Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9843@2013-10-23/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

J. nr. 7100670-12 En lærer, der var ansat i fleksjob, blev afskediget i forbindelse med en organisationsændring på skoleområdet i den indklagedes kommune. I alt blev 11 lærere afskediget, heraf tre fleksjobbere. Klager led af varige mén efter en blodprop i hjernen, og havde blandt andet fået nedsat sin arbejdstid til 50 %. Hun havde desuden behov for at arbejde med små hold. På afskedigelsestidspunktet varetog klager opgaven med specialundervisning, som foregik én til én. Efter organisationsændringen skulle specialundervisningen foregå i de enkelte klasser. Da opgaven med specialundervisning én til én faldt væk, vurderede indklagede, at de ikke længere havde opgaver, som kunne tilgodese klagers skånebehov. Nævnet fandt, at afskedigelsen af klager ikke kunne begrundes med manglende fleksibilitet som følge af tilpasninger, som indklagede havde pligt til at foretage. Indklagede havde ikke dokumenteret, at en opfyldelse af klagers skånebehov ville være urimeligt byrdefuldt. Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 150.000 kr. Nævnet lagde ved fastsættelsen af godtgørelsen vægt på, at klager blev genansat i kommunen efter ca. et år.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager, der var ansat i fleksjob, blev opsagt fra sin stilling som lærer i den indklagede kommune. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som lærer i den indklagede kommune. Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 150.000 kr. med procesrente fra den 16. november 2012, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager blev uddannet lærer i 1978, og hun blev ansat som lærer i X kommune den 1. april 1993 med tjenestested på H skole. I marts 2002 blev klager efter godt ét års sygemelding afskediget, men hun blev samtidig ansat som lærer i fleksjob pr. 1. august 2002 grundet følger efter en blodprop i hjernen. Klager har kronisk hovedpine og er lammet i venstre side af ansigtet og har nedsat kraft i venstre arm og ben (hemiparese). Fleksjobbet blev bevilliget med følgende skånehensyn: - "Arbejdsforpligtelsen reduceres i tid til ca. 50 %, dvs. til ikke over 15 lektioner om ugen, idet nedenstående skånehensyn anslås til 15-20 % - der kan i begrænset omfang blive behov for at aftale en lavere arbejdsforpligtelse end ovenfor nævnt, uden ændring i beskæftigelsesgrad, løn eller pension - ved opgavefordeling på skolen tildeles [klager] så vidt muligt opgaver med ansvar for relativt små hold elever, eksempelvis specialundervisning og støttelærerfunktioner - i nødvendigt omfang undgås de fysisk mest belastende opgaver undtagen hvor [klager] selv føler sig i stand til at påtage sig den type opgaver. Således undgås tildeling af klasselæreropgaver - ved skemalægning tages i størst muligt omfang hensyn til hvilebehov, f.eks. ved indlæggelse af mellemtimer i aftalt omfang." Klager blev ved brev af 20. marts 2012 varslet afskediget. Som begrundelse var anført "faldende børnetal og på grund af Byrådets vedtagelse af strukturændringer indenfor skoleområdet". Klager blev afskediget ved brev af 20. april 2012 med samme begrundelse. Klager og to andre fleksjobansatte lærere blev afskediget som tre ud af i alt 11 lærere i kommunen. De to andre fleksjob ansatte lærere har også indgivet klager til Ligebehandlingsnævnet. Klagers fagforbund forhandlede den 12. april 2012 sagen med den indklagede kommune. Det fremgår af referatet herfra, at klagers forbund gjorde gældende, at der var afskediget for mange fleksjobansatte i forhold til ordinært ansatte, og at de afskedigede fleksjobansatte lærere kunne anse sig for krænket i henhold til forskelsbehandlingsloven. Indklagedes repræsentant gjorde opmærksom på, at valget var sket ud fra aftalte kriterier på den enkelte skole og uddybede begrundelsen for de enkelte medarbejdere. Kommunen var ikke enig i forbundets opfattelse. Forbundet tog forbehold for at gå videre med sagerne i henhold til forskelsbehandlingsloven. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hendes handicap, der har ført til ansættelse i fleksjob, helt eller delvist var årsagen til, at hun blev afskediget. Konkret betød klagers skånehensyn, at hendes arbejdstid blev nedsat. Herudover blev der taget særlige hensyn ved opgavefordeling og skemalægning: - Der blev indlagt mellemtimer mellem lektioner - Der blev ikke tildelt undervisning i normalklasser, men kun i de ganske små specialklasser - Hun var ikke klasselærer - Hendes samarbejdsforpligtelse blev betydeligt reduceret - Hun deltog ikke i fysisk krævende opgaver, for eksempel cykelture, hvor hun i stedet kørte i bil De fastsatte skånehensyn har afgørende betydning, at klager kan udføre sit daglige arbejde. Klager har et handicap, idet hun har en varig funktionsnedsættelse, der medfører et kompensationsbehov for, at hun kan fungere på lige fod med andre i en tilsvarende situation. Tilstanden er varig, idet klager ikke i de år, hun har været ansat i fleksjob, har vist nogen helbredsmæssige forandringer. Der er iværksat særlige foranstaltninger for klager i hendes arbejde i form af de ovennævnte skånehensyn. Efter EU-domstolens afgørelse i de forenede sager C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge) defineres et handicap som en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Begrænsningen skal være langvarig. Også efter denne definition har klager et handicap. Klager blev udvalgt som en af dem, der skulle afskediges, ud fra en samlet vurdering af kriterierne - Kvalifikationer - Skolens behov - fag - Kompetencer - Uddannelse og videreuddannelse - Engagement og ansvar i og for fællesskabet Klager bestrider ikke, at det var nødvendigt at foretage afskedigelser, eller at det er ledelsen, der foretager beslutningen om, hvem der bedst kan undværes. Klager gør derimod gældende, at hun helt eller delvist blev udvalgt som en af dem, der skulle afskediges, fordi hun har et handicap og er ansat i fleksjob. Indklagede afskedigede 11 lærere med udgangen af april 2012. Ud af disse 11 var tre ansat i fleksjob. Samlet set var der i kommunen ca. 500 lærere og børnehaveklasseledere, hvoraf der i marts 2012 var 12 ansat i fleksjob. De fleksjobansatte udgjorde altså godt 27 procent af de afskedigede. Det skal sammenholdes med, at den samlede gruppe af lærere og børnehaveklasseledere ansat i fleksjob i kommunen udgjorde to procent. Statistikken viser, at andelen af fleksjobansatte, der blev udvalgt til afskedigelse, er væsentlig højere end andelen af ordinært ansatte. Dette skal sammenholdes med, at de to af de andre afskedigede fleksjobansatte i deres daglige arbejde er blevet foreholdt, at de er vanskelige at indordne i den samlede planlægning og fordeling af arbejdsopgaver. Det er på denne baggrund klagers opfattelse, at der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Klager anfægter helt generelt, at kommunen kun har foretaget en vurdering i forhold til de lærere, der arbejdede på skoler, der blev berørt af omstruktureringerne. En folkeskolelærer er ansat med kommunen som ansættelsesområde. Klager har derfor en forventning om, at skønnet over, hvem der bedst kan undværes, omfatter alle overenskomstansatte lærere i kommunen, således at der ikke undtages grupper på forhånd. Indklagede har begrundet afskedigelsen af klager med, at de arbejdsopgaver hun varetog med undervisning én til én bortfaldt. Denne opgave er ikke nævnt i klagers skånehensyn. Årsagen til, at klager i skoleåret havde en opgave med en elev én til én skyldtes, at der det pågældende skoleår var en ret "tung" elev, som kun fik lavet noget ved den form for undervisning. Skolelederen havde sat klager til at varetage denne opgave. Året før havde klager varetaget undervisning i en 6. klasse med 24 elever i engelsk, historie og kristendomskundskab og endda med fine resultater i den nationale test i engelsk. Klagers skånebehov indebærer, at hun på grund af sit handicap ikke skal have meget