Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9844@2013-10-23/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - kommuner - medhold

J. nr. 7100671-12 En lærer, der var ansat i fleksjob, blev afskediget i forbindelse med en organisationsændring på skoleområdet i den indklagedes kommune. I alt blev 11 lærere afskediget, heraf tre fleksjobbere. Klager led af hjerteproblemer, og havde blandt andet fået nedsat sin arbejdstid til 33 %. Som følge af faldende børnetal havde den indklagede kommune valgt at slå klagers skole sammen med en anden skole. Indklagede vurderede i den forbindelse, at klager var én af de lærere, der bedst kunne undværes, på grund af manglende fleksibilitet. Nævnet fandt, at afskedigelsen af klager ikke kunne begrundes med manglende fleksibilitet som følge af tilpasninger, som indklagede havde pligt til at foretage. Indklagede havde ikke dokumenteret, at en opfyldelse af klagers skånebehov ville være urimeligt byrdefuldt. Klager fik derfor medhold og en godtgørelse på 50.000 kr.. Nævnet lagde ved fastsættelsen af godtgørelsen vægt på, at klager blev omplaceret i opsigelsesperioden.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager, der var ansat i fleksjob, blev opsagt fra sin stilling som lærer på B skole i den indklagede kommune. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling som lærer på B skole i den indklagede kommune. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 50.000 kr. med procesrente fra den 16. november 2012, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager blev uddannet lærer i 1986 og hun blev ansat som lærer i X kommune i 1994 med tjenestested på B skole. Klager blev opsagt den 31. maj 2009 grundet sygefravær. Hun blev bevilliget fleksjob pr. 1. august 2010 og blev ansat i fleksjob på B skole. Fra 1. august 2011 var stillingen uden tidsbegrænsning. Klager underviste i dansk, matematik, billedkunst og engelsk. Hun havde klasselærerfunktion. Klager har på grund af en hjertefejl fået indopereret en pacemaker, og hun har fået udskiftet begge hjerteklapper. Hun har fortsat nedsat hjertemuskelpumpefunktion og hjerteklapsygdom. Hun har desuden nedsat nyrefunktion. Klager bliver på grund af dette hurtigt udmattet, og hun får åndenød ved selv moderat aktivitet. Fleksjobbet blev bevilliget med følgende skånehensyn: - "Arbejdsforpligtelsen reduceres til ca. 1/3 (max 40 %), med 8 lektioner om ugen i gennemsnit uden væsentlige udsving. - Som rettesnor i forbindelse med arbejdsplanlægningen udarbejdes en opgaveoversigt, hvis beskæftigelsesgrad ikke overskrider 35 %. - Der planlægges ikke mere end 2 lektioner på en dag, og undervisningen placeres på 4 af ugens 5 arbejdsdage. - Der kan aftales reduceret forpligtelse til mødevirksomhed. - [Klager] deltager ikke i fysisk krævende aktiviteter, f.eks. lejrskole." Klager blev ved brev af 20. marts 2012 varslet afskediget. Som begrundelse var anført "faldende børnetal og på grund af Byrådets vedtagelse af strukturændringer indenfor skoleområdet". Klager blev afskediget ved brev af 20. april 2012 med samme begrundelse. Klager blev i opsigelsesperioden omplaceret til en stilling på I skole. Stillingen var på uændrede vilkår i forhold til stillingen på B skole. Klager og to andre fleksjobansatte lærere blev afskediget som tre ud af i alt 11 lærere i kommunen. De to andre fleksjob ansatte lærere har også indgivet klager til Ligebehandlingsnævnet. Klagers fagforbund forhandlede den 12. april 2012 sagen med den indklagede kommune. Det fremgår af referatet herfra, at klagers forbund gjorde gældende, at der var afskediget for mange fleksjobansatte i forhold til ordinært ansatte, og at de afskedigede fleksjobansatte lærere kunne anse sig for krænket i henhold til forskelsbehandlingsloven. Indklagedes repræsentant gjorde opmærksom på, at valget var sket ud fra aftalte kriterier på den enkelte skole og uddybede begrundelsen for de enkelte medarbejdere. Kommunen var ikke enig i forbundets opfattelse. Forbundet tog forbehold for at gå videre med sagerne i henhold til forskelsbehandlingsloven. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hendes handicap, der har ført til ansættelse i fleksjob, helt eller delvist var årsagen til, at hun blev afskediget. Klager oplevede, at hun den første tid i fleksjobbet fik en god behandling på B skole, og at der var en konkret drøftelse af, hvordan hendes arbejdsopgaver kunne tilrettelægges i forhold til skånehensynene. Da der kom en ny leder til skolen, blev der ikke i samme omfang vist hensyn, og klager oplevede, at hun fik de timer, der var til overs. For eksempel fik hun de mindre klasser i idræt. Den nye skoleleder gav udtryk for, at det var svært at passe de fleksjobansatte ind i planlægningen. De fastsatte skånehensyn har afgørende betydning for, at klager kan udføre sit daglige arbejde. Klager har et handicap, idet hun har en varig funktionsnedsættelse, der medfører et kompensationsbehov for, at hun kan fungere på lige fod med andre i en tilsvarende situation. Tilstanden er varig, idet klager ikke i de år, hun har været ansat i fleksjob, har vist nogen helbredsmæssige forandringer. Der er iværksat særlige foranstaltninger for klager i hendes arbejde i form af de ovennævnte skånehensyn. Efter EU-domstolens afgørelse i de forenede sager C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge) defineres et handicap som en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Begrænsningen skal være langvarig. Også efter denne definition har klager et handicap. Klager bestrider ikke, at det var nødvendigt at foretage afskedigelser, eller at det er ledelsen, der foretager beslutningen om, hvem der bedst kan undværes. Klager gør derimod gældende, at hun helt eller delvist blev udvalgt som en af dem, der skulle afskediges, fordi hun har et handicap og var ansat i fleksjob. Indklagede afskedigede 11 lærere med udgangen af april 2012. Ud af disse 11 var tre ansat i fleksjob. Samlet set var der i kommunen ca. 500 lærere og børnehaveklasseledere, hvoraf der i marts 2012 var 12 ansat i fleksjob. De fleksjobansatte udgjorde altså godt 27 procent af de afskedigede. Det skal sammenholdes med, at den samlede gruppe af lærere og børnehaveklasseledere ansat i fleksjob i kommunen udgjorde to procent. Statistikken viser, at andelen af fleksjobansatte, der blev udvalgt til afskedigelse, er væsentlig højere end andelen af ordinært ansatte. Dette skal sammenholdes med, at klager og en anden af de to andre afskedigede fleksjobansatte i deres daglige arbejde er blevet foreholdt, at de er vanskelige at indordne i den samlede planlægning og fordeling af arbejdsopgaver. Det er på denne baggrund klagers opfattelse, at der er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Klager anfægter helt generelt, at kommunen kun har foretaget en vurdering i forhold til de lærere, der arbejdede på skoler, der blev berørt af omstruktureringerne. En folkeskolelærer er ansat med kommunen som ansættelsesområde. Klager har derfor en forventning om, at skønnet over, hvem der bedst kan undværes, omfatter alle overenskomstansatte lærere i kommunen, således at der ikke undtages grupper på forhånd. Indklagede har anført, at grunden til, at klager blev udpeget til afsked, var manglende mulighed for fleksibilitet. Dette er ikke et af de kriterier, som udvælgelsen af medarbejdere skulle ske ud fra. De væsentligste skånehensyn, som klager havde som følge af sit handicap, vedrørte netop nedsat arbejdstid med begrænsning på omfanget af den daglige opgaveudførelse. Det forhold, at klager i opsigelsesperioden blev omplaceret, ændrer ikke ved, at hun nåede at modtage den endelige opsigelse, og dermed rent retligt var at betragte som opsagt. Der foreligger ikke holdepunkter, som viser, at det ikke var driftsmæssigt muligt at tilrettelægge arbejdet med opgaver, som klager kunne varetage på trods af hendes funktionsnedsættelse. Indklagede har ikke konkret begrundet, hvorfor klagers skånehensyn ikke kunne passes ind i den nye struktur. Indklagede har derfor handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, hvorfor klager har krav på en godtgørelse. Indklagede gør gældende, at klager ikke har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Baggrunden for afskedigelsen af klager var en række strukturændringer inden for skoleområdet, som