Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9856@2013-08-21/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ej handicap - afskedigelse - ej medhold

J. nr. 7100610-12 En speditør med en stofskiftesygdom, der medførte en påvirkning af øjnene, blev afskediget. Indklagede lagde i begrundelsen vægt på, at klager var den, der bedst kunne undværes, da hun som følge af sygdommen arbejdede hjemme tre dage om ugen. Nævnet fandt, at klagers sygdom var et handicap, og at klager havde påvist faktiske omstændigheder, der gav en formodning for, at hun havde været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af sit handicap i forbindelse med afskedigelsen. Nævnet lagde vægt på, at indklagede havde oplyst, at valget faldt på klager, fordi hun som følge af nedsat arbejdstid og hjemmearbejdsdage var mindre fleksibel end andre medarbejdere. Den nedsatte arbejdstid og hjemmearbejdsdagene skyldtes klagers handicap. Indklagede havde ikke løftet bevisbyrden for, at klager ikke var udsat for ulovlig forskelsbehandling. Nævnet lagde vægt på, at indklagede ikke var utilfreds med klagers arbejdsindsats, og at afskedigelsen alene skyldtes klagers manglende fleksibilitet. Nævnet fandt, at afskedigelsen af klager ikke kunne begrundes med manglende fleksibilitet som følge af tilpasninger, som indklagede havde pligt til at foretage. Indklagede havde heller ikke dokumenteret, at ønsket om fleksibilitet fra klagers side ikke kunne opnås ved andre tilpasningsforpligtelser. Klager fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 290.000 kr., svarende til ni måneders løn. Derimod kunne nævnet ikke tage stilling til, hvorvidt klager kunne have en yderligere krav efter funktionærlovens regler som følge af, at hun efterfølgende blev opsagt med forkortet varsel, da hendes sygefravær oversteg 120 dage inden for 12 måneder.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sin stilling som speditør i den indklagede virksomhed. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som speditør hos den indklagede virksomhed. Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 290.000 kr. med procesrente fra den 24. september 2013, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle den del af klagen, der drejer sig om opsigelsen med forkortet varsel den 2. november 2012. Sagsfremstilling Klager, der er født i 1966, blev den 1. august 1987 ansat som speditør i den indklagede virksomhed. Klager har gennem de seneste seks år haft det daglige ansvar for afvikling af stykgodsafdelingen i indklagedes Frankrigs-afdeling. Klager har endvidere gennem et halvt år lavet controller-opgaver for sin chef. Klager lider af en stofskiftesygdom, og hun bliver som følge af sin sygdom hurtigt træt. Klagers sygdom blev konstateret for 19 år siden og var i lang tid reguleret uden de store problemer. For to et halvt år siden blev sygdommen pludselig meget aggressiv, og klager blev indlagt med struma og meget forhøjet stofskifte. Lægerne forsøgte at kontrollere sygdommen med medicin, men klager begyndte at få problemer med øjnene. I marts 2011 fik klager fjernet skjoldbruskkirtlen. Sygdommen gik ikke i ro på trods af operationen, og klagers øjenproblemer blev værre. Fra august 2011 til foråret 2012 fik klager pulsbehandling én gang om ugen, hvilket førte til, at klager var væk fra arbejdet hver fredag i perioden. I marts 2012 fik klager strålebehandlinger i øjnene ti hverdage i træk. Behandlingerne har bedret klagers tilstand, men hun har fortsat gener i form af udtrætning af øjnene, som er hævede, irriterede og følsomme over for lys. Klager bliver desuden hurtigt træt. Klager har i de seneste år haft to faste hjemmearbejdsdage. I forbindelse med opblusningen af sygdommen, fik klager en ekstra hjemmearbejdsdag, således at hun i alt arbejdede hjemme tre dage om ugen. Hun arbejdede desuden på nedsat tid svarende til, at hun gik