Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9839@2013-06-12/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - ej medhold

J. nr. 7100309-12 En chauffør blev afskediget fra sit job efter en arbejdsskade, hvor han fik en rulleport i hovedet. Indklagede henviste til, at virksomheden ikke var rentabel, og at det derfor kostede arbejdspladser. Indklagede vurderede at, klager var én af dem, der kunne undværes, da det gennem syv måneder ikke var lykkedes at få klager tilbage i arbejde, på trods af at indklagede havde tilbudt klager særligt tilpassede arbejdsopgaver. Nævnet vurderede, at klagers muligheder for at vende tilbage som chauffør var udtømte, da klager ikke længere kunne udføre de væsentligste funktioner i sin stilling. Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sin stilling som sikkerhedsfunktionær. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling som sikkerhedsfunktionær. Sagsfremstilling Klager var ansat som sikkerhedsfunktionær hos indklagede ved indklagedes afdeling i X by. Klagers arbejde bestod hovedsagelig i at køre som chauffør. Den 2. februar 2011 var han udsat for en arbejdsskade, idet en rulleport gik i stykker og ramte klager i panden og over næseryggen. Den 8. marts 2011 blev der mellem klager og indklagede afholdt en mulighedssamtale. Det fremgår af mulighedserklæringen, at klager ikke kunne sidde i bil i lang tid og ikke kunne klare tunge løft. Han måtte ifølge lægeattest ikke køre bil en hel dag. Det blev mellem klager og indklagede aftalt, at klager i stedet kunne tage morgenvagt, udryk, køre en tur ved sygemelding, klare forefaldende arbejde, holde orden i hallen og hjælpe chaufførerne om morgenen. Den 10. juni 2011 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem klager og indklagede. Det fremgår af referat herfra, at klager skulle indøve nye folk, køre banktur til Y by, være morgenaflastning og stå til disposition til eventuelle huller. Den 1. juli 2011 blev der afholdt et møde med indklagede, klager og klagers kommune, hvor der blev lavet en plan for at få klager tilbage til arbejdet igen. Der blev i den forbindelse lavet en plan A og en plan B. Efter plan A skulle klager begynde på arbejde igen, så snart han kunne. Han skulle den første uge have forefaldende arbejde og herefter møde mandag, onsdag og fredag, hvor han skulle køre med en anden chauffør. Efter en uge skulle han selv køre turen. Hvis turen var for hård, skulle klager og indklagede finde en alternativ tur. Hvis klager ikke kunne klare at køre, skulle han overgå til plan B, hvor han kunne stå for planlægning af ture, opmærkning, hjælpe i hallen, kontorarbejde og eventuelt små ture. Det blev aftalt, at der skulle følges op på planen den 1. september 2011. Ved brev af 15. juli 2011 blev klager opsagt. Ifølge opsigelsesskrivelsen var årsagen til opsigelsen omstrukturering af hele kørselsafdelingen, herunder omlægning og rekonstruktion af alle ruter. Det fremgik videre: "Virksomheden er som bekendt desværre ikke rentabel, derfor er vi nødsaget til at tilpasse og omstrukturere det daglige arbejde i virksomheden, således at indtægter og omkostninger hænger sammen på en positiv måde." Klagers sidste arbejdsdag skulle være den 31. oktober 2011. Indklagede tilbød dog samtidig klager et deltidsjob med en garanteret månedlig arbejdstid på 3 timer. Den 8. august 2011 blev der igen holdt en mulighedssamtale mellem klager og indklagede. Det blev mellem klager og indklagede aftalt, at der kunne køre to mand på nattur og to mand på dagtur. Ifølge lægens attestering til mulighedserklæringen kunne klager aktuelt intet arbejde udføre på grund af nakkesmerter og knæsmerter. Klager blev ved brev af 28. oktober 2011 opsagt fra sin deltidsstilling som