støjende eller belastende klasser. Indklagede har anført, at det var marginaler, der var udslagsgivende for, at klager blev udvalgt som en af dem, der skulle afskediges. Det forekommer klager, at det var hendes handicap, der var den udslagsgivende marginal. Der foreligger ikke holdepunkter, som viser, at det ikke var driftsmæssigt muligt at tilrettelægge arbejdet med opgaver, som klager kunne varetage på trods af hendes funktionsnedsættelse. Indklagede har ikke konkret begrundet, hvorfor klagers skånehensyn ikke kunne passes ind i den nye struktur. Indklagede har derfor handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, hvorfor klager har krav på en godtgørelse. Indklagede gør gældende, at klager ikke har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Baggrunden for afskedigelsen af klager var en række strukturændringer inden for skoleområdet, som byrådet i den indklagede kommune havde vedtaget med virkning fra den 1. august 2012. Sammenholdt med, at der var et faldende børnetal for det kommende skoleår, betød det i forhold til indklagedes 23 skoler, at - Tre skoler blev nedlagt (B skole, C skole og D skole) - Fire skoler blev til filialskoler (E skole, F skole, G skole og H skole) - Alle 7. klasses elever blev flyttet til overbygningsskolerne. Indklagede har i processen nøje fulgt de regelsæt og retningslinjer, der gælder ved afskedigelser på grund af arbejdsmangel og strukturændringer, som blev vedtaget af kommunens hovedMED-udvalg den 14. maj 2009. Ikke alle af kommunens 23 skoler blev berørt. Indklagede valgte i overensstemmelse med fast praksis, at det kun var lærere på de skoler, der blev berørt, der var i spil til forflyttelse/afskedigelse. I de tilfælde, hvor skolen var berørt, fulgte skoleledelsen de kriterier for omplacering og afskedigelse, som var vedtaget af de lokale MED-udvalg på skolerne. I samarbejde med skoleforvaltningen i kommunen afdækkede skolelederne på samtlige skoler behovet for nye lærere ud fra elevtal og udmeldte ressourcer. Afdækningen foregik som en samlet koordinering. Alle skoler meldte antallet af overtallige lærere og behovet for nye lærere ind til skoleforvaltningen. Derefter skete der først en frivillig forflyttelsesrunde, hvorefter skolelederne mødtes med skoleafdelingen og afdækkede mulighederne for at omplacere overtallige lærere til de skoler, der havde behov for nye lærere. Alle stillinger blev slået op internt på alle skoler. I det omfang medarbejderens faglige profil passede sammen med profilen for den ledige stilling, blev vedkommende flyttet til den nye skole. Såvel skolernes som medarbejdernes behov og ønsker blev tilgodeset i størst muligt omfang. Indklagede afsatte i forbindelse med besparelserne en pulje på 1 mio. kr. til at understøtte medarbejdere, der blev afskediget på grund af besparelser. Afskedigede medarbejdere blev tilbudt samtaler og gruppeforløb med et konsulentfirma. Der blev bevilliget kurser, hvis det var nødvendigt for at medarbejderen kunne få et nyt job. Indklagedes omplaceringsaftale sikrede, at antallet af lærere, som det var nødvendigt at afskedige, blev begrænset. Ud af 14 varslede medarbejdere, blev 11 afskediget. To af de 11 fik efterfølgende nyt job i kommunen via genplaceringsaftalen, hvilket betød, at ni lærere blev afskediget. H skole, hvor klager arbejdede, valgte hvilke medarbejdere, de fandt bedst egnede til at varetage den fremtidige drift på skolen ud fra en række kriterier: - Kvalifikationer - Skolens behov - fag - Kompetencer - Uddannelse og videreuddannelse - Engagement og ansvar i og for fællesskabet H skole har 102 elever fra 0. til 6. klasse. Det var nødvendigt at afskedige 1,5 medarbejdere. Derudover var opgaven med specialundervisning blevet omdefineret, hvilket også betød brug af færre ressourcer. Fremover skulle specialundervisningen ikke ske én til én, men i stedet for varetages i de enkelte klasser. Klager var ansat i fleksjob, og det fremgik af skånehensynene, at hun i så vidt muligt omfang kun skulle have ansvar