én time tidligere de to dage om ugen, hvor hun var på kontoret. Klagers arbejdstid var 32 timer om ugen. Klager blev opsagt den 28. august 2012 til fratræden den 28. februar 2013. Opsigelsen var begrundet med følgende: "[. . . ] På trods af at vi samlet set har haft et godt halvår, som har levet op til vores forventninger, er der desværre klare indikationer i aktivitet og omsætning på, at vi fremadrettet skal agere i et marked, der konkurrencemæssigt forværres med yderligere pres på indtjening. Derfor har direktion valgt at tage dette beklagelige, men nødvendige skridt for at tilpasse vores virksomhed til de skærpede markedsvilkår." Foruden klager blev yderligere 19 medarbejdere opsagt, heraf 14 speditører. Hos indklagede er der ca. 450 medarbejdere. I klagers afdeling var der ca. 50 speditører. To medarbejdere blev opsagt i afdelingen. Klager skrev den 3. september 2012 til sin divisionschef og bad om en yderligere begrundelse for opsigelsen. Divisionschefen svarede samme dag: "[. . . ] I forbindelse med reduktioner i afdelingerne, så er det min opgave at pege på de personer, som vi objektivt set bedst kan undvære. Det er udgangspunktet. Når valget er faldet på dig så er det fordi, at du samlet set yder mindre end andre, og det, at du er hjemme 3 dage om ugen, giver en mindre fleksibilitet for tilrettelæggelsen af arbejdet. Det er ingen kritik af det arbejde, som du har udført, for det har altid været fint. Det er udelukkende et spørgsmål om, hvor meget du kan bidrage med i det daglige." Overlæge X fra Y Hospital har i brev af 5. september 2012 anført: "Undertegnede har fulgt ovenstående patient tæt siden januar 2011, hvor hun blev henvist fra [ ] Sygehus på baggrund af forhøjet stofskifte samt påvirkning af øjnene i relation til stofskiftesygdom. Patientens stofskifte er blevet behandlet med medicin samt fjernelse af skjoldbruskkirtlen i foråret 2011. Efterfølgende har patienten haft kroniske problemer med øjnene og i 2011 fået 3 måneders puls-behandling for dette og efterfølgende strålebehandling i foråret 2012 med samtidig puls-behandling. Dette har bedret tilstanden noget, men der er fortsat kroniske problemer i form af udtrætning af øjnene, periodevist dobbelt syn og massiv træthed, hvilket må forventes at være kronisk. Patienten følges fortsat tæt i såvel øjenafdelingen samt endokrinologisk regi." Af speciallægeerklæring af 25. oktober 2012 udarbejdet til brug for Jobcentret fremgår det om sikredes gener: "[. . . ] Aktuelt er der stabile forhold i patientens øjengener. Hun har dog fortsat svie i og hævelse omkring øjnene, der ofte løber i vand . Hun er meget lysfølsom, øjenbevægelserne føles stive og hun har en betydelig træthed i øjnene, hvilket er særligt udtalt ved skærmarbejde. Hun oplever let reduceret synsstyrke på venstre øje. Derudover lider patienten af en udtalt generel træthed og hurtig trætbarhed, både fysisk og psykisk, hvilket påvirker de daglige gøremål og nedsætter funktionsevnen generelt, herunder også arbejdsevnen." Erklæringens konklusion lyder således: "[Klager] har haft et langvarigt forløb af Graves sygdom. De sidste 2½ år har der været voldsom aktivitet i sygdommen, herunder svær thyreodea associeret oftalmopati. Stofskiftet er behandlet med total thyreodectomi og efterfølgende været velreguleret på Eltroxin. Der forventes ikke yderligere problemer desangående. Øjensygdommen er efter gentagne steroid pulskure og strålebehandling nu stabiliseret. Patienten har dog persisterende problemer med øjentræthed, lysskyhed, tåreflod, hævelse og periodvis dobbeltsyn. Øjensygdommen skønnes at være i en kronisk fase, men forværring på sigt kan ikke udelukkes. Sygdommen kan i så fald ikke kureres men med eksisterende behandlingsmuligheder formodentlig stabiliseres. Sandsynligvis på grund af en vedvarende aktivitet i selve grundsygdommen, biokemisk verificeret ved et tårnhøjt