskomstmæssige pauser skulle følges. Videre fremgik det, at der skulle tages kontakt til socialrådgiveren/jobkonsulenten forud for en sygemelding, såfremt klagers helbred mod forventning førte til, at en arbejdsuge på 25 timer var uholdbar, så en rundbordssamtale kunne etableres. En eventuel forværring af klagers helbredstilstand gav sig ikke udtryk i forøget sygefravær, og klagers sygefravær har i øvrigt ikke indgået i overvejelserne i forbindelse med afskedigelsen af klager. Den 20. juni 2014 indkaldte institutionslederen klager til et møde, hvor han ville uddybe, hvorfor klager var indstillet til afskedigelse. Klager ønskede dog ikke at deltage i mødet, og den 23. juni 2014 sygemeldte hun sig. Klager oplyste i den forbindelse, at hun var ked af den mulige opsigelse. Ifølge brevet af den 4. juli 2014 om påtænkt afskedigelse, havde klager haft mulighed for at få en personlig samtale, hvor begrundelsen for afskedigelsen kunne uddybes, og afgive høringssvar. Klager ønskede ikke at benytte sig af tilbuddet om en samtale, men kommenterede afskedigelsen ved mail af 14. juli 2014. Klager beskrev heri, at hun har sygdommen fibromyalgi. Det var ukendt for indklagede, at klager har fibromyalgi. Indklagede bestrider, at denne sygdom udgør et handicap. Det er godkendt ved Højesterets dom af 27. november 2006, at en medarbejder ikke har krav på en fuld og individuel skriftlig begrundelse for afskedigelsen, men at begrundelsen kan uddybes mundtligt, når der er tale om afskedigelse af flere medarbejdere som led i besparelser. Indklagede er derfor ikke afskåret fra at uddybe begrundelsen for udvælgelsen af netop klager i nærværende sag for Ligebehandlingsnævnet. I forbindelse med omstruktureringsprocessen i 2011 måtte indklagede afskedige 11 personer. Som følge af faldene børnetal var det i 2012 nødvendigt at afskedige yderligere tre. Klager var ikke blandt disse 14 medarbejdere. I 2014 blev ledelsen klar over, at der var en forventet nedgang i børneantallet pr. august 2014 på 22-30 børn, hvilket betød et behov for en besparelse på 750.000-1.000.000 kr., da indklagede kommune alene tildeler daginstitutioner budgetmidler i forhold til antal indskrevne børn. Da lønudgifterne udgør den væsentligste del af budgettet, kan besparelser stort set kun realiseres ved at afskedige medarbejdere. Indklagede har som offentlig arbejdsgiver ved afskedigelser på grund af besparelser pligt til at afskedige de medarbejdere, som bedst kan undværes under hensyn til den fortsatte drift og de opgaver, der fremover skal løses. Efter sædvanlig praksis hos indklagede finder afskedigelserne sted på den institution, hvor der skal spares, og ikke på andre institutioner i kommunen. TRIO-gruppen opstillede saglige og relevante kriterier for, hvordan udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse skulle ske. Ingen af medarbejderne havde givet anledning til kritik, som kunne berettige en afskedigelse. Et væsentligt kriterium var, at uddannet personale skulle bevares, og at afskedigelserne fandt sted blandt det uuddannede personale, det vil sige pædagogmedhjælperne. Med uddannede mener indklagede pædagogisk uddannede. Der sigtes her til pædagoger med en pædagoguddannelse, der er omfattet af overenskomsten mellem KL og BUPL om pædagoger ved daginstitutioner, skolefritidsordninger, klubber mv. Pædagogmedhjælpere og pædagogiske assistenter er omfattet af en anden overenskomst. Forskellen på pædagogmedhjælpere og pædagogiske assistenter er blandt andet grundlønsindplaceringen (løntrin 13 for pædagogmedhjælpere og løntrin 19 for pædagogiske assistenter). Klager er indplaceret på løntrin 13 og er ikke uddannet pædagogisk assistent. De af klager fremlagte kursus- og AMU-uddannelsesbeviser er ikke dokumentation for, at hun har en uddannelse svarende til pædagogisk assistent. Afskedigelserne kunne ske blandt syv pædagogmedhjælpere, hvoraf en var tillidsrepræsentant, en var arbejdsmiljørepræsentant og en var tidsbegrænset ansat til den 30. juni 2014. Tillidsrepræsentanten