for relativt små hold elever, eksempelvis specialundervisning og støttelærerfunktion. Derfor arbejdede hun på afskedigelsestidspunktet med specialundervisning én til én. Klager blev udvalgt som en af dem, der skulle afskediges, fordi de opgaver hun varetog, bortfaldt i forhold til undervisning én til én. Skolen vurderede, at klager derudover ikke fungerede godt i store klasser, hvor opgaverne blev lagt over, og derfor fandt skolen, at klager var en af dem, der bedst kunne undværes. Det kan ikke bebrejdes skolen, at denne imødekom klagers skånehensyn ved at tildele hende opgaven med specialundervisning. Selvom klager året før har undervist en klasse på 24 elever, så fremgår det af hendes skånehensyn, at hun skal tildeles opgaver med ansvar for relativt små hold elever, eksempelvis specialundervisning. Eftersom disse arbejdsopgaver bortfaldt med den nye struktur, hvor der ikke længere skal undervises i små hold, og hvor specialundervisningen skal varetages i de enkelte klasser, er det sagligt at afskedige klager. Klager var fagligt kompetent til at løse de opgaver, som hun varetog, og hun var en loyal og afholdt medarbejder. Klager var derfor ikke blevet afskediget, hvis der ikke havde været tale om arbejdsmangel eller omstrukturering. Ledelsen foretog et skøn, og det kan i en sådan situation være marginaler, der bliver udslagsgivende. Ved afskedigelser begrundet i budget/faldende børnetal, er det juridisk fuldt ud tilstrækkeligt at give den generelle begrundelse for afskedigelsen samt at henvise til de overordnede afskedigelseskriterier. Kommunen er ikke forpligtet til at give en konkret og individuel begrundelse. Klager har ikke tilkendegivet, at hun ønskede at få afskedigelsen uddybet. H skole har truffet hensigtsmæssige foranstaltninger for at klager kunne arbejde som lærer på skolen. Der foreligger dog ikke en retlig forpligtelse for skoleledelsen til at ansætte medarbejdere i fleksjob, hvis det ikke er driftsmæssigt muligt, og der ikke foreligger opgaver, som medarbejderen kan varetage. De opgaver, som klager kunne varetage, faldt bort, og der var derfor ikke pligt for skolen til fortsat at have klager ansat i fleksjob. Indklagede bestrider, at den af klager fremhævede statistik giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af handicap. Det var kun lærere på de skoler, der blev berørt af omstruktureringerne, hvis ansættelsesforhold blev vurderet ud fra de vedtagne kriterier på de enkelte skoler. Klager og de to andre fleksjobansatte var alle ansat på nogle af de skoler, der blev hårdest ramt. Alle medarbejdere på disse skoler blev berørt - ikke kun de tre klagere. Alle overtallige lærere blev forsøgt omplaceret i forhold til de stillinger, som var opslået internt. Indklagede gjorde, hvad de kunne for at omplacere til de stillinger, der var, men kommunen kunne ikke opfinde nye stillinger. Da en deltidsstilling blev ledig, blev denne givet til en af de andre fleksjobansatte, da hun var den, der var bedst egnet til stillingen. Fleksjob er en støtteordning, hvor medarbejderen er ansat på et lavere antal timer, men oppebærer fuld løn. Arbejdsgiveren bliver kompenseret for de timer, medarbejderen ikke arbejder. Der er en række kriterier, der skal være opfyldt, for at en person kan ansættes i fleksjob: - Vedkommende skal være under folkepensionsalderen - Vedkommende må ikke kunne opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår på arbejdsmarkedet, herunder ansættelse i et aftalebaseret skånejob - Vedkommende skal have en varig og en væsentlig begrænsning i arbejdsevnen. Arbejdsevnen kan være nedsat af fysiske, psykiske eller sociale årsager. Begrænsningen skal ses i forhold til ethvert erhverv. Ved arbejdsevne forstås evnen til at kunne opfylde de krav, der stilles på arbejdsmarkedet for at kunne udføre forskellige, konkret specificerede arbejdsopgaver, så der kan opnås en indtægt, der gør personen helt eller delvist selvforsørgende. Kravene til fleksjob ligger tæt op ad definitionen for handicap. Indklagede