niveau af antistoffer, lider patienten af en massiv træthed og hurtig trætbarhed, både fysisk og psykisk. Prognosen i denne henseende er uafklaret, men det vurderes at tilstanden vil stabilisere sig, dog med persisterende gener. Der er ingen tvivl om at både øejensymptomerne og patientens generelle symptomer påvirker hendes daglige livsførelse og funktionsniveau. Det vurderes at symptomerne er begrænsende for hendes arbejdsevne i ethvert erhverv og især mht. skærmarbejde. Imidlertid er det min vurdering at patienten vil kunne klare en fleksjobordning med en reduceret arbejdsuge svarende til 20-25 timer." Den 2. november 2012 blev klager opsagt med forkortet varsel som følge af, at hendes sygefravær oversteg 120 dage inden for 12 måneder. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun er blevet opsagt på grund af handicap i strid med forskelsbehandlingsloven. Klagers sygdom har aldrig tidligere haft indvirkning på hendes dagligdag eller hendes arbejde. Da klager gik ned i tid for 12 år siden, skyldtes det, at hun fik barn nr. to. Da klager for otte år siden fik hjemmearbejdsdage, skyldtes det, at klagers chef gerne ville have klager til at varetage en ekstra opgave med at udføre palleregnskab. Til gengæld kunne klager, der lige havde fået barn nr. tre, løse opgaven hjemmefra. Andre ansatte har tilsvarende nedsat arbejdstid og hjemmearbejdsdage, og der er derfor ikke blevet taget specielle hensyn til klager. Klager fik i forbindelse med strålebehandlingerne i foråret 2012 tildelt en ekstra hjemmearbejdsdag. Det var nødvendigt, fordi klager ikke kunne tåle at sidde foran to pc-skærme i syv timer dagligt på kontoret. Lyset fra de andre medarbejderes skærme generede og trættede klager. Derhjemme kunne klager nøjes med én skærm, og hun kunne holde pauser, når det var nødvendigt, uden at andre skulle tage over. De to dage, hvor klager var på kontoret, gik klager én time før. Klager har således ikke kun skånebehov i forhold til nedsat arbejdstid, men også i forhold til skærmarbejde. Klager mener ikke, at hun var mindre fleksibel end andre medarbejdere på grund af sine tre hjemmearbejdsdage. Der var andre medarbejdere, der også arbejdede hjemmefra, blandt andet en ansat i Frankrig og en i Horsens. Omfanget af klagers hjemmearbejde har aldrig været noget problem, tværtimod har hun haft fuld opbakning fra sin chef og kolleger. Det har ikke på noget tidspunkt været indikeret, at hjemmearbejdet gav problemer for virksomheden. Tværtimod er hun blevet opfordret til at tage ekstra hjemmearbejdsdage, hvis det var nødvendigt. Det er korrekt, at klager har haft mange sygedage på grund af de omfattende behandlinger, som hun har måttet gennemgå. Efter at den sidste mulige behandling i foråret 2012 ville sygefraværet blive reduceret kraftigt fremadrettet. Det er ikke korrekt, at sygefraværet pludseligt steg i foråret 2012. Klager gennemgik planlagte strålebehandlinger ti hverdage i træk, hvorefter hun havde et par uger med nedsat arbejdstid. I den forbindelse blev klager ringet op af sin afdelingsleder, som bad klager om kun at arbejde to timer om dagen, selvom klager gav udtryk for, at hun godt kunne arbejde mere med indlagte pauser. Da klagers øjenproblemer fortsatte, fik hun lov at øge antallet af hjemmearbejdsdage fra to til tre. Lige før sommerferien havde klager et møde med sin chef og HR-chefen, hvor muligheden for fleksjob blev nævnt. Det skulle de tale videre om efter sommerferien, når klager havde været på hospitalet igen. Imidlertid blev klager opsagt inden da. Indklagede har anført, at klagers arbejdsområde ikke var specielt krævende. Det var ikke det, som klager fik at vide af hendes kolleger, når de skulle overtage hendes opgaver under eksempelvis ferie. Klager bad selv om at måtte overtage alle stykgodstrafikker på Frankrig, dengang hun sad i Holland-Belgien afdelingen og havde for lidt