Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9818@2010-06-30/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

J.nr. 2500162-09 En arbejdsgiver havde ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, ved at afskedige en medarbejder fra sit fleksjob, fordi afskedigelsen var objektivt begrundet i et sagligt formål, idet der var behov for nedskæringer.

Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af handicap og alder i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sit fleksjob. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det er ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sit fleksjob. Sagsfremstilling Klager blev den 1. september 1996 ansat som pædagog på en boenhed for udviklingshæmmede voksne. Arbejdet indebar blandt andet tunge løft af enhedens plejekrævende beboere. Som følge af en medfødt ryglidelse blev klager langtidssygemeldt i februar 2002. Fra 1. september 2002 blev klager ansat i boenheden på fleksjobvilkår 35 timer om ugen med 50 procents tilskud fra klagers bopælskommune. Det fremgår af fleks-jobaftalen, at der skulle tages skånehensyn i form af, at hun ikke skulle udføre arbejde i foroverbøjede arbejdsstillinger, og at hun ikke skulle foretage tunge løft eller andet fysisk belastende arbejde. Heri lå, at arbejdet ikke omfattede hjælp til klienters personlige hygiejne, hjælp til klienters toiletbesøg eller hjælp til at få klienter op af og i seng. Hun skulle i stedet varetage alle øvrige pædagogiske opgaver som morgenmadsfunktion, aktivitetsdel, beboermøder m.v. samt afløsning i husassistentstillingen ved dennes fravær og med de nævnte skånehensyn. I 2004 blev timetallet sat ned til 30 timer om ugen på grund af rygproblemerne. På grund af følger efter en blodprop i hjernen blev timetallet i 2007 sat ned til 20 timer om ugen, og kommunens tilskud blev øget til 2/3. Fleksjobbet blev ændret igen i september 2008 til 12 ¾ time om ugen. Den 1. april 2009 sendte den indklagede kommune en agterskrivelse om påtænkt opsigelse til klager. Årsagen til den påtænke opsigelse var ifølge skrivelsen, at der skulle ske nedskæringer på grund af budgetbesparelser i 2009. Det fremgik af et mødereferat, at to boenheder i kommunen skulle spare 500.000 kr. i 2009, hvilket indebar, at der skulle ske afskedigelser. Det fremgik også, at klager var ansat i et fleksjob, som indebar, at forflytninger ikke var hensigtsmæssige for hende, og at man på boenheden arbejdede for mennesker med mange fysiske handicap, som havde brug for meget hjælp. Hun blev ved brev af 27. april 2009 opsagt til fratræden den 31. oktober 2009. Parternes bemærkninger Klager påstår, at indklagede ved opsigelsen af klager har overtrådt forbuddet mod forskelsbehandling på grund af såvel handicap som alder. Klager påstår også, at klager skal tilkendes en godtgørelse for overtrædelsen af forskelsbehandlingsloven svarende til 24 måneders løn eller en mindre godtgørelse fastsat efter Ligebehandlingsnævnets skøn. Det er klagers opfattelse, at udmålingen af godtgørelsen bør reflektere den meget eksplicitte overtrædelse af lovens diskriminationsforbud. Klager gør gældende, at hun er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, idet hendes ryglidelse indebar en fysisk funktionsnedsættelse, som affødte et kompensationsbehov, for at hun kunne fungere på lige fod med sine kolleger i boenheden. Klager har således ikke kun haft behov for fleksjob og arbejdstidsnedsættelse som følge af ryglidelsen, men også for at der blev iværksat konkrete skåneforanstaltninger i form af omfordeling af opgaverne i boenheden. Klager gør også gældende, at indklagede kommunes begrundelse for opsigelsen, at hun ikke er i stand til at fortage "forflytninger", giver anledning til at formode, at afskedigelsen af klager var begrundet i hendes handicap. Klager mener således ikke, at alle de arbejdsydelser, hun har leveret, er sparet bort, hvilket betyder, at nogle af ydelserne fortsat varetages af andre pædagoger i boenheden. Klager anfører, at indklagede er forpligtet til at træffe foranstaltninger, der muliggør hendes beskæftigelse, at denne forpligtelse er tilsidesat i forbindelse med afskedigelsen, og at forpligtelsen ikke pålægger indklagede en uforholdsmæssig stor byrde. Det