sikkerhedsfunktionær ved indklagedes X by afdeling med sidste arbejdsdag den 31. januar 2012. Begrundelsen for opsigelsen var, at: "Virksomheden er som bekendt desværre ikke rentabel, derfor er vi nødsaget til at tilpasse og omstrukturere det daglige arbejde i virksomheden, således at indtægter og omkostninger hænger sammen på en positiv måde." Det fremgår en speciallægeerklæring af 5. december 2011, at klager med overvejende sandsynlighed har pådraget sig et kompressionstraume mod halshvirvelsøjlen, hvilket gav anledning til kronisk smertesyndrom svarende til hals- og lænderyg. Klager har blandt andet konstante smerter strålende fra pande og bagover, smerter svarende til venstre skulderblad i form af knivstiklignende smerter diffust ned i armen til håndleddet og snurrende stikkende fornemmelse fra ryggen ned i venstre balle til bagsiden af venstre ben. Det fremgår af en generel helbredsattest af 19. april 2012 fra klagers læge, at prognosen er noget usikker. Det fremgår videre, at da klagers tilstand nu har varet længe, forventes den ikke at ændre sig markant, men at dette også afhænger af klagers motivation til at træne. Ved træning kunne man sikkert forvente en mindre bedring. Klager indgav ved mail af 28. december 2011 klage til Ligebehandlingsnævnet. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at indklagede har opsagt ham på grund af et handicap, som han pådrog sig ved en arbejdsskade. Han ønsker en godtgørelse for dette. Klager henviser til, at indklagede i hans opsigelsesperiode har ansat andet personale samt haft en masse overarbejde. Der er desuden en medarbejder, der selv har sagt op i klagers opsigelsesperiode, uden at klager blev tilbudt hans timer. Endelig har indklagede også efter klagers fratræden annonceret efter medarbejdere. Når indklagede ansatte folk i klagers opsigelsesperiode, mener klager ikke, at opsigelsen af ham kan skyldes, at indklagede har tabt kunder. Klager forstår heller ikke, hvorfor det var ham, der skulle opsiges og ikke en af de andre. Klager oplyser, at han har fået piskesmæld og diskusprolaps i lænden. Han mener, at dette er et handicap. Klager oplyser, at han af Arbejdsskadestyrelsen har fået tilkendt godtgørelse for varigt mén på 8 procent og midlertidig erstatning for tab af erhvervsevne på 15 procent, som senere er sat op til 30 procent. Klager mener desuden ikke, at de af indklagede indsendte arbejdsplaner er retvisende, idet han var på arbejde, som aftalt ved samtalen den 1. juli 2011 i den uge, hvor han blev fyret. Han kørte sin tur den 11. juli 2011 og den 13. juli 2011. Den 14. juli 2011 blev han kaldt ind til en ekstravagt for at pakke mønter. Den 15. juli 2011 blev han kaldt ind på kontoret, da han kom hjem fra sin tur og fik her sin opsigelse. Han mener således, at han opfyldte den aftalte plan A. Selv om det fremgår af indklagedes tidskontrol, at han ikke var på arbejde de dage, har han vidner på, at han var der. Han gør desuden opmærksom på, at alle tiderne på arbejdsplanen er rettet til hele tidspunkter. Klager undrer sig i øvrigt over, hvad der blev af plan B. Han oplyser, at han i forbindelse med opsigelsen den 15. juli 2011 fik tilbudt et tillæg på 8000 kr., hvis han arbejdede fuld tid i opsigelsesperioden. Han meddelte indklagede, at han ikke kunne arbejde fuld tid på grund af arbejdsskaden. Klager oplyser, at han i forbindelse med opsigelsen den 15. juli 2011 kun fik sin opsigelse og ikke deltidskontrakten. Han vidste derfor ikke, hvor mange timer den var på. Han spurgte flere gange og fik aldrig noget svar. Han ringede til indklagede den 28. oktober 2011 og spurgte, hvor deltidskontrakten blev af. Dagen efter fik han en opsigelse på en deltidskontrakt, som han endnu ikke havde modtaget. Kontrakten kom