at lave. Klager tilbød at afgive hjemmearbejdsdage for at få lov til at løse opgaven. Klager fik ryddet op i opgaverne i afdelingen og fik struktureret processerne, og klager fik i løbet af ét år tjent en million ekstra ind i overskud. Klager fik for tre et halvt år siden en yderligere trafik, som hun skulle overtage. Denne trafik tog meget tid og voldte mange problemer, men klager fik at vide, at sådan var vilkårene. I forsommeren 2012 blev opgaverne forbundet med den pågældende trafik reduceret, og opgaverne var herefter mindre krævende. Klager har hver måned i 2012 udført controller-opgaver, hvor klager blandt andet måtte bruge noget af sin fritid på opgaven. Da klager blev overflyttet til gruppen, der sad med stykgodstrafik til andre europæiske lande, blev hendes arbejdsopgaver ikke ændrede. Klagers chef sagde i foråret 2012 til hende, at hun ikke skulle bekymre sig for, om hun var udsat i relation til opsigelse, fordi virksomheden ville udvise loyalitet over for klager, nu hvor hun havde gjort det samme i så mange år. Indklagede gør for det første gældende, at sagen ikke er egnet til behandling i Ligebehandlingsnævnet og derfor skal afvises. Opsigelsen af klager er alene sket på grund af virksomhedens forhold, fordi det som led i en generel tilpasning af virksomheden var nødvendigt at opsige en række medarbejdere. I alt blev der opsagt 20 medarbejdere, heraf 14 speditører. Dette kan dokumenteres gennem vidneafhøringer af ledende medarbejdere hos indklagede. Baggrunden for, at indklagede valgte at opsige netop klager, var, at klager var den klart mindst fleksible medarbejder, og derfor var den, der bedst kunne undværes. Valget af klager var således objektivt begrundet i et sagligt formål og derfor i overensstemmelse med forskelsbehandlingsloven. Dette vil også kunne dokumenteres ved vidneforklaringer. Det er indklagedes opfattelse, at det ikke er muligt at redegøre fyldestgørende for disse forhold alene på skriftligt grundlag. Såfremt sagen ikke afvises, gør indklagede gældende, at de ikke har udsat klager for forskelsbehandling på grund af handicap. For at der kan være tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, skal det dokumenteres, at klager lider af en funktionsnedsættelse, og at denne funktionsnedsættelse afføder et kompensationsbehov. Funktionsnedsættelsen skal desuden være kronisk og ikke kunne behandles med helbredelse til følge. Dette følger af dommen fra EU-domstolen i Navas-sagen, hvorefter handicap ikke kan sidestilles med sygdom. Det er i dansk retspraksis slået fast, at der ikke er tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, hvis funktionsnedsættelsen afføder et kompensationsbehov, der udelukkende består i en reduktion af arbejdstiden. Det fremgår af de oplysninger, som klager har fremlagt omkring sin sygdom, at hun har været behandlet gennem de sidste 19 år, og at der for to et halvt år siden skete en opblusning af sygdommen, som blandt andet medførte øjenproblemer. Det er oplyst, at klagers sygdom bevirker, at hun har problemer med hævede, irriterede og lysfølsomme øjne, samt at hun hurtigt bliver træt. Klager har fremlagt en lægeerklæring dateret den 5. september 2012. Denne erklæring var indklagede selvsagt ikke bekendt med, da de opsagde klager. Det fremgår af erklæringen, at klager har forhøjet stofskifte samt påvirkning af øjnene med gener i form af udtrætning af øjnene, periodevist dobbeltsyn og massiv træthed, hvilket forventes at være kronisk. Klager har selv oplyst til Ligebehandlingsnævnet, at hendes problemer med dobbeltsyn er forsvundet som følge af strålebehandlinger. Der er således intet, der indikerer, at klagers sygdom som beskrevet, skulle indebære, at klager lider af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Sygdommen medfører ingen funktionsnedsættelse, fordi klager alene lider af udtrætning af øjnene og massiv