bestrides, at den indklagede kommune udøvede nogle bestræbelser på, at omplacere klager forud for afskedigelsen. Der henvises til en e-mail fra kommunens personalekonsulent, hvoraf det fremgår, at fleksjobbere ikke kan komme i jobbanken, da det alene er ordinære job, der opslås. Det må derfor konstateres, at indklagede havde truffet beslutning om, at fleksjobbere ikke ønskedes ansat. Klager henviser til, at indklagede ud over at fritage klager for tunge løft ikke på anden vis havde truffet virksomme foranstaltninger til imødekommelse af klagers kompensationsbehov. Den indklagede kommune kunne således for eksempel have sørget for en personlig assistanceordning til de tunge løft. Klager anfører også, at hun på tidspunktet for afskedigelsen var 60 år gammel, og at hun var en af de to ældste medarbejdere i boenheden. Den anden medarbejder, der også var 60 år gammel, og som også var i fleksjob, blev afskediget samtidig med klager. Begge personer havde en alder der oversteg gennemsnitsalderen for boenhedens øvrige pædagoger. Dette giver anledning til at formode, at afskedigelsen af klager samtidig helt eller delvist var begrundet i hendes alder. Klager oplyser, at hun indtil sin afskedigelse indgik i den sædvanlige vagtplanlægning, og hvis hun ikke var til stede, var der aktiviteter, herunder hjemmedage og hjælp til bespisning, der måtte aflyses. Boenhedens beboere havde krav på disse aktiviteter i overensstemmelse med den indklagede kommunes handleplan for bostedet. Klager mener ikke, at den fremlagte tilkendegivelse fra en voldgiftsag kan tillægges betydning i denne sag. Tilkendegivelsen vedrører alene sagligheden af afskedigelsen af en fleksjobansat og vedrører ikke de særlige forpligtelser, der påhviler arbejdsgiveren i medfør af forskelsbehandlingslovens regler, herunder om særlige foranstaltninger i medfør af forskelsbehandlingslovens § 2a. Formålet med fleksjobordningen er blandt andet at opnå udnyttelse af arbejdskraften hos personer, der ikke er fuldt funktionsdygtige. Ordningen indebærer, at arbejdsgiveren til gengæld for fleksjobberens nedsatte arbejdsduelighed kompenseres økonomisk ved et tilskud til aflønningen af vedkommende. Det er derfor en overfortolkning af lov om aktiv beskæftigelsesindsats, når indklagede konkluderer, at enhver fleksjobstilling er en overtallig stilling. Det er ikke korrekt, at klagers fleksjobstilling blev oprettet til formålet. Klager fortsatte i sine hidtidige arbejdsopgaver efter bevilling af fleksjob, idet hun dog blev fritaget for de tunge løft af boenhedens beboere. Klager gør opmærksom på, at hendes arbejdssted forud for afskedigelsen var planlagt til flytning til en anden boenhed, hvor der udover de 10 beboere fra klagers boenhed i forvejen boede 20 beboere uden løftebehov. Klager anfører, at det af indklagedes katalog over besparelser fremgår, hvilke besparelsestiltag der skulle tages med henblik på opnåelse af besparelsen på godt 500.000 kr. på boenheden. Det fremgår ikke af kataloget, at besparelsen skulle gennemføres ved afskedigelser. Desuden må besparelsen ved at afskedige klager antages at være begrænsede henset til fleksjobordningens løntilskudsdele. Det er klagers opfattelse, at det må lægges til grund, at indklagede ikke opnåede nævneværdige besparelser i forbindelse med opsigelsen, og at årsagen til opsigelsen af klager - budgetbesparelser i 2009 - må tilsidesættes. Begrundelsen må snarere antages at være det besvær, som den indklagede kommune oplevede i forbindelse med opfyldelsen af sine forpligtelser i medfør af ligebehandlingslovens § 2a i forhold til klagers betydning for vagtplanlægningen på bostedet. Indklagede påstår frifindelse i forhold til forskelsbehandling på grund af handicap og alder. Det gøres gældende, at klager blev ansat i et fleksjob på grund af varig begrænsning i arbejdsevnen og ikke som følge af handicap. Indklagede gør også gældende, at klager alene blev afskediget på grund af bortfald af hendes arbejdsopgaver og ikke på grund af handicap eller alder. Indklagede henviser til forskellige hjemmesider om den medfødte ryglidelse og til, at det ingen steder fremgår, at der er tale om invaliditet, men at patienter med lidelsen dog bør undgå erhverv med gentagne tunge løft samt andre