og arbejdsmiljørepræsentanten kunne efter fast arbejdsretlig praksis ikke afskediges, så længe der fortsat var pædagogmedhjælperarbejde tilbage i institutionen. Den tidsbegrænsede ansatte medhjælper skulle under alle omstændigheder fratræde, og besparelsen, som efter ledelsens vurdering kunne opnås ved at afskedige tre medhjælpere, skulle derfor ske fra den resterende gruppe på fire medhjælpere. Disse fire medhjælpere var alle deltidsbeskæftigede, og kriteriet "deltid vs. fuldtid" kom derfor i praksis ikke til at spille en rolle. Ifølge et for nævnet fremlagt skema var klagers beskæftigelsesgrad 0,6756. De to andre afskedigede pædagogmedhjælpere havde en beskæftigelsesgrad på henholdsvis 0,8108 og 0,9459. Den tilbageværende pædagogmedhjælper har en beskæftigelsesgrad på 0,9730. Indklagede bestrider, at klager er mere faglig kompetent end den tilbageværende pædagogmedhjælper. Denne medhjælper udmærkede sig ved at være den bedst kvalificerede med de bedste kompetencer i forhold til institutionens behov. Medarbejderen har kurser i førstehjælp, DGI-kursus i leg og bevægelse, gennemgået og afsluttet uddannelsesforløbet "Anerkendende tilgang og værdibaseret kommunikation" - et kursus over 1½ år - deltaget i længerevarende kompetenceforløb om "De mange kompetencer", gennemgået og afsluttet 25 timers kursus i socialt kapitel (klager har alene gennemført to af seks forløb i socialt kapitel) og dagskursus i SMTTE. Endvidere fremgår det om personen i et for Ligebehandlingsnævnet fremlagt skema over de syv pædagogmedhjælpere i forhold til uddannelse, anciennitet, alder, særlige kompetencer, personlige egenskaber, særlige opgaver/funktioner/forhold og bemærkninger/særlige aftaler: "Påtager sig gerne alle former for praktisk arbejde. Omstillingsparat. Kan tage akut opgaver i natur afdelingen. Meget fleksibel i forhold til mødetider. Arbejder gerne "over". Er den som tildeles resursetimer. Initiativrig." Pågældende har sideløbende med sit dagarbejde i en tidligere institution, som indgik i sammenlægningen i 2013, igennem flere år arbejdet i den kommunale ungdomsskole. Denne erfaring finder ledelsen relevant for daginstitutionsarbejdet." Det der er mere væsentligt er, at klager ikke kan udføre det væsentligste indhold i arbejdet som pædagogmedhjælper på egen hånd. Som følge af reduktionen af medarbejdere vil der fremadrettet oftere og oftere opstå situationer, hvor en medarbejder skal kunne være alene med børnene og gribe ind, fx ved tilskadekomst, konflikter og farlige situationer, herunder løfte barnet eller anden fysisk udfoldelse. En uddannelse som social- og sundhedsassistent er ikke relevant for stillingen som pædagogmedhjælper ved indklagede. Kriteriet om fleksibilitet blev centralt for udvælgelsen af klager, da klager ved flere lejligheder gav udtryk for, at hun ikke trivedes med de forandringer, det ville give i hendes hverdag, hvis hun skulle have vagter på forskellige tidspunkter af dagen. Derudover havde souschefen flere gange oplevet, at klager ikke var samarbejdsvillig i forhold til ændringer i det faste ugeskema, uanset om det var varslet i god tid. Institutionslederen har i sjældne tilfælde oplevet, at klager var villig til at ændre arbejdstiden eller forlænge arbejdsdagen, men det har efter lederens opfattelse kun været, hvis vejret var godt eller arrangementet interessant. Det er ikke korrekt, at vagtplanerne styres af det menige personale på stuerne. Planerne styres af institutionens souschef. Når klager viste sig ufleksibel i forhold til at dække akut opståede situationer, lagde det et øget pres på de øvrige medarbejdere og/eller medførte udgifter til en tilkaldevikar. De mange besparelsesrunder og ned gang i medarbejderantal betyder et øget behov for fleksibilitet hos det tilbageværende personale. Der er et vidtgående samarbejde mellem daginstitutionens to afdelinger. Som følge af støt faldende børnetal og dermed mindre personale, er det påkrævet, at alle medarbejdere er i stand til at løse alle opgaver i