først tre dagen efter. Indklagede gør gældende, at sagen bør afvises, da afgørelse forudsætter en egentlig bevisførelse, herunder afhøring af vidner. Indklagede mener desuden ikke, at opsigelsen af klager var i strid med forskelsbehandlingsloven. Indklagede oplyser, at klager den 15. august 2011 meddelte indklagede, at han ønskede at acceptere den tilbudte deltidsstilling. Først den 16. november 2011, dvs. efter opsigelsen den 28. oktober 2011 meddelte han, at han ikke ville acceptere den tilbudte deltidsstilling alligevel. Klager gjorde først ved brev af 2. januar 2012 indsigelser overfor opsigelsen via sin advokat, og han krævede i den forbindelse godtgørelse for usaglig afskedigelse. Advokaten gjorde ikke gældende, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven. Indklagede afviste ved brev af 6. januar 2012 det fremsatte krav. Efterfølgende hørte indklagede ikke yderligere i sagen. Det er derfor indklagedes opfattelse, at klager har accepteret, at opsigelsen var saglig. Indklagede mener ikke, at klager har løftet bevisbyrden for, at han lider af et handicap. For så vidt angår definitionen af handicapbegrebet henviser indklagede til forarbejderne til forskelsbehandlingsloven og det heri nævnte refleksionspapir fra 2001 fra Det Centrale Handicapråd. Det fremgår heraf, at der, for at tale om et handicap eller en person med et handicap, må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation. Indklagede henviser også til, at loven ifølge forarbejderne ikke ændrer ved sondringen mellem handicap og sygdom. Indklagede mener ikke, at det er tilstrækkeligt til at kunne fastslå, at der er tale om et handicap, at en person lider af en funktionsnedsættelse. Funktionsnedsættelsen skal tillige være kronisk og skal ikke kunne behandles med helbredelse til følge. Indklagede henviser til dom i C-13/2005 fra EU-Domstolen (Navas-dommen), hvoraf det fremgår, at lovgiver ved anvendelse af begrebet "handicap" bevidst har valgt et udtryk, der adskiller sig fra "sygdom", og at en umiddelbar sidestilling af de to begreber derfor er udelukket. Endvidere udtalte domstolen, at lovgiver ved anvendelsen af handicapbegrebet har tænkt på situationer, hvor vedkommende er forhindret i at deltage i erhvervslivet i en lang periode, og at det skal sandsynliggøres, at begrænsningen skal være af lang varighed. Indklagede henviser desuden til UfR 2008.306V hvoraf det fremgår, at der ikke er tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, hvis funktionsnedsættelsen afføder et kompensationsbehov, der udelukkende består i en reduktion af arbejdstiden. Af speciallægeerklæringen fremgår alene, at klager tilsyneladende har pådraget sig nogle skader, og at klager i den forbindelse lider af smerter i blandt andet halsen. Indklagede mener ikke, at speciallægeerklæringen tager stilling til, om klager har en varig funktionsnedsættelse, der afføder et kompensationsbehov eller, at erklæringen tager stilling til, om klagers tilstand kan behandles med helbredelse til følge. Indklagede mener desuden, at det er udokumenteret, at klager har en diskusprolaps, da det af den fremlagte speciallægeerklæring fremgår, at der ved MR-scanning ikke er fundet nogen tegn på prolaps. Indklagede bemærker, at det udelukkende er forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende for vurderingen af opsigelsesgrundlaget. Det forhold, at der efterfølgende måtte være ansat nye medarbejdere, eller at der har været meget overarbejde, er derfor efter indklagedes opfattelse helt irrelevant for sagen. Indklagede henviser herved til UfR 2002.2026H. Omstændigheder, der er indtruffet efter opsigelsen af klager, kan ikke påvirke vurderingen af, om opsigelsen måtte være usaglig. Indklagede anfører, at klager