træthed. Selvom Ligebehandlingsnævnet måtte finde, at der er tale om en funktionsnedsættelse, er der ikke lægelig dokumentation for, at en sådan funktionsnedsættelse skulle være kronisk og ikke kan behandles med helbredelse til følge. Derimod er der indikation på, at den behandling som klager modtager, har positiv effekt på hendes sygdom, fordi hendes dobbeltsyn er forsvundet. Efter indbringelse af denne sag for Ligebehandlingsnævnet, har EU-domstolen truffet afgørelse i de to sager forelagt af Sø- og Handelsretten. EU-domstolen har slået fast, at en nedsættelse af arbejdstiden er en tilpasningsforpligtelse i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2a, som en arbejdsgiver kan være forpligtet til at tilbyde en medarbejder, medmindre det udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren. Samtidig er det slået fast, at karakteren af de foranstaltninger, en arbejdsgiver kan være forpligtet til at træffe, ikke er afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for at være omfattet af handicapbegrebet. På den baggrund anerkender indklagede, at klager kan være omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, selvom hendes kompensationsbehov udelukkende bestod i en reduktion af arbejdstiden. Det vil dog være op til nævnet at vurdere, om klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Indklagede bemærker i den forbindelse, at det af EU-domstolen er slået fast, at en sygdom alene kan udgøre et handicap, hvis den er af lang varighed, og hvis den pågældende person ikke fuldt ud kan udøve en erhvervsmæssig aktivitet på lige fod med andre. Indklagede bestrider, at klager ikke skulle være i stand til at udøve erhvervsmæssig aktivitet på lige fod med andre. Det er i hvert fald ikke dokumenteret af klager. Da Sø- og Handelsretten endnu ikke har truffet afgørelse i de to sager, der var forelagt for EU-domstolen, er det indklagedes opfattelse, at nærværende sag skal udsættes til Sø- og Handelsretten har fortolket EU-domstolens afgørelse i henhold til dansk ret. Klager blev opsagt som følge af, at indklagede på grund af den konkurrencemæssige situation forventede et yderligere pres på indtjeningen og derfor var nødsaget til at tilpasse virksomheden til de skærpede markedsvilkår. Indklagede opsagde i alt 20 medarbejdere, heraf 14 speditører. 13 af de opsagte medarbejdere var beskæftiget i indklagedes afdeling i X-by, og syv af de 13 var speditører. Indklagede beskæftiger i alt ca. 450 medarbejdere. Indklagede afviser, at klager blev opsagt fordi hun "ikke kunne præstere det samme som før". Når en virksomhed opsiger et større antal medarbejdere, har virksomheden i medfør af ledelsesretten et meget frit skøn over, hvilke medarbejdere virksomheden mener der bedst kan undværes. Det følger af retspraksis, at der skal endog særdeles meget til, før virksomhedens skøn kan tilsidesættes. Klager var beskæftiget i en division med ca. 50 speditører. Indklagede opsagde to medarbejdere i denne division. Klager var beskæftiget i en stykgods-funktion til Frankrig. Dette er en arbejdsfunktion, som indklagede betragter som mindre belastende og mindre krævende. Der var ca. ti medarbejdere i divisionen, som var beskæftiget med stykgods. Indklagede lagde ved valget af klager, som den, der bedst kunne undværes, vægt på, at klager var den speditør, der var mindst fleksibel. Dette skyldtes, at klager på opsigelsestidspunktet havde tre hjemmearbejdsdage om ugen og arbejdede på nedsat tid, således at hun gik én time før, de to dage om ugen, hvor hun var på kontoret. Klager havde endvidere gennem de sidste to år haft et samlet sygefravær på i alt 90 dage (eksl. weekender). Det var indklagedes vurdering, at klager alene præsterede ca. 50-60 procent af, hvad en gennemsnitlig speditør hos indklagede præsterer. Det var på grund af klagers sygefravær og nedsatte arbejdstid vanskeligt at regne med klager i