institutionen, herunder i naturafdelingen. Afdelingen ligger på en stor naturgrund med skov. Al aktivitet foregår udendørs året rundt. Arbejdet i naturafdelingen er fysisk udfordrende. Der er således behov for, at alt personale kan deltage i aktiviteter udendørs, fx på legepladsen, på udflugter og i naturafdelingen, også om vinteren, hvor det er koldt, hvilket klager ikke kan. Det fremgår direkte af bevillingerne til løntilskud i fleksjob, at klager har skånehensyn i forhold til kulde og træk. Som følge af dette skånehensyn har klager haft vide rammer for selv at sige fra over for situationer med kulde og træk. Af samme grund har klager ikke siden overførslen til institutionen pr. 1. januar 2013 indgået i den ordinære planlægning og bemanding af driften af naturafdelingen. Hvis klager måtte have ment, at hun ikke (længere) havde skånebehov i forhold til kulde, burde hun have oplyst sin leder herom. Ledelsen er i øvrigt ikke enig i, at klager brugte forholdsmæssigt meget tid uden for, navnlig ikke om vinteren. Siden de store personalereduktioner fra 2011 og frem har det generelt været tiltagende vanskeligt for indklagede at have en medarbejder som klager, der ikke kan indgå i samtlige medarbejderopgaver i institutionen. Dette skyldes klagers faglige og personlige kompetencer og kriteriet om fysisk og psykisk at være i stand til at løse opgaver i forhold til børnene. Indklagede har ikke mulighed for med de reducerede ressourcer at planlægge ekstrabemanding i forhold til klager, og der er ikke udsigt til, at klager bevilges en personlig assistent. Besparelseskravene til institutionen betyder, at afskedigelsen af en anden frem for klager ville betyde en uforholdsmæssig stor byrde for institutionens daglige drift. Indklagede har ikke forsømt at opfylde sin pligt til at foretage tilpasninger, idet der var indkøbt hæve/sænkebord, og der ikke kunne peges på yderligere tilpasningsforanstaltninger ud over en personlig assistent, hvilket klagers sagsbehandler ikke fandt realisabelt. Der blev installeret hæve/sænkebord i den børnehave, hvor klager blev ansat i 2009, for at imødekomme klagers behov. I den sammenlagte børnehave er der hæve/ sænkeborde i alle børnegrupper i henhold til gældende almene krav herom. Klager kan ikke længere anses for at være tilstrækkeligt kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, når hun for eksempel sammenlignes med den pædagogmedhjælper, der ikke blev opsagt. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (forskelsbehandlingsloven). En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle en lønmodtager ved afskedigelse på grund af handicap. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C- 337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Klager har bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager havde på tidspunktet for tilkendelse af fleksjob i 2007 mangeårige ryg- og bækkensmerter samt generel muskelømhed, som medførte behov for blandt andet nedsat arbejdstid og fritagelse for fysiske belastninger. Klager har fremsendt patientjournal for perioden 2007-2014, men klagers sygdom og funktionsniveau er ikke beskrevet deri. Selvom klager var ansat i fleksjob på tidspunktet for afskedigelsen, foreligger der ikke dokumentation for, at hun på daværende tidspunkt som følge af sygdom havde begrænsninger, som hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og at disse begrænsninger havde været af lang varighed. Nævnet finder derfor ikke, at klager har dokumenteret, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får allerede derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet -  § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence -  § 9, stk. 1, om klagebehandling -  § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven -  § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde -  § 2 om forbud mod forskelsbehandling -  § 2a om arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse -  § 7a om delt bevisbyrde <2014-6810-42328>

Versioner

1. 2015-12-09