Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9819@2010-12-01/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - chikane - afskedigelse - parts- og vidneforklaringer - medhold

J.nr. 2500236-09 Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at en sparekasse afskedigede en klager pga. hendes handicap (rygskævhed). Klager blev tilkendt en godtgørelse på 275.000,00 kr. Nævnet kunne ikke behandle spørgsmålet, om arbejdsgiver havde udsat klagere for forskelsbehandling i form af chikane på grund af hendes handicap, da dette krævede parts- og vidneforklaringer.

Klagen drejer sig om forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med en fleksjobansættelse samt opsigelse herfra. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede afskedigede klager. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 275.000,00 kr. med procesrenter fra den 10. december 2009, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Nævnet kan ikke behandle spørgsmålet, om indklagede har udsat klager for forskelsbehandling i form af chikane på grund af hendes handicap. Sagsfremstilling Klagen drejer sig om chikane og afskedigelse på grund af handicap. Klager blev efter mange år som privatkunderådgiver i en bank ansat i fleksjob i samme bank. Fleksjobbet blev etableret pr. 7. oktober 2006 og overgangen til fleksjob skyldtes en medfødt rygdeformitet. Klager havde forud for overgang til fleksjob været deltidssygemeldt på grund af rygproblemer siden 2004. Ifølge ansættelseskontrakten skulle hun arbejde som privatkunderådgiver på fleksjobbasis. Der deltog ikke tillidsmand eller fagforbund ved indgåelsen af aftalen. Klager blev sygemeldt den 21. september 2007 på grund af stress og depression. Hun har anmeldt en belastningsreaktion som en arbejdsskade. Ved brev af 28. april 2008 blev hun afskediget på grund af sygdom til fratrædelse pr. 31. oktober 2008. Der blev i opsigelsen henvist til, at hun gennem de sidste 6 måneder havde været uafbrudt sygemeldt, samt at der også før denne periode havde været længere sygeperioder. Klager blev af indklagede tilbudt en godtgørelse på 30.000 kr. til fuld og endelig afgørelse af sagen. Hun afviste dette tilbud. Parternes bemærkninger Klager påstår, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Hun ønsker arbejdspladsen draget til ansvar for misligholdelse af ansættelseskontrakten, forskelsbehandling og usaglig opsigelse. Fra 1. november 2006 blev der ansat en ny medarbejder, som skulle være souschef i afdelingen. Hun skulle overtage klagers fysiske arbejdsplads og hendes arbejdsopgaver. Klager blev i stedet henvist til mellemgangen bag det ekspeditionslokale, hvor alle hendes kollegaer opholdt sig. I mellemgangen var der af og til kloaklugt. Der var ingen vinduer og ingen udluftning/udsug, på trods af at både kopimaskine og laserprinter stod i rummet. Placeringen i mellemgangen var ikke lovlig, da der ikke må etableres faste arbejdspladser i rum med laserprinter og kopimaskine. Hendes arbejdsopgaver blev pludselig ændret til oprydning, arkivering, fotokopiering, skrive labels til kundemapper, alt det de andre ikke gad at beskæftige sig med. Hun fik ingen computer og ingen telefon. Hele hendes kundeportefølje blev overført til den nye medarbejder, selv om hun skulle have beholdt den del, der svarede til den nedsatte arbejdstid. Efter flere måneder lykkedes det hende at låne en bærbar computer. Klager oplyser, at hun flere gange forsøgte, at få rimelige arbejdsforhold og arbejdsopgaver svarende til sine kompetencer. Resultatet af at hun krævede ligebehandling, og at ansættelseskontrakten blev overholdt, var chikane og massive ydmygelser. Hun fik at vide, at arbejdspladsen ikke var et socialkontor (med henvisning til at fleksjob er et støttet job). Der blev gjort en stor indsats for at gøre tingene så besværlige for hende som muligt. I juni 2007 var hun til seniorsamtale med en