den daglige tilrettelæggelse af arbejdet, ligesom de tre hjemmearbejdsdage i sig selv gjorde klager meget lidt fleksibel. Det fremgår af retspraksis, at det er tilladt at opsige en medarbejder, der har et handicap, hvis medarbejderen er mindre fleksibel end de øvrige medarbejdere. Dette gælder selvom den manglende fleksibilitet kan henføres til handicappet. Det skyldes, at der er tale om indirekte forskelsbehandling, og at denne forskelsbehandling er objektivt begrundet i et sagligt formål. Det samme forhold gør sig gældende i forhold til klager. Det har ikke betydning for denne sag, at en tidligere ansat medarbejder for flere år siden skulle have arbejdet hjemmefra stort set hver dag, eller at indklagede har haft en medarbejder, der var udstationeret i Frankrig. Den sidstnævnte medarbejder blev udstationeret til et kontor, hvor han arbejdede for en fransk vognmand, der var underleverandør til indklagede. Da dette kontor lukkede i 2010, accepterede indklagede, at den udstationerede medarbejder kunne arbejde hjemmefra. Medarbejderen var i forbindelse med udstationeringen allerede "afskrevet" som arbejdskraft på hovedkontoret og kan derfor ikke sammenlignes med klager. Det eneste, der har betydning er, at indklagede kun i yderst begrænset omfang har givet medarbejderne mulighed for at arbejde hjemmefra, fordi virksomheden mister fleksibilitet ved at tillade hjemmearbejde. Klagers hjemmearbejde var tidligere muligt, fordi hun arbejdede med sit eget afgrænsede område (stykgods til Frankrig), hvor behovet for samarbejde med andre var mindre vigtigt. I foråret 2012 blev klagers sygefravær kraftigt forøget. For at imødegå denne sårbarhed, valgte indklagede at placere klagers opgaver med stykgods til Frankrig i en to personers gruppe, som i forvejen arbejdede med stykgods eksport til andre europæiske lande. Klager bibeholdt sine opgaver, men blev fysisk placeret sammen med de to andre medarbejdere. Gruppen skulle overtage opgaver for hinanden ved fravær, hvorved virksomhedens sårbarhed blev reduceret. Det var nødvendigt af hensyn til fortsat at kunne beskæftige klager, der havde et meget højt sygefravær. Det betød dog samtidigt, at det var mere vigtigt, at klager var til stede på arbejdspladsen for at gøre samarbejdet med de andre i gruppen mere smidigt. Klagers hjemmearbejdsdage blev derfor en ulempe for indklagede. Klager har været syg igennem størstedelen af hendes ansættelse hos indklagede, hvilket indklagede har accepteret uden tøven. Indklagede har også accepteret, at klager på grund af sin sygdom har måttet arbejde på nedsat tid, og at hun har haft hjemmearbejdsdage. Indklagede har således accepteret, at klagers sygdom gjorde, at indklagede var nødt til at tage særlige hensyn til klager. Klagers sygdom har ikke forhindret hende i at udføre sit arbejde gennem de sidste 19 år, når blot det foregik delvist i hjemmet og på nedsat tid. Der var således ikke andre hensigtsmæssige foranstaltninger, som indklagede kunne træffe i forhold til klagers konkrete behov, for at beholde klager i beskæftigelse hos indklagede. Indklagede har derfor levet op til den forpligtelse til at tilpasse virksomheden som følger af forskelsbehandlingslovens § 2a. Klager er efter indbringelsen af klagen for Ligebehandlingsnævnet blevet opsagt med forkortet varsel i henhold til 120-dages reglen i funktionærloven. EU-domstolen er blevet bedt om at tage stilling til, om en opsigelse efter 120-dages reglen er i strid med forbuddet mod forskelsbehandlings på grund af handicap. Efter indbringelse af denne sag for Ligebehandlingsnævnet har EU-domstolen truffet afgørelse om, at en opsigelse af en handicappet medarbejder i medfør af funktionærlovens 120-dages regel er udtryk for indirekte forskelsbehandling, hvis fraværet er begrundet i handicap. Samtidig har EU-domstolen tilkendegivet, at formålet med 120-dages reglen er legitimt, men at det overlades til Sø- og Handelsretten at afgøre, om det i henhold til dansk ret tillige er proportionalt at anvende 120-dages reglen over for en handicappet medarbejder. Det er endnu ikke afklaret, om anvendelsen af 120-dages reglen kan anses for at være proportional, idet dette spørgsmål nu skal besvares af Sø- og Handelsretten. Det er på den baggrund indklagedes vurdering, at nærværende sag skal udsættes indtil Sø- og Handelsretten har fortolket EU-domstolens afgørelse i henhold til dansk ret. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Sagen er afgjort i principielt møde med deltagelse af én formand og fire nævnsmedlemmer. Ligebehandlingsnævnet træffer afgørelse om forskelsbehandling på grund af handicap efter forskelsbehandlingsloven. Det følger af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må lægge vægt på en medarbejders handicap i forbindelse med afskedigelse. Det følger også af loven, at en arbejdsgiver har pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til fortsat at udøve sin beskæftigelse hos arbejdsgiveren. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-377/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Nævnet lægger til grund, at klagers sygdom og deraf følgende funktionsbegrænsninger kan karakteriseres som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Nævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at klagers stofskiftesygdom må anses for at være kronisk, og at man kun i et vist omfang kan behandle de følgesymptomer, som sygdommen medfører. Således er det beskrevet, at klager efter behandlinger for sine øjenproblemer, der er en følge af sygdommen, fortsat har problemer med udtrætning af øjnene, som er hævede, irriterede og følsomme over for lys. Som følge af stofskiftesygdommen bliver klager desuden hurtigt udtrættet. Nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at det var driftsmæssigt begrundet at reducere antallet af medarbejdere, herunder i den afdeling, hvor klager var ansat. Det fremgår af betragtning 17 i beskæftigelsesdirektivet, at direktivet ikke kræver ansættelse, forfremmelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling. Dette gælder dog kun med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap. Nævnet finder, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har lagt vægt på klagers handicap ved udvælgelsen af hende som en af dem, der skulle afskediges. Nævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at indklagede har oplyst, at valget faldt på klager, fordi hun som følge af hendes nedsatte arbejdstid og hjemmearbejdsdage var mindre fleksibel end andre medarbejdere. Den nedsatte arbejdstid og hjemmearbejdsdage skyldtes klagers handicap. Dermed er der skabt formodning for, at indklagede har udsat klager for indirekte forskelsbehandling. Det påhviler herefter indklagede at godtgøre, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Nævnet finder, at indklagede ikke har løftet denne bevisbyrde. Nævnet lægger til grund, at der ikke var noget at udsætte på klagers arbejde, og at valget faldt på klager, alene fordi hun på grund af sine hjemmearbejdsdage og nedsatte arbejdstid var mindre fleksibel end de øvrige medarbejdere. Nævnet finder imidlertid ikke, at afskedigelsen kan begrundes med en manglende fleksibilitet som følge af tilpasninger, som indklagede havde pligt til at foretage. Nævnet har endvidere lagt vægt på, at indklagede ikke har dokumenteret, at ønsket om fleksibilitet fra klagers side ikke kunne opnås ved andre tilpasningsforanstaltninger. Klager får derfor medhold. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 290.000 kr., svarende til ca. ni måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 290.000 kr. til klager med procesrente fra den 24. september 2012, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. <7100610-12>

Versioner

1. 2013-08-21