byrådet i den indklagede kommune havde vedtaget med virkning fra den 1. august 2012. Sammenholdt med, at der var faldende børnetal for det kommende skoleår, betød det i forhold til indklagedes 23 skoler, at - Tre skoler blev nedlagt (B skole, C skole og D skole) - Fire skoler blev til filialskoler (E skole, F skole, G skole og H skole) - Alle 7. klasses elever blev flyttet til overbygningsskolerne. Indklagede har i processen nøje fulgt de regelsæt og retningslinjer, der gælder ved afskedigelser på grund af arbejdsmangel og strukturændringer, som blev vedtaget af kommunens hovedMED-udvalg den 14. maj 2009. Ikke alle af kommunens 23 skoler blev berørt. Indklagede valgte i overensstemmelse med fast praksis, at det kun var lærere på de skoler, der blev berørt, der var i spil til forflyttelse/afskedigelse. I de tilfælde, hvor skolen var berørt, fulgte skoleledelsen de kriterier for omplacering og afskedigelse, som var vedtaget af de lokale MED-udvalg på skolerne. De skoler, der blev hårdest ramt, var naturligvis de tre skoler, der skulle nedlægges, herunder B skole, hvor klager arbejdede. Her skulle alle medarbejdere overføres eller omplaceres til en ny skole. I samarbejde med skoleforvaltningen i kommunen afdækkede skolelederne på samtlige skoler behovet for nye lærere ud fra elevtal og udmeldte ressourcer. Afdækningen foregik som en samlet koordinering. Alle skoler meldte antallet af overtallige lærere og behovet for nye lærere ind til skoleforvaltningen. Derefter skete der først en frivillig forflyttelsesrunde, hvorefter skolelederne mødtes med skoleafdelingen og afdækkede mulighederne for at omplacere overtallige lærere til de skoler, der havde behov for nye lærere. Alle stillinger blev slået op internt på alle skoler. I det omfang medarbejderens faglige profil passede sammen med profilen for den ledige stilling, blev vedkommende flyttet til den nye skole. Såvel skolernes som medarbejdernes behov og ønsker blev tilgodeset i størst muligt omfang. Indklagede afsatte i forbindelse med besparelserne en pulje på 1 mio. kr. til at understøtte medarbejdere, der blev afskediget på grund af besparelser. Afskedigede medarbejdere blev tilbudt samtaler og gruppeforløb med et konsulentfirma. Der blev bevilliget kurser, hvis det var nødvendigt for at medarbejderen kunne få et nyt job. Indklagedes omplaceringsaftale sikrede, at antallet af lærere, som det var nødvendigt at afskedige, blev begrænset. Ud af 14 varslede medarbejdere, blev 11 afskediget. To af de 11 fik efterfølgende nyt job i kommunen via genplaceringsaftalen, hvilket betød, at ni lærere blev afskediget. B skole, hvor klager arbejdede, var én af de skoler, der blev nedlagt den 31. juli 2012. Inden lukningen af skolen blev det besluttet, at medarbejderne fra B skole og D skole skulle overføres til A skole, selvom det betød, at der ville blive overtallige lærere. Disse måtte forsøges omplaceret til en anden skole. Medarbejderne fra B skole havde i foråret 2012 en uofficiel samtale med skolelederen fra A skole. Formålet med samtalerne var, at skolelederen kunne få viden om de enkelte medarbejderes kompetencer og kvalifikationer til brug for planlægning af det kommende skoleår. Indklagede bestrider, at skolelederen under samtalen skulle have sagt, at det var svært at passe de fleksjobansatte ind i skemalægningen. Der var på pågældende tidspunkt og er stadig ansat to lærere i fleksjob på A skole. Ved valget af, hvilke lærere, der skulle overflyttes fra B og D skole til A skole, lagde skolen vægt på, hvilke medarbejdere, der var bedst egnede til at varetage den fremtidige drift på skolen ud fra en række kriterier: - Faglighed/faglige kompetencer - spidskompetencer - Tværfaglighed/tværfaglige kompetencer - omstille sig til nye medier - Erfaring - Teamsamarbejde - Relationer - Personlige, professionelle kompetencer Skoleledelsen på A skole foretog herefter en konkret og individuel vurdering af samtlige medarbejderes faglige kvalifikationer med udgangspunkt i disse kriterier. Der skulle besættes 49 lærerstillinger, og i første omgang var der 12 overtallige lærere. Nogle valgte selv at gå på pension, og andre blev forflyttet