anerkender, at klager opfylder betingelserne for fleksjob, men bestrider, at klager har et handicap. Det forhold, at der ikke havde været helbredsmæssige forandringer i forhold til klagers erhvervsudførelse i de sidste par år op til afskedigelsen, er ikke ensbetydende med, at der ikke i fremtiden kunne ske forbedringer. Klagers tilstand er derfor ikke varig. Det forhold, at der implicit i fleksjobansættelsen ligger en form for skånehensyn, bevirker ikke, at der dermed er tale om et kompensationsbehov i handicapbegrebets forstand. Klager har pr. 1. august 2013 fået nyt arbejde i kommunen. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet træffer afgørelse om forskelsbehandling på grund af handicap efter forskelsbehandlingsloven. Det følger af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må lægge vægt på en medarbejders handicap i forbindelse med afskedigelse. Det følger også af loven, at en arbejdsgiver har pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til fortsat at udøve sin beskæftigelse hos arbejdsgiveren. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-377/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Nævnet lægger til grund, at klagers sygdom og deraf følgende funktionsbegrænsninger i form af kronisk hovedpine, delvis ansigtslammelse og nedsat kraft i venstre arm og ben kan karakteriseres som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Nævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at klager på grund af følgerne efter hjerneblødningen har en række funktionsbegrænsninger i forhold til udøvelsen af arbejdet som skolelærer, herunder blandt andet nedsat arbejdstid, at undgå fysisk og psykisk belastende opgaver, hvilebehov samt at have hold med få elever. Disse funktionsbegrænsninger må anses for at være af lang varighed. Der er ikke oplysninger om, at klager ikke længere skulle opfylde betingelserne for at være i fleksjob, ligesom indklagede heller ikke har bestridt, at dette skulle være tilfældet. Indklagede har oplyst, at valget faldt på klager som én af dem, der bedst kunne undværes, idet opgaven med specialundervisning ikke længere skulle foregå én til én, men derimod ude i de enkelte klasser. Nævnet finder, at der derved er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af sit handicap. Indklagede har således lagt vægt på, at klager var ansat i fleksjob med skånebehov, der ikke længere kunne tilgodeses, og fleksjobbet var tilkendt som følge af klagers handicap. Det påhviler herefter indklagede at godtgøre, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Nævnet finder, at indklagede ikke har løftet denne bevisbyrde. Det fremgår af betragtning 17 i beskæftigelsesdirektivet, at direktivet ikke kræver ansættelse, forfremmelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling. Dette gælder dog kun med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap. Nævnet finder ikke, at afskedigelsen kunne begrundes med manglende fleksibilitet som følge af tilpasninger, som indklagede havde pligt til at foretage. Også i en situation, hvor indklagede skal foretage driftsmæssigt begrundede opsigelser, har indklagede en pligt til at tilgodese klagers skånehensyn, hvis det ikke er urimeligt byrdefuldt. Nævnet lægger til grund, at der ikke var noget at udsætte på klagers arbejde. Indklagede har oplyst, at valget faldt på klager, alene fordi indklagede vurderede, at klagers skånehensyn ikke længere kunne tilgodeses. Dette er imidlertid ikke nærmere dokumenteret fra indklagedes side, ligesom indklagede ikke har dokumenteret, at en opfyldelse af klagers skånehensyn skulle være urimeligt byrdefuldt. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 150.000 kr. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen, herunder at hun blev genansat efter en periode på ca. et år. Indklagede skal herefter betale 150.000 kr. til klager med procesrente fra den 16. november 2012, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. <7100670-12>

Versioner

1. 2013-10-23