aktiviteter, der belaster ryggen. Der henvises også til en højesteretsdom (U. 2008.306H), hvoraf det fremgår at "for at der er tale om et handicap, må der kunne konstateres en fysisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation". Indklagede anfører, at klager ikke i fleksjobstillingen skulle fungere på lige fod med sine kollegaer, og der derfor heller ikke i denne stilling var behov for kompensation i form af personlig assistance fra andre eller andre former for assistance. Der var tale om, at kommunen ansatte klager i en fleksjobstilling, der ikke tidligere havde eksisteret, som ikke krævede hårdt fysisk arbejde, og som ellers skulle have været udført af det øvrige personale som led i disses allerede tildelte arbejdsopgaver. Det indebar ikke en omfordeling af arbejdsopgaverne blandt de andre ansatte i bostedet. Indklagede oplyser, at klager efter overgangen til fleksjob ikke længere indgik i den almindelige arbejdsplan på grund af hendes nye arbejdsopgaver. I forbindelse med de af kommunen vedtagne budgetbesparelser for 2009 blev det besluttet, hvilke arbejdsopgaver det ville være mindst vanskeligt at undvære. Klager indgik som fleksjobansat ikke i den faste normering, og hendes job var ud fra et hensyn til hendes kapacitet sammensat af opgaver, som ellers skulle være udført af det øvrige personale som led i disses allerede tildelte arbejdsopgaver blandt andet blomsterpasning og kontaktperson for beboerne. Indklagede henviser til en tilkendegivelse i en voldgiftssag, hvoraf det fremgår, at en fleksjobstilling reelt er en overtallig stilling, og at det er sagligt at nedlægge fleksjobstillinger på baggrund af budgetmæssige besparelser, da det udgør en reel besparelse for kommunen. Lederen af boenheden prøvede under afskedigelsesforløbet, at få klager omplaceret til forvaltningen, dog uden resultat. Derudover hjalp lederen klager med hendes jobprofil, hvor de udfyldte diverse skemaer, så klager hurtigere fik mulighed for at få et nyt job/fleksjob. Det fremgår af en e-mail fra kommunens personalekonsulent, at lederen af boenheden prøvede at hjælpe klager. Det fremgå tillige af et mødereferat, at det ville blive undersøgt, om der var mulighed for at finde et andet fleksjob til klager. Indklagede er af den opfattelse, at de i forbindelse med oprettelsen af fleksjobbet traf tilstrækkelige foranstaltninger. Indklagede mener, at klager i fleksjobbet ikke havde brug for personlig assistance, da hun ikke var ansat til at foretage løft m.v., og hun klarede de arbejdsopgaver, hun havde, tilfredsstillende. Der henvises til, at det fremgår af lov om kompensation til handicappede i erhverv, at der ikke kan ydes tilskud til personlig assistance, hvis erhvervet er uforeneligt med funktionsnedsættelsen. Den handicappede person skal således selv kunne udføre det væsentligste indhold i arbejdet. Indklagede mener ikke, at personlig assistance ville have været foreneligt med klagers gamle stilling, eftersom en stor del af hendes arbejdsopgaver bestod af løft, hjælp til klienters personlige hygiejne og toiletbesøg, hjælp til at få klienter op af og i seng samt andet fysisk belastende arbejde, herunder foroverbøjede arbejdsstillinger. Klagers funktioner blev sparet væk eller i mindre omfang overført til den faste normering. Dette bevirkede, at klager var den, der bedst kunne undværes. Afskedigelsen skete derfor ikke på grund af hendes alder. Det samme gør sig gældende for klagers kollega, som også blev afskediget. Indklagede fastholder, at klagers stilling var overtallig, og at hun ikke fortsatte i den samme stilling, men i en fleksjobstilling der blev oprettet specielt til hende, hvilket betød en opnormering af dagtilbuddet på boenheden. Den stilling, klager oprindeligt havde haft, blev delt ud på vikarer, og senere blev der ansat en ny pædagog i denne stilling. Klager indgik ikke på lige fod med sine kolleger i vagtplanlægningen. Hun kunne efter aftale med ledelsen selv bestemme en del af sine arbejdsopgaver og driften afhang ikke af hendes arbejdsopgaver. Fleksjobbet indebar, at klager skulle undgå arbejdsopgaver, der krævede løft, samt foroverbøjede arbejdsstillinger. Disse opgaver er en nødvendig del af det arbejde, der foregår på en døgninstitution. Klager havde