Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9824@2011-12-14/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - ej medhold

J.nr. 2500149-10 En døv klager blev opsagt fra sit job som lærer på en specialskole for hørerhæmmede børn. Klager blev opsagt i forbindelse med, at indklagede skulle reducere medarbejderstaben på grund af faldende elevtal, og på grund af, at der var færre og færre tegnsprogsbrugere blandt eleverne, men flere og flere med Cochlear Implants med behov for talekorrektion. Der var brug for lærere, der kunne talekorrigere eleverne, mens behovet for tegnsprog var faldende. Ligebehandlingsnævnet fandt bl.a., at klager ikke havde mulighed for at varetage arbejdet med talekorrektion på lige fod med de hørende lærere, og at det var denne kvalifikation, der fremadrettet var behov for. Ligebehandlingsnævnet fandt derfor, at indklagede havde godtgjort, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket i forbindelse med opsigelsen af klager.

Klagen drejer sig om angivelig forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med at klager blev afskediget fra sit job som lærer. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sit job som lærer. Sagsfremstilling Klager, der er døv, blev ansat som lærer hos indklagede den 1. august 2004 i en tidsbegrænset stilling. Fra 1. januar 2006 var ansættelsen tidsubegrænset. Hun skulle arbejde på en specialskole for hørehæmmede børn. Klager har udover at være uddannet lærer bevis for svømmelærerprøven. Hun var én ud af fem døve lærere, der var beskæftiget på skolen. I forbindelse med et forventet faldende elevtal for skoleåret 2010/2011 måtte skolen reducere antallet af medarbejdere. Klager blev indkaldt til møde med ledelsen den 14. januar 2010, hvor hun blev orienteret om, at hun kunne blive berørt af reduktionen af medarbejdere. I brev af 2. februar 2010 om påtænkt opsigelse fremgik "Dine forventninger til en evt. omplacering er efterfølgende blevet rundsendt i regionen. Desværre har det ikke været muligt, at tilbyde dig en omplacering i regionen". Det fremgik desuden, at "Begrundelsen for, at du påtænkes afskediget, tager udgangspunkt i institutionens retningslinier om ressourcebetinget afskedigelse og skyldes dels at skolen fremover har færre døve elever, som har behov for tegnsprog og dels et større fravær end kolleger med tilsvarende kompetencer". Der blev ved møde den 11.marts 2010 afholdt forhandling mellem indklagede og klagers fagforbund uden at parterne nåede til enighed. Klager blev afskediget ved brev af 22. marts 2010. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende er sket i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap. Hun ønsker derfor en godtgørelse. Hun henviser til, at indklagede i forbindelse med en nedgang i antallet af elever med høreproblemer varslede afsked af klager og to af hendes kolleger. Indklagede oplyste, at udvælgelsen af de ansatte der skulle afskediges skete blandt døvelærergruppen. Dette på trods af, at der efter klagers mening fortsat var et stort behov for lærere, der beherskede tegnsprog. Alene som følge af afgrænsningen af den medarbejdergruppe, der blev set på i forbindelse med afskedigelsesrunden, foreligger der diskrimination, der er alene er begrundet i de pågældendes handicap. Klagers arbejdsopgaver bestod på opsigelsestidspunktet af undervisning i 6a og af tre elever i 10a, som fortsatte i det kommende skoleår. Hun har undervist i matematik, natur/teknik, hjemkundskab og idræt/svømning. Klager havde taget de samme diplomuddannelser (sprogvanskeligheder og hørevanskeligheder) som de hørende kolleger. Der var opgaver nok til de døve lærere i andre klasser i det kommende skoleår, ligesom klager var svømmelærer, hvilket skolen manglede. Klager har af indklagede fået oplyst, at der i forhold til sygefravær er en meget lille forskel i forhold til andre lærere. Hun mener ikke, at hun havde større fravær. Hendes fravær skyldes desuden en arbejdsskade. Klager oplyser, at der på skolen var en "hustolk", der stod til rådighed for alle døve