tilsyneladende betvivler, at der reelt har fundet en omstrukturering sted. Indklagede oplyser vedrørende omstruktureringen, at de i 2011 tabte en række store kunder. De har fremlagt nogle af disse kunders opsigelse af kontrakten med indklagede. Herudover lukkede indklagede i oktober 2011 sin afdeling i Z by. Disse væsentlige ændringer medførte en række større omstruktureringer hos indklagede, der gjorde det nødvendigt at reducere antallet af medarbejdere. Som led i omstruktureringen tilbød indklagede den 28. oktober 2011 en del af de chauffører, der var tilknyttet afdelingen i Z by, at blive flyttet til afdelingen i X by. På samme tidspunkt valgte indklagede at opsige klager. Herudover blev to af de medarbejdere, der havde været tilknyttet indklagedes afdeling i Z by også opsagt. Hertil kom, at indklagede den 1. oktober 2011 lukkede den såkaldte nattur. Dette indebar i sig selv, at der blev medarbejdere i overskud, hvorfor indklagede måtte reducere antallet af medarbejdere. I den forbindelse blev det vurderet, at klager var den medarbejder, der bedst kunne undværes. Baggrunden for de efterfølgende jobopslag var, at der var en række medarbejdere fra afdelingen i Z by, som ikke ønskede at flytte med til X by. Indklagede var derfor nødt til at ansætte medarbejdere til afdelingen i X by. Baggrunden for at indklagede i august 2011 ansatte nogle medarbejdere på deltid var blandt andet, at klager i perioden fra den 17. maj 2011 til den 31. oktober 2011 havde en fraværsprocent på 62,5. Indklagede var derfor nødt til at dække nogle af disse timer ind ved ansættelse af yderligere medarbejdere på deltidskontrakter. Indklagede oplyser, at det ikke ville give mening at tilbyde klager flere timer, når han ikke kunne varetage sit eget arbejde. Han havde således stort set været sygemeldt på fuld tid i perioden fra marts 2011 til oktober 2011. Selv om deltidsaftalen indeholdt en garantiløn på 3 timer om måneden, var der mulighed for, at den reelle arbejdstid ville være meget højere end 3 timer om måneden. Indklagede ville bare ikke garantere, at der blev udbetalt løn for mere end 3 timer om måneden. Indklagede oplyser, at denne fremgangsmåde er helt sædvanlig hos indklagede og andre virksomheder i branchen. Selv om klager ikke på opsigelsestidspunktet havde underskrevet den nye ansættelseskontrakt på deltid, valgte indklagede at opsige klager med et nyt opsigelsesvarsel til fratræden den 31. januar 2012, som om han havde underskrevet den nye deltidskontrakt. Indklagede understreger, at indklagede i oktober 2011 ikke betragtede klager som opsagt i henhold til opsigelsen af 15. juli 2011. Indklagede betragtede derimod klager som ansat på deltid, hvorfor indklagede opsagde den nye deltidsansættelseskontrakt. Hvis klager ikke havde accepteret den tilbudte deltidsansættelseskontrakt, havde indklagede ikke været nødsaget til at opsige ham igen den 28. oktober 2011 med et nyt opsigelsesvarsel. Der blev desuden holdt en mulighedssamtale med klager den 8. august 2011. Denne samtale var ikke blevet afholdt, hvis klager ikke havde accepteret at fortsætte på en deltidskontrakt, da det ikke gav mening at udarbejde en mulighedserklæring på en allerede opsagt medarbejder. Det er indklagedes opfattelse, at en virksomhed, der skal opsige en eller flere medarbejdere som følge af ordrenedgang og deraf følgende arbejdsmangel, i medfør af ledelsesretten har et meget frit skøn over, hvilke medarbejdere, virksomheden mener, der bedst kan undværes. Ved vurderingen af, at det var klager, som bedst kunne undværes, lagde indklagede vægt på, at det gennem 7 måneder ikke var lykkedes at få klager tilbage på arbejdspladsen, til trods for at indklagede havde tilbudt klager adskillige særligt tilpassede