i forbindelse med forflyttelsesrunden. Det betød, at der med udgangen af april 2012 kun var fire overtallige lærere, som blev varslet afskediget, herunder klager og én af de andre fleksjobansatte. Grunden til, at klager var én af dem, som A skole mente, at de bedst kunne undvære, var klagers manglende fleksibilitet. Klager blev i opsigelsesperioden tilbudt samtaler og gruppeforløb med et konsulentfirma med det formål at blive afklaret og få redskaber til at få et nyt job. I opsigelsesperioden blev der i juni 2012 en stilling ledig på I skole. Ansættelsesudvalget vurderede, at klager var den bedst kvalificerede til denne stilling, og klager blev tilbudt ansættelse med virkning fra den 1. august 2012. Vilkårene for fleksjobbet var uændret i forhold til ansættelsen på B skole. Klager blev omplaceret med uændret beskæftigelsesanciennitet og ikke som opsagt fra B skole. Klager blev derfor ikke afskediget, men omplaceret. Det forhold, at der er tale om uændrede vilkår og anciennitet indikerer, at der ikke er tale om en ny ansættelse, men en fortsættelse af ansættelsen på B skole. Det er derfor indklagedes opfattelse, at klagers sag skal afvises. Klager var fagligt kompetent til at løse de opgaver, som hun varetog, og hun var en loyal og afholdt medarbejder. Klager var derfor ikke blevet udvalgt som én af dem, der skulle afskediges, hvis der ikke havde været tale om arbejdsmangel eller omstrukturering. Ledelsen foretog et skøn, og det kan i en sådan situation være marginaler, der bliver udslagsgivende. Ved afskedigelser begrundet i budget/faldende børnetal, er det juridisk fuldt ud tilstrækkeligt at give den generelle begrundelse for afskedigelsen samt at henvise til de overordnede afskedigelseskriterier. Kommunen er ikke forpligtet til at give en konkret og individuel begrundelse. Klager har ikke tilkendegivet, at hun ønskede at få afskedigelsen uddybet. Indklagede bestrider, at den af klager fremhævede statistik giver anledning til at formode, at der er sket forskelsbehandling på grund af handicap. Det var kun lærere på de skoler, der blev berørt af omstruktureringerne, hvis ansættelsesforhold blev vurderet ud fra de vedtagne kriterier på de enkelte skoler. Klager og de to andre fleksjobansatte var alle ansat på nogle af de skoler, der blev hårdest ramt. Alle medarbejdere på disse skoler blev berørt - ikke kun de tre klagere. Alle overtallige lærere blev forsøgt omplaceret i forhold til de stillinger, som var opslået internt. Indklagede gjorde, hvad de kunne for at omplacere til de stillinger, der var, men kommunen kunne ikke opfinde nye stillinger. Da en deltidsstilling blev ledig, blev denne givet til en af de andre fleksjobansatte, da hun var den, der var bedst egnet til stillingen. Fleksjob er en støtteordning, hvor medarbejderen er ansat på et lavere antal timer, men oppebærer fuld løn. Arbejdsgiveren bliver kompenseret for de timer, medarbejderen ikke arbejder. Der er en række kriterier, der skal være opfyldt, for at en person kan ansættes i fleksjob: - Vedkommende skal være under folkepensionsalderen - Vedkommende må ikke kunne opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår på arbejdsmarkedet, herunder ansættelse i et aftalebaseret skånejob - Vedkommende skal have en varig og en væsentlig begrænsning i arbejdsevnen. Arbejdsevnen kan være nedsat af fysiske, psykiske eller sociale årsager. Begrænsningen skal ses i forhold til ethvert erhverv. Ved arbejdsevne forstås evnen til at kunne opfylde de krav, der stilles på arbejdsmarkedet for at kunne udføre forskellige, konkret specificerede arbejdsopgaver, så der kan opnås en indtægt, der gør personen helt eller delvist selvforsørgende. Kravene til fleksjob ligger tæt op ad definitionen for handicap. Indklagede anerkender, at klager opfylder betingelserne for fleksjob, men bestrider, at klager har et handicap. Det forhold, at der ikke havde været helbredsmæssige forandringer i forhold til klagers erhvervsudførelse i de sidste par år op til afskedigelsen, er ikke ensbetydende med, at der ikke i fremtiden kunne ske forbedringer. Klagers tilstand er derfor ikke varig. Det forhold, at der implicit i fleksjobansættelsen ligger en form for skånehensyn, bevirker ikke, at der dermed er tale om et kompensationsbehov i handicapbegrebets forstand. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet træffer afgørelse om forskelsbehandling på grund af handicap efter forskelsbehandlingsloven. Det følger af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må lægge vægt på en medarbejders handicap i forbindelse med afskedigelse. Det følger også af loven, at en arbejdsgiver har pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til fortsat at udøve sin beskæftigelse hos arbejdsgiveren. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Indklagede har gjort gældende, at sagen skal afvises, idet klager ikke er blevet afskediget, fordi hun i opsigelsesperioden blev omplaceret til en stilling på uændrede vilkår. Det forhold, at klager er blevet omplaceret i opsigelsesperioden indebærer ikke, at nævnet ikke kan behandle klagen. Klager blev udvalgt som en af dem, der skulle afskediges, og nævnet må derfor vurdere, om indklagede ved denne udvælgelse af klager begik forskelsbehandling. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-377/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Nævnet lægger til grund, at klagers hjertesygdom og deraf følgende funktionsbegrænsninger kan karakteriseres som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Nævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at klager som følge af sin sygdom har en række funktionsbegrænsninger i forhold til udøvelsen af arbejdet som skolelærer, herunder blandt andet nedsat arbejdstid og begrænsninger i forhold til fysisk aktivitet. Disse funktionsbegrænsninger må anses for at være af lang varighed henset til, at der er tale om en kronisk sygdom, hvor behandlingsmulighederne lægeligt vurderes at være udtømte. Der er ikke oplysninger om, at klager ikke længere skulle opfylde betingelserne for at være i fleksjob, ligesom indklagede heller ikke har bestridt, at dette skulle være tilfældet. Indklagede har da netop også videreført klagers fleksjobansættelse. Indklagede har oplyst, at valget faldt på klager som én af dem, der skulle afskediges, på grund af manglende mulighed for fleksibilitet. Nævnet finder, at der derved er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af sit handicap, idet den manglende fleksibilitet skyldtes klagers fleksjob og dermed hendes handicap. Det påhviler herefter indklagede at godtgøre, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Nævnet finder, at indklagede ikke har løftet denne bevisbyrde. Det fremgår af betragtning 17 i beskæftigelsesdirektivet, at direktivet ikke kræver ansættelse, forfremmelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling. Dette gælder dog kun med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap. Nævnet finder ikke, at afskedigelsen kunne begrundes med manglende fleksibilitet som følge af tilpasninger, som indklagede havde pligt til at foretage. Også i en situation, hvor indklagede skal foretage driftsmæssigt begrundede opsigelser, har indklagede en pligt til at tilgodese klagers skånehensyn, hvis det ikke er urimeligt byrdefuldt. Nævnet lægger til grund, at der ikke var noget at udsætte på klagers arbejde. Indklagede har oplyst at klager blev opsagt, alene fordi indklagede vurderede, at klager ikke var fleksibel. Dette er imidlertid ikke nærmere dokumenteret fra indklagedes side, ligesom indklagede ikke har dokumenteret, at en opfyldelse af klagers skånehensyn skulle være urimeligt byrdefuldt. Det forhold, at klager blev omplaceret til en anden stilling i opsigelsesperioden kan ikke føre til et andet resultat, da klager jo netop var udvalgt som én af dem, der skulle afskediges, og da det var i denne forbindelse, at indklagede tillagde klagers handicap vægt. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 50.000 kr. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen, herunder at klager blev omplaceret i opsigelsesperioden. Indklagede skal herefter betale 50.000 kr. til klager med procesrente fra den 16. november 2012, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. <7100671-12>

Versioner

1. 2013-10-23