personalekonsulent. Personalekonsulenten meddelte hende, at det er afdelingsdirektørens ret at lede og fordele arbejdet, hvortil klager svarede, at det var chikane. Personalekonsulenten anbefalede hende at acceptere forholdet. Den 16. august 2007 blev hendes arbejdsplads flyttet ud til kollegaerne, og hun fik computer og telefon, men hun blev fastholdt i arbejdsopgaverne, og fik oveni lidt administrativt arbejde i form af diverse afstemninger, men stadig ikke privatkunderådgiverarbejde. Klager havde ikke tidligere haft problemer. Afdelingsdirektøren havde givet udtryk for, at han var meget tilfreds med hendes arbejdsindsats trods den nedsatte arbejdstid hun havde haft fra rygproblemernes start og op til fleksjobvisiteringen. Hun er ikke på noget tidspunkt blevet opsagt fra sin stilling som privatkunderådgiver. Efter hendes sygemelding i september 2007 blev hun tilbudt et job som privatkundemedarbejder, ikke rådgiver, i en utidssvarende 1½ mands filial, som blev lukket 3 måneder senere. Klager anfører, at hun ikke i hele fleksjobperioden havde én eneste sygedag før den endelige sygemelding, som udelukkende skyldtes forholdene på arbejdspladsen. For så vidt angår sygdom før den tid henviser klager til, at der var en grund til, at hun blev visiteret til fleksjob. Klager oplyser, at der ved indgåelsen af fleksjobaftalen ikke medvirkede fagforening eller tillidsrepræsentant, som loven foreskriver. Kun afdelingsdirektøren, personalekonsulenten og klager var til stede. Det var på intet tidspunkt på tale, at hendes ansættelse som privatkunderådgiver skulle være en proformatitel. Hvis hun var blevet præsenteret for dette ved etableringen af fleksjobbet, havde hun haft en mulighed for at sige fra, og i stedet tage i mod et jobtilbud, som en tidligere kollega, der var afdelingsdirektør i et konkurrerende pengeinstitut havde været på banen med. Mindre filialer i de små byer, som den klager var ansat i, havde svært ved at rekruttere medarbejdere, og hun havde ingen grund til at tro, at hun ikke skulle fortsætte sit mangeårige job som privatkunderådgiver, selv om det blev på nedsat tid. Klager anfører, at hun som rådgiver ikke kun kunne træffes om formiddagen. Med e-mail og telefon var der intet der hindrede at aftale og forberede møder med kunderne. Der var heller ikke noget til hinder for, at hun kunne møde senere på dagen og dermed tilpasse mødetiden med kundernes behov. Klager gør gældende, at det lugter af chikane, at hun skulle placeres i mellemgangen i næsten et år, og at slamsugning og tv-inspektion af kloakken først skulle klares efter, hun havde flyttet plads. Den nye medarbejder, der overtog hendes plads, overtog et bord, som via klagers læge, var specielt bestilt til hende. Klager måtte i stedet stå ved de høje arkivskabe, indtil afdelingen fik hæve/sænkeborde 2 måneder senere. Først da kunne hun få sit skrivebord, men uden skuffesektion. Hun måtte have sine ting stående på en hylde inde på arkivet. Efter 4 måneder fik hun en skuffesektion, som var defekt. Den kunne kun åbnes med magt, hvilket var et stort problem med hendes handicap. Den bærbare computer, hun lånte, blev brugt af alle i afdelingen, og hun blev bebrejdet, at det tog lang tid for kollegerne at skulle koble den til og fra hendes arbejdsplads. Klager oplyser, at det ikke er korrekt, at der fra hendes side skulle være manglende samarbejdsvilje, og et dårligt forhold til den resterende personalegruppe. Hun fik frataget fagligt relevant arbejde, blev isoleret fysisk og manglede mulighed for kollegial og ledelsesmæssig støtte. Hun henviser til journal fra Arbejdsmedicinsk Klinik, hvoraf det fremgår, at "de beskrevne arbejdsbelastninger vurderes på baggrund af art og varighed at være af en sådan karakter, at ethvert individ med XX´s erfaring og baggrund ville opleve sig belastet heraf, hvorfor tilstanden vurderes arbejdsudløst og overvejende arbejdsbetinget". Klager