Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9857@2013-05-29/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - forskelsbehandling "by association" - ej handicap - kommuner - ej medhold

J. nr. 7100611-12 Klagen drejede sig om en dagplejemor, der blev afskediget på grund sygdom, der skyldtes barn med astmatisk bronkitis. Indklagede henviste til, at klager ikke opfyldte sin oplysningspligt, og derfor ikke var berettiget til godtgørelse. Indklagede indrømmede dog også, at afskedigelsen skyldtes det høje sygefravær. Nævnets vurdering var, at astmatisk bronkitis og dets følger ikke er et handicap i forskelsbehandlingens forstand. Klager fik derfor ikke medhold i sin klage.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling i anledning af, at klager, der gør gældende, at hendes barn er handicappet, blev opsagt fra sin midlertidige ansættelse som dagplejer i den indklagede kommune. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager den 22. december 2011 blev afskediget fra den midlertidige ansættelse som dagplejer i den indklagede kommune. Sagsfremstilling Den 17. december 2010 fødte klager en datter. Klager blev ansat som dagplejer hos den indklagede kommune for perioden 1. oktober 2011 til 31. marts 2012. Af ansættelsesbrev af 29. september 2011 fremgår, at ansættelsen var midlertidig på grund af "sygemeldt medarbejder". I november 2011 måtte klager indlægges med sin datter, da datterens astmatiske bronkitis udviklede sig til lungebetændelse. Kort tid efter at klager var blevet udskrevet, udviklede lungebetændelsen sig til meningitis, og klager måtte igen indlægges med datteren fra 23. november til 5. december 2011. Efterfølgende skulle datteren holdes hjemme i nogle dage. Den 12. december 2011 raskmeldte klager sig. Den 15. december 2011 blev der udarbejdet påtænkt opsigelse til klager. I brev af 20. december 2011 gjorde klagers forbund indsigelse mod den påtænkte afskedigelse. Den 22. december 2011 blev klager afskediget. Af opsigelsen fremgik, at man var opmærksom på, at fraværet ikke udelukkende skyldtes egen sygdom, ligesom man ikke betvivlede, at der for samtlige tilfælde af fravær var en lovlig fraværsgrund. Angående placering af børn hos klager havde der fra flere forældre konkret været ønske om at få flyttet deres børn på grund af manglende stabilitet. Af samme årsag havde det været svært at placere nye børn hos klager. Det havde også været forsøgt at placere gæstebørn i dagplejen, hvilket tilsvarende havde været vanskeligt, da der havde været fravær de dage, hvor der opstod behov for gæstepleje. Der var planlagt gæstedagpleje den 19. december 2011, hvilket dog blev aflyst, da klager dagen efter, at aftalen var indgået, havde bedt om en afspadseringsdag netop den dag. Dagplejen er en arbejdsplads, der er meget sårbar i forhold til fravær og med et stort behov for stabilitet. Ved meget fravær oplever dagplejen store driftsmæssige problemer, da børnene har behov for en stabil og tryg hverdag. Det blev der gjort opmærksom på ved ansættelsen og i ansættelsesperioden. Vedrørende astmatisk bronkitis og astma er der af klager fremlagt information om sygdommen fra forskellige hjemmesider. Der er af klager også fremlagt udtalelse af 29. juni 2012 fra 1. reservelæge [navn] fra Pædiatrisk Afdeling på Regionshospitalet i [by]: "[navn på barn] bliver fulgt på Børneafdelingen på grund af astmatisk bronkit. Sygdommen betyder, at slimhinderne i hendes luftveje er følsomme overfor irritation og hurtigt hæver sig op, samtidig med at musklerne i de små luftveje trækker sig sammen. Dette giver besværet vejrtrækning i form af hoste og forlænget udånding. Sygdommen behandles med forebyggende medicin i form af Flixotide [. . . ], sidstnævnte er anfaldsmedicin, som får musklerne i de små luftveje til at slappe af. Den forebyggende medicin Flixotide er binyrebarkhormon, som tages som inhalation. Medicinen mindsker hævelsen af slimhinden i luftvejene. [Navn på barn] har både symptomer, når hun er forkølet og når der ikke er tegn på infektion. Tager gennemsnitligt anfaldsmedicin 4-5 gange om måneden. Der er ikke tegn på at hendes astmatiske bronkit er forårsaget af allergi. Vi har taget blodprøver, som på nuværende tidspunkt ikke viser tegn på allergi over for græs, bynke, kat, hund, hest eller støvmide. [Navn på barn] skal ses næste gang i vores ambulatorium den 9. august 2012. [Navn på barn] var i vinter indlagt med en meningit (hjernehindebetændelse) forårsaget af pneumokokker. Dette er en bakterie, som typisk giver lungebetændelse, men i sjældne tilfælde går over i centralnervesystemet og giver meningit som her. Hun blev behandlet og kom sig oven på infektionen. Umiddelbart er der ikke mistanke om, at hendes astmatiske bronkit har sammenhæng med hendes meningitis." Af udateret journaludskrift fra omkring august 2012 fra læge [navn] fra pædiatrisk ambulatorium på Regionshospitalet i [by] fremgår blandt andet: "[. . . ] Konklusion Som anført drejer det sig om en 1 år og 8 måneder gammel pige, som aktuelt er i Flixotidebehandling 125 ug x 2. initielt mistanke om astmatisk bronkit, men ud fra mors beskrivelse er der nærmere tale om en regelret asthma [. . . ]". Af klagers oversigt over fravær fremgår, at hun i perioden fra 1. oktober - 31. december 2011 havde 3 sygedage, 3 ½ afspadseringsdage, 8 barns sygedage samt 13 tjenestefrihedsdage samt 2 omsorgsdage, svarende til 29 ½ dages fravær. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen, idet hendes datter lider af den permanente tilstand astma. Klager har derfor krav på en godtgørelse på 121.519 kroner, svarende til 6 måneders løn. Af fremlagt materiale fremgår om forskellen mellem astmatisk bronkitis og astma, at man vil betegne det som astma, hvis astmatisk bronkitis optræder mere end 3 - 4 gange hos det samme barn. På tidspunktet for klagen til Ligebehandlingsnævnet havde klagers datter haft mere end 8 anfald. Datteren får også medicinen Flixotide, som gives netop mod astma. Det faktum at klagers datter også får symptomer, når hun er forkølet, og når der ikke er tegn på infektion, understøtter også, at der er tale om den permanente tilstand astma og ikke astmatisk bronkitis. Det fremgår også, at klagers datter gennemsnitligt tager anfaldsmedicin 4 - 5 gange månedlig, hvilket er langt over niveau. Den permanente tilstand understøttes af læge A's beskrivelse i udateret journalmateriale, der blev udarbejdet, da klagers datter var omkring 1 år og 8 måneder. Der er tale om en irreversibel sygdom, der medfører en funktionsnedsættelse og et kompensationsbehov. Der er således tale om et handicap, og retspraksis har fastslået, at en forælder til et handicappet barn er beskyttet af forskelsbehandlingsloven. Der henvises til den nyligt afsagte dom fra EU-domstolen omkring fortolkningen af "handicap-begrebet", der må fortolkes som en opblødning af handicapbegrebet. Selvom datterens sygdom med tiden må være helbredelig, så har den under alle omstændigheder en så langvarig karakter, at sygdommen må anses for at være et handicap. Klagers fravær skyldtes netop, at man fra indklagedes side ikke efterkom klagers ønske