medarbejdere, og som skolen kunne have gjort brug af ved en eventuel anden tilrettelæggelse af arbejdet. Man kunne ved hjælp af en personlig assistanceordning have undgået at afskedige lærerne inden for døvegruppen. En personlig assistance kostede ikke skolen noget. Klager mener, at det kan lægges til grund, at indklagede ikke har undersøgt muligheden for at iværksætte foranstaltninger i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2a. Arbejdet kunne være tilrettelagt således, at klager arbejdede sammen med hørende lærere, eller man kunne ved anvendelse af tegnsprogstolk have givet hende mulighed for at undervise. Klager har kompetence til at varetage undervisning i almindelighed på lige fod med de øvrige lærere på skolen og har tilmed den kvalifikation, at hun kan tegnsprog. Klager henviser til den af indklagede udarbejdede "Retningslinier for ressourcebetinget afskedigelse", hvoraf det ses, at der ikke var hjemmel til at begrænse kredsen af afskedigelsestruede til en bestemt afgrænset gruppe, idet der skulle anvendes en bredere vurdering af alle læreres kvalifikationer. I denne kvalifikationsvurdering skulle man indtænke afbødeforanstaltninger i forhold til personer med funktionsnedsættelse. Klager mener, at det er af afgørende betydning for forståelse af sagen at fremhæve, at den skole klager arbejdede på, var en normal folkeskole, der skulle udbyde undervisning i forhold til de almindelige regler i folkeskoleloven. Undervisningen skulle leve op til de almindelige krav til undervisningens kvalitet og indhold, men skulle af gode grunde tilpasses den omstændighed, at eleverne i varierende omfang havde et hørehandicap. Det var således det faglige arbejde med undervisning, der var hovedsigtet med klagers virke. Det var derimod talepædagogernes opgave at udføre taleundervisning med eleverne og dermed forestå talekorrektionen. Klager oplyser, at der på skolen var en række klasser, hvor klager på linje med de øvrige lærere på skolen kunne forestå undervisningen. Klager finder ikke, at indklagede har sandsynliggjort, at man har forsøgt at undgå afskedigelsen og dermed ligestillet klager med de øvrige lærere. Klager mener ikke, at der under afskedigelsessamtalen var noget, der tydede på, at man havde anvendt de kriterier, der på generelt plan var opstillet for udvælgelse af medarbejdere i forbindelse med afskedigelsesrunder. Hustolken er ment som en personlig ordning for klager, men den blev i vid udstrækning brugt af de hørende lærere i forbindelse med situationer, hvor lærere havde brug for at kommunikere med en døv elev. Dette indebar også, at de hørende lærere, der var i klasser, hvor der var brug for tegnsprogsundervisning, benyttede de døve lærere herunder klager som en slags "vikar" i klassen, så de kunne gøre brug af hustolken. Hustolken ville også kunne oversætte elevers talefejl til tegnsprog, såfremt de døve medarbejdere beder tolken om dette. Hustolken kunne bistå med at høre om en elev havde en talefejl, der skulle korrigeres. Det var således ikke tolkens opgave at rette fejlen, men at gøre læreren opmærksom herpå, så talepædagogen kunne involveres. Skolen har talepædagoger tilknyttet alle klasser på skolen uanset, om læreren er hørende, hørehæmmet eller døv. Klager oplyser, at undervisningen af eleverne i klagers klasse i dag varetages af en anden døv lærer. Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap. De gør desuden gældende, at sagen kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer, hvis klager fastholder påstanden om, at indklagede skulle have oplyst, at der ved afskedigelserne alene blev set på døvegruppen. Indklagede havde i skoleåret 2009 ca. 34 lærerstillinger. Samtlige elever på skolen havde tidligere et høretab af varierende grad, hvilket medførte behov for medarbejdere, der blandt andet beherskede tegnsprog. Nu får langt de fleste elever indopereret Cholear Implants, hvorved der opnås en form for kunstig hørelse. Dette stiller også andre krav til medarbejdernes kompetencer. Det er af afgørende betydning for elevernes sproglige