anfører, at hendes medfødte rygdeformitet er en fysisk funktionsnedsættelse med kompensationsbehovet nedsat arbejdstid og behov for specialbord. Klager gør gældende, at det er forskelsbehandling på grund af handicap at fratage hende fagligt relevant arbejde og erstatte det med en jobfunktion, som en udviklingshæmmet kunne klare. Tanken bag fleksjob og arbejdsfastholdelse er netop at udnytte de kompetencer, vedkommende har. Da hun blev tilbudt job som privatkundemedarbejder i en anden filial, blev det ikke på noget tidspunkt nævnt, at det var for en kortere periode. Det blev heller ikke nævnt, at hun efterfølgende ville få tilbudt en samtale, hvor hun kunne give udtryk for, hvilken stilling hun kunne tænke sig. Klager anfører, at hun gang på gang løb ind i en mur af tavshed. Hun havde en fornemmelse af, at man i afdelingen blev tilskyndet til at køre hende træt for på den måde, at få hende til at kaste håndklædet i ringen. Indklagede er ikke villig til at integrere fleksjobansatte. Indklagedes to øvrige fleksjobansatte er også blevet afskediget. Alle tre var ansat i fleksjob som led i arbejdsfastholdelse efter flere års ansættelse hos indklagede. Klager gør gældende, at væsentlige ændringer i ansættelsesforholdet kun kan foretages, hvis lønmodtageren bliver varslet med mindst, hvad der svarer til opsigelsesvarslet. Ledelsesretten strækker sig ikke til at omgå "væsentlige ændringer" i ansættelsesforholdet, som nedgang i kompetence. Indklagede varslede ikke ændringen, men valgte at fastholde hende i ydmygelserne, indtil hun havnede i en stress- depressionstilstand. Indklagede påstår, at det ikke er korrekt, at klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap. Det gøres gældende, at der ved behandling af sagen vil være behov for omfattende vidneafhøringer, og at nævnet derfor ikke er egnet til at behandle sagen. Det gøres også gældende, at fleksjobaftalen blev indgået ud fra et ønske om, at udvise social ansvarlighed og medvirke til, at klager kunne få en ordentlig afslutning på sit arbejdsliv. Ved ansættelsen blev det aftalt, at hun skulle beholde sin titel af privatkunderådgiver af respekt for klagers mange år som rådgiver. Stillingen var dog reelt en anden, da det var bankens politik, at der ikke tildeles kunderne en rådgiver, som kun kan træffes om formiddagen. Indklagede kan ikke genkende påstanden om at sygdommen skulle være foranlediget af længerevarende chikane på grund af arbejdsforholdene. Tværtimod har man trods manglende samarbejdsvilje fra klagers side, og et dårligt forhold til den resterende del af personalegruppen, forsøgt at afhjælpe problemerne. Det blev blandt andet foranlediget, at klager fik et bord i ekspeditionslokalet. Endvidere fik klager tilbud om et nyt job som privatkundemedarbejder i en anden filial, samt en efterfølgende samtale, hvor klager fik mulighed for at give udtryk for, hvilken stilling hun kunne tænke sig. Klager var efterfølgende længerevarende syg, hvilket førte til hendes opsigelse. Indklagede gør gældende, at det, for at der kan siges at være tale om et handicap efter forskelsbehandlingsloven, forudsættes, at der er tale om en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov. Klager blev afskediget på grund af sygdom. Sygdom er ikke et handicap efter lov om forskelsbehandling og allerede af den grund, er der ikke grundlag for en videre behandling af sagen. Det er korrekt, at der ikke deltog tillidsmand eller fagforening ved underskrivelsen af fleksjobaftalen. Under et organisationsmøde mellem Finanssektorens Arbejdsgiverforening og Finansforbundet blev der opnået enighed om, at klager herfor modtog et beløb på 30.000 kr. til fuld og endelig afgørelse. Klager ønskede ikke at acceptere aftalen. Indklagede anfører, at telefon og e-mail ikke kan afhjælpe fuld tilstedeværelse hos en rådgiver. Placeringen i mellemgangen var ikke chikane, da klagers jobfunktion ikke