brug for mange pauser med mulighed for at gå for sig selv og spænde af. Til forskel fra sine kolleger kunne hun på grund af sine overvejende nye arbejdsopgaver ikke længere indgå i en normal vagtplanlægning, hvilket betød, at hun hverken kunne arbejde weekend, aften eller højtider. Da det var af højeste prioritet, at beboerne kunne komme ud af sengen, få personlig pleje, komme på toilet og i bad, var det naturligt at spare på andre områder, herunder på de arbejdsopgaver som klager varetog. Besparelsen på 500.000 kr. blev foretaget ud fra hensynet til, at institutionens almindelige drift skulle berøres mindst muligt. Indklagede henviser til, at det i kataloget over besparelser nævnes, at der skal ske reducering af normering i dagvagten. Indklagede oplyser, at besparelsen ved at afskedige klager udgjorde ca. 146.000 kr., og at den samlede besparelse for at afskedige klager og hendes kollega, der også var i fleksjob, udgjorde ca. 300.000 kr. årligt. Indklagede bekræfter, at beboerne i klagers boenhed blev flyttet ud til en anden boenhed, hvor der derefter i alt var 30 beboere. Det er dog ikke korrekt, at kun 10 af beboerne havde løftebehov. 17 beboere skulle have hjælp til alt, 7 beboere skulle have delvis hjælp, da de var kørestolsbrugere eller bruger rollator, og de sidste 6 skulle have hjælp til at komme i bad, blive tørret samt hjælp til at komme i tøjet. Samtlige disse arbejdsopgaver kunne klager ikke udføre, og hun var heller ikke ansat til det. De fleste at de opgaver, klager varetog på boenheden, blev ikke tilbudt i den nye boenhed, da disse opgaver også var sparet væk her. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet alder og handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. Det fremgår af bemærkningerne til loven, at der i praksis opereres med en forståelse af begrebet handicap, hvorefter der, for at man kan tale om et handicap eller en handicappet person, må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation. Det fremgår i øvrigt, at det ikke er afgørende for beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap, at der er et konkret behov for kompensation. Klagers ryglidelse indebar en funktionsnedsættelse, der medførte, at klager ikke var i stand til at udføre en del af de funktioner, der var en naturlig del af hendes hidtidige arbejde. Hun overgik derfor til fleksjob på nedsat tid og uden de arbejdsfunktioner, der var rygbelastende. Nævnet vurderer på denne baggrund, at der foreligger et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ved forskelsbehandling forstås efter loven enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller vil blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse. Hvis en person, der anser sig for udsat for forskelsbehandling, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Ligebehandlingsnævnet finder, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Nævnet har herved lagt vægt på, at indklagede valgte at håndtere kravet om besparelser ved at nedprioritere arbejdsfunktioner, som fortrinsvis blev udført af klager. Ligebehandlingsnævnet finder, at indklagede har godtgjort, at afskedigelsen var objektivt begrundet i et sagligt formål, idet der var behov for nedskæringer, og nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes prioritering hvorefter kommunen valgte at beholde de ansatte, der kunne udføre rygbelastende arbejdsopgaver. Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at indklagede har tilsidesat sin forpligtelse til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger, for at klager kunne blive i sit job, idet der på tidspunktet for opsigelsen allerede var taget hensyn til hendes handicap og hendes arbejdsopgaver var tilpasset dette. Endelig finder Ligebehandlingsnævnet, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af alder. Nævnet har herved lagt vægt på, at klager og hendes kollega begge var 60 år og efter det oplyste var de to ældste af de ansatte på boenheden og de eneste, der blev opsagt. Af de ovenfor anførte grunde finder nævnet imidlertid, at opsigelsen var objektivt begrundet i et sagligt formål. Indklagede har derfor ikke handlet i strid med lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. <2500162-09>

Versioner

1. 2010-06-30