udvikling, at de får optimal talesproglig træning og korrektion, og at institutionens medarbejdere har tilstrækkelige kompetencer til at imødegå dette behov. Der er fortsat behov for tegnsprog. Alle medarbejdere på skolen gennemgår tegnsprogsundervisning, hvorfor alle lærere på skolen behersker tegnsprog. Behovet for lærere der behersker tegnsprog er dog reduceret væsentligt, og fremadrettet vil behovet blive stadig mindre, da der er flere og flere elever, som ikke er tegnsprogsbrugere. Der var behov for, at lærerne kunne undervise i dansk talesprog og dermed formidle talesprogets udtale ved at korrigere eleverne i deres udtale. Indklagede oplyser, at der ikke er tale om en normal folkeskole. Det er en specialskole for elever med høretab, og som følge af høretabet har eleverne såvel sproglige som talemæssige vanskeligheder. En stor del af elevgruppen har tillige andre funktionsnedsættelser. Skoleafdelingen hører under folkeskolelovens bestemmelse om vidtgående specialundervisning. Det er korrekt, at der tidligere har været flere lærere på hver gruppe elever. På grund af det faldende elevtal og den teknologiske udvikling, er undervisningsbehovet for eleverne ændret markant. Skolen har ikke ressourcer til at opretholde et undervisningstilbud med to lærere i klasserne i større udstrækning. Indklagede henviser til U2008. 1450Ø hvor retten fandt, at arbejdsgiveren i en afskedigelsessituation var berettiget til at prioritere medarbejdere, der kunne udføre alle opgaver på egen hånd, frem for medarbejdere, der ikke kunne dette. Der henvises desuden til, at der efter lov om kompensation til handicappede i erhverv mv. alene kan ydes bistand til praktiske arbejdsfunktioner. Efter indklagedes opfattelse vil hjælp til at høre udtalen fra eleverne udgøre faglig bistand. Klager har undervist elever i 10. klasse, men denne klasse er udskrevet fra skolen. Indklagede er ikke af den opfattelse, at skolen mangler en svømmelærer. Det er korrekt, at klagers undervisningsopgaver i de forskellige fag fortsat består som en del af skolens undervisningstilbud, men antallet af elever med høretab er reduceret, og elevsammensætningen ændrer sig. Dermed ændrer kravene til undervisningen og til lærerne sig også. Klager blev ikke afskediget på grund af sit sygefravær. Fravær indgik som et af de underordnede kriterier. Indklagede afskedigede i alt seks medarbejdere (lærere og pædagoger), heraf var to lærere døve og en lære hørende. Udvælgelsen af dem, der skulle afskediges, skete ud fra den samlede lærergruppe. Udvælgelsen fulgte institutionens retningslinjer vedrørende ressourcebetinget afskedigelse og tog udgangspunkt i, hvilke medarbejdere, der besad de kvalifikationer, som bedst imødekom institutionens fremadrettede behov. Der er lagt vægt på følgende kriterier i prioriteret rækkefølge: 1. Kvalifikationer, som bedst imødekommer institutionens fremadrettede behov 2. Omstillings- samarbejdsevne, engagement og indsats 3. Relationer til kollegaer, børn/elever/forældre og samarbejdspartnere 4. Fravær 5. Menneskelige hensyn 6. Anciennitet Der blev udvalgt tre lærere som i mindst muligt omfang levede op til institutionens kriterier i de nævnte retningslinjer. Det var ikke muligt ved ændring af fagfordeling eller omrokering af medarbejdere at opnå den krævede besparelse. Hvis klager ikke var blevet opsagt, ville en anden medarbejder være blevet afskediget. Afskedigelserne var begrundet i faldende elevtal og ikke klagers handicap. Det er indklagedes opfattelse, at såvel ledelse som kolleger gennem de senere år har taget store hensyn i fagfordelingen til klagers manglende kompetencer i relation til behovet for talekorrigerende undervisning. Det er ikke længere muligt at tage dette hensyn, da de arbejdsopgaver klager tidligere har varetaget bliver stadig færre. Indklagede har allerede gennem en årrække foretaget foranstaltninger til fastholdelse af klager på skolen. Det er dog et krav, at medarbejderen skal have de nødvendige kvalifikationer for at bestride jobbet for at en tilpasning vil være nødvendig. Klager