nødvendiggjorde, at hun sad i ekspeditionslokalet, og man samtidig ønskede at undgå, at klager luftede sin utilfredshed i kundernes nærvær. Alligevel blev klager flyttet ind i ekspeditionslokalet i håb om, at det ville bidrage til en mere positiv indstilling fra klagers side. Lang ventetid på specialborde er ikke usædvanligt og har intet med chikane at gøre. Indklagede har ifølge ledelsesretten instruktionsbeføjelsen i forhold til arbejdets udførelse. Det er inden for ledelsesrettens grænser, at en rådgiver, som kun kan træffes om formiddagen, ikke tildeles kunder, noget som klager ikke kunne acceptere. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet kan ikke træffe afgørelse om klagers påstande om usaglig afskedigelse og misligholdelse af ansættelseskontrakt, da nævnet efter lov om Ligebehandlingsnævnet ikke har kompetence hertil. Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer for så vidt angår spørgsmålet om klagers afskedigelse. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge i forhold til dette spørgsmål. Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Det fremgår af lovforarbejderne, at handicap ikke er et entydigt begreb. I praksis opereres med en forståelse af begrebet, hvorefter der for at være tale om et handicap eller en person med handicap, må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som medfører et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation. Det fremgår også af forarbejderne, at det ikke er afgørende for beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap, at der er et konkret behov for kompensation. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille blandt andet handicappede personer ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Chikane skal betragtes som forskelsbehandling, når en uønsket optræden i relation til for eksempel et handicap finder sted med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed og skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende eller ubehageligt klima for den pågældende. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Klager har en medfødt ryglidelse i form af svær skoliose (rygskævhed). Hun var deltidssygemeldt på grund af dette fra 2004 og frem til etablering af fleksjobbet. Hun har således haft en funktionsnedsættelse, som har medført et kompensationsbehov i forhold til det arbejde, hun havde varetaget gennem mange år. Nævnet vurderer på den baggrund, at der foreligger et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Afskedigelsen blev begrundet med tidligere sygdomsperioder samt aktuel sygdom gennem de sidste 6 måneder. De tidligere sygeperioder skyldes klagers rygproblemer og dermed hendes handicap. Klager har herefter påvist faktiske omstændigheder der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling i forbindelse med afskedigelsen. Nævnet finder ikke, at indklagede har løftet sin bevisbyrde for, at ligebehandlingsprincippet herved ikke er blevet krænket. Ligebehandlingsnævnet finder videre, at spørgsmålet om klager har været udsat for forskelsbehandling i form af chikane på grund af sit handicap er uegnet til at blive afgjort i nævnet. Afgørelsen af dette spørgsmål forudsætter bevisførelse i form af forklaringer fra parter og vidner, herunder til belysning af baggrunden for indklagedes dispositioner vedrørende blandt andet arbejdspladsens placering, fratagelse af arbejdsbord og arbejdsredskaber, samt forholdet mellem klager og hendes kolleger og klagers mulighed for fortsat at kunne varetage sine hidtidige arbejdsopgaver. Nævnet må derfor afvise at behandle denne del af sagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 275.000,00 kr., svarende til ca. 9 måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 275.000,00 kr. til klager med procesrenter fra den 10. december 2009, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. <2500236-09>

Versioner

1. 2010-12-01