arbejdsfunktioner. Klager kunne simpelthen ikke udføre nogen arbejdsfunktioner hos indklagede. Klager havde efter arbejdsskaden et meget omfattende sygefravær. Den 8. marts 2011 blev der mellem indklagede og klager afholdt en mulighedssamtale. Det fremgik heraf, at klager ikke kunne køre bil en hel dag . Klagers arbejde bestod hovedsaglig i at køre bil som vagtfunktionær. Klager var således ikke i stand til at udføre den væsentligste funktion i sin stilling. For at hjælpe klager tilbage på arbejdet foreslog indklagede, at der i en periode kunne oprettes en særlig stilling, der var tilpasset indklagede. Klager fik således tilbud om, at han i en periode kunne hjælpe de øvrige chauffører i hallen med at pakke deres biler og i øvrigt udføre forefaldende arbejde i hallen. Dette var funktioner, som chaufførerne normalt selv varetog. Herud over skulle klager ved andre chaufførers sygemeldinger køre enkelte ture. Det stod dog hurtigt klart, at klager ikke kunne varetage denne særligt tilpassede stilling. Indklagede har som dokumentation herfor fremlagt arbejdsplaner for klager. De henviser til, at det fremgår heraf, at klager stort set var syg i hele perioden fra midten af marts 2011 og frem til opsigelsen den 28. oktober 2011. Indklagede tager afstand fra klagers udokumenterede påstand om, at de skulle "fuske" med fraværsregistreringen. Den 10. juni blev der afholdt en sygefraværssamtale med klager. Det fremgik heraf, at klager fortsat ikke kunne varetage sin normale stilling, og at han alene kunne oplære nyansatte medarbejdere, køre en såkaldt "banktur", aflaste de andre chauffører om morgenen i hallen og i øvrigt stå til disposition for forefaldende arbejde. Dette arbejde kunne klager dog heller ikke udføre. Han var således fortsat sygemeldt. Efter samtalen den 1. juli 2011, hvor der blev udarbejdet to planer for, hvordan klager kunne komme tilbage på arbejdsmarkedet, stod det hurtigt klart, at klager ikke kunne følge nogen af disse planer. Klager arbejdede således fortsat ikke efter mødet den 1. juli 2011. Ved mulighedssamtalen den 8. august 2011 fremgik det, at klager ikke kunne arbejde som chauffør. Klager var med andre ord ikke kompetent, egnet eller disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med sin stilling. Indklagede tilbød ved samtalen, at klager kunne køre med en anden chauffør som medhjælper. Dette var et meget vidtgående tilbud fra indklagedes side, da det ville fordoble indklagedes omkostninger at have to chauffører på en bil. Den 22. august 2011 attesterede klagers læge mulighedserklæringen og anførte, at klager aktuelt intet arbejde kunne udføre på grund af nakkesmerter og knæsmerter. Klager tog derfor aldrig imod indklagedes tilbud om at køre med en anden chauffør. På det tidspunkt måtte indklagede konstatere, at muligheden for at forsøge at få klager tilbage i arbejde var udtømt. Det var ikke muligt for indklagede at konstruere en stilling med et arbejdsindhold, som klager kunne varetage. Efter mulighedserklæringen af 8. august 2011 forblev klager sygemeldt. Det er indklagedes opfattelse, at indklagede med sit tilbud til klager om forskellige stillinger og arbejdsopgaver, der var specielt tilpasset klagers situation, har levet op til tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingsloven. Indklagede oplyser, at det beløb på 8.000 kr. som klager refererer til blev brugt som fastholdelsesbonus i forbindelse med nedlæggelse af afdelingen i Z by. Klager modtog ikke dette tilbud. Hvis han havde fået tilbuddet, ville det have fremgået af hans opsigelse. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter forskelsbehandlingsloven. Klager var den 7. februar 2011 udsat for en arbejdsskade, idet han blev ramt af en rulleport i hovedet. I en speciallægeerklæring fra 5. december 2011 vurderede den undersøgende læge, at klager med overvejende sandsynlighed havde pådraget sig et kompressionstraume mod halshvirvelsøjlen, hvilket gav anledning til kronisk smertesyndrom svarende til hals og lænderyg. Klager har blandt andet konstante smerter strålende fra pande og bagover, smerter svarende til venstre skulderblad i form af knivstiklignende smerter diffust ned i armen til håndleddet og snurrende stikkende fornemmelse fra ryggen ned i venstre balle til bagsiden af venstre ben. Det fremgår af en generel helbredsattest af 19. april 2012 fra klagers læge, at prognosen er noget usikker. Det fremgår videre, at da klagers tilstand nu har varet længe, forventes den ikke at ændre sig markant, men at dette også afhænger af klagers motivation til at træne. Ved træning kunne man sikkert forvente en mindre bedring. Nævnet har lagt vægt på, at klagers nakke og ryg problemer indebar en funktionsnedsættelse, der medførte, at han ikke var i stand til at udføre en stor del af de funktioner, han tidligere havde udført i sit arbejde hos indklagede, hvor han hovedsagligt havde kørt som chauffør. Klager havde derfor også et kompensationsbehov i forhold til muligheden for at udføre sit hidtidige erhverv. Nævnet har også lagt vægt på, at denne funktionsnedsættelse på opsigelsestidspunktet måtte anses for at være af en sådan varighed, at der var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle en lønmodtager på grund af handicap ved afskedigelse. Klager blev opsagt fra sin faste stilling den 15. juli 2011 og fra sin midlertidige stilling den 28. oktober 2011. Der blev i forbindelse med opsigelserne henvist til, at virksomheden ikke var rentabel, og at man derfor var nødsaget til at tilpasse og omstrukturere det daglige arbejde i virksomheden. Indklagede har i forbindelse med sagens behandling i Ligebehandlingsnævnet oplyst, at de ved vurderingen af, at det var klager, som bedst kunne undværes, lagde vægt på, at det gennem 7 måneder ikke var lykkedes at få klager tilbage på arbejdspladsen, til trods for at indklagede havde tilbudt klager særligt tilpassede arbejdsfunktioner. Ligebehandlingsnævnet finder på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klagers handicap var medvirkende årsag til, at indklagede vurderede, at klager var en af dem, der bedst kunne undværes. Ligebehandlingsnævnet har lagt til grund, at der forud for klagers opsigelse den 15. juli 2011 blev afholdt en mulighedssamtale, en sygefraværssamtale og en samtale med kommunens jobcenter, hvor det blev forsøgt at opstille særlige arbejdsfunktioner til klager for at bringe ham tilbage til arbejdspladsen. Den 8. august 2011 blev der igen afholdt en mulighedssamtale. Klagers læge attesterede i forbindelse hermed, at klager aktuelt intet arbejde kunne udføre på grund af nakkesmerter og knæsmerter. Nævnet finder, at indklagede har forsøgt at få klager tilbage i arbejde ved at tilrettelægge arbejdet efter hans funktionsbegrænsninger, uden at dette dog lykkedes. Klager kunne fortsat ikke vende tilbage til sit arbejde som chauffør. Nævnet finder også, at klager, uanset om han var på arbejde i ugen op til opsigelsen den 15. juli 2011, havde et omfattende sygefravær efter arbejdsskaden og frem til sin fratræden den 31. januar 2012. På baggrund af det beskrevne forløb og den langvarige sygemelding finder nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at mulighederne for at få klager tilbage til arbejdet som chauffør var udtømte, og at klager med sit handicap ikke længere kunne udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med sin stilling som chauffør. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <7100309-12>

Versioner

1. 2013-06-12