havde ikke de samme kompetencer som de øvrige lærere, idet hun manglede den kvalifikation at kunne undervise den enkelte elev i dansk talesprog og talekorrigere den enkelte elev. Indklagede mener ikke, at de kunne imødekomme klagers behov via hustolkeordningen, da hustolkens funktion er at foretage forsvarlig oversættelse mellem dansk talesprog og tegnsprog. Dette er en hjælp mellem døve lærere og hørende kollegaer/forældre/samarbejdspartnere. Ofte vil hustolken blive brugt i forbindelse med samtaler og planlægningsmøder med hørende kollegaer. Ud fra ledelsens faglige skøn, vil det ikke være muligt for en tolk at formidle talesprogets udtale mellem elev og lærere. Hustolken kan ikke indtræde i den døve lærers sted og forestår talekorrektion. Talekorrektion er en undervisningsopgave, og ansvaret herfor kan derfor ikke placeres ved hustolken. Hustolken er en personlig ordning som betales af de kommunale jobcentre. De enkelte døve medarbejdere aftaler selv med tolken, hvornår og til hvilke opgaver, der er brug for tolken. Skolen og det hørende personale kan ikke bruge hustolken med mindre skolen bestiller og betaler ekstra for den tid der bruges. Hustolkeordningen er etableret efter lov om personlig assistance til handicappede i erhverv. Det var derfor ikke muligt med en sådan personlig assistanceordning at undgå afskedigelsen af klager. Tale- og sprogkorrektion forekommer i alle kommunikations- og undervisningssituationer mellem lærere og elever og er således en integreret del af den øvrige undervisning. Korrektion skal for at virke effektivt ske umiddelbart i undervisningssituationen og kan ikke afvente en efterfølgende korrektion af talepædagog på baggrund af de informationer, der gives af læreren på baggrund af oplysninger fra en personlig assistent. Sprogkorrektion stiller krav til, at den pågældende lærer selv har kompetencer til at opfatte udtalefejl og umiddelbart rette fejlene. Herudover kan eleverne også modtage individuel undervisning med talepædagogen. Talepædagogen er således ikke en fast deltager i undervisningen. Tale- og sprogkorrektion ville for klager forudsætte, at der i forbindelse med undervisningen enten skete øget brug af talepædagog som aktiv del af undervisningen eller brug af flere lærere i samme undervisningstimer. Dette ville besværliggøre undervisningsforløbet, ligesom det ville resultere i store ekstraomkostninger, som institutionen ikke ville kunne løfte, idet den i forvejen var i en situation, hvor der skulle afskediges medarbejdere på grund af ressourcemangel. Indklagede henviser til, at der ikke er pligt til at påtage sig uforholdsmæssigt store byrder for at afhjælpe funktionsnedsættelser hos medarbejdere. Indklagede har ved e-mail af 19. januar 2010 fremsendt forespørgsel til regionens øvrige institutioner om mulighederne for omplacering af de seks berørte medarbejdere ud fra deres egne tilkendegivelser om deres kvalifikationer og ønsker om omplacering. Derudover har ledelsen løbende afsøgt muligheden for omplacering gennem regionens jobportal. Klager søgte en pædagogstilling ved en skole, der er regionens andet tilbud til borgere med høretab. Hun blev tilbudt ansættelse som pædagogmedhjælper, hvilket hun takkede nej til. Det var ikke muligt, at omplacere klager til en anden stilling i regionen, hvorfor der blev indledt en opsigelse af klager og 5 andre medarbejdere. Indklagede har løbende gjort brug af de kompensationsordninger, som kunne opnå offentligt tilskud, men ingen af disse ordninger kunne afhjælpe den konkrete faglige kvalifikation at kunne tale- og sprogkorrigere eleverne. Indklagede har fortsat flere døve lærere ansat og disse varetager undervisning af skolens elever, herunder også af klasser, der tidligere kan have været undervist af klager. Dette understreger, at ledelsen netop ikke har lagt vægt på, hvorvidt medarbejdere var hørende eller ikke-hørende, men derimod hvorvidt de tilbageværende lærere samlet set besidder de nødvendige kompetencer sammenholdt med skolens fremadrettede behov. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres egentligt bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med et handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Det fremgår af lovforarbejderne, at handicap ikke er et entydigt begreb. I praksis opereres med en forståelse af begrebet, hvorefter der for at være tale om et handicap eller en person med handicap, må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som medfører et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation. Det fremgår også af forarbejderne, at det ikke er afgørende for beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap, at der er et konkret behov for kompensation. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Ligebehandlingsnævnet har lagt til grund, at klager har et hørehandicap, der må karakteriseres som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Nævnet har også lagt til grund, at der var behov for en reduktion af medarbejderstaben på grund af faldende elevtal, og at der var færre og færre tegnsprogsbrugere blandt eleverne og flere og flere med Cochlear Implants med behov for talekorrektion. Der var derfor brug for lærere, der kunne talekorrigere eleverne, mens behovet for tegnsprog var faldende. Indklagede har som begrundelse for afskedigelsen af klager oplyst, at der fremover var færre døve elever, som havde behov for tegnsprog, og det er i indklagedes indlæg til sagen oplyst, at en af årsagerne til, at klager blev valgt til afskedigelse, var, at hun ikke kunne talekorrigere eleverne. Det må derfor lægges til grund, at klagers handicap indirekte har været en del af årsagen til, at hun blev afskediget. Nævnet finder derfor, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af sit handicap. Nævnet har lagt til grund, at der under klagers ansættelse har været anvendt personlig assistance i form af tegnsprogstolke i forbindelse med møder, kurser m.v. for at afhjælpe klagers handicap i forbindelse med arbejdet. Det er også lagt til grund, at talekorrektion bedst sker løbende i undervisningen, da der er tale om en skole med elever med særlige behov blandt andet i forhold til talekorrektion, og at talekorrektion må anses for en vigtig del af lærerjobbet i forhold til disse elever. I henhold til bekendtgørelse om kompensation til personer med handicap i erhverv m.v. skal den personlige assistent bistå med praktiske arbejdsfunktioner, mens personen med funktionsnedsættelsen selv skal kunne udføre de indholdsmæssige arbejdsopgaver. Endelig har nævnet lagt til grund, at indklagede har forsøgt at omplacere klager ved at fremsende en forespørgsel til regionens øvrige institutioner om mulighederne for omplacering af de seks berørte medarbejdere ud fra deres egne tilkendegivelser om deres kvalifikationer og ønsker om omplacering. Derudover har ledelsen løbende afsøgt muligheden for omplacering gennem regionens jobportal. Ligebehandlingsnævnet har på baggrund af ovenstående lagt vægt på, at klager ikke havde mulighed for at varetage arbejdet med talekorrektion på lige fod med de hørende lærere, og at det var denne kvalifikation, der fremadrettet var behov for. Nævnet finder således ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at personlig assistance ikke kunne afhjælpe klagers handicap i forhold til at talekorrigere eleverne. Nævnet har også lagt vægt på, at det må anses for en uforholdsmæssig økonomisk byrde, hvis der skulle to lærere på de timer, hvor klager skulle undervise, eller hvis der skulle deltage talepædagog i alle timerne. Nævnet finder heller ikke, at en ændret fagfordeling kunne have forhindret en afskedigelse af klager, da der ikke var behov for lærere til at varetage tegnsprogsundervisning i samme omfang som tidligere, og der efter klagers afskedigelse fortsat var lærere ansat, der kunne varetage dette. Ligebehandlingsnævnet finder derfor, at indklagede har godtgjort, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket i forbindelse med afskedigelsen af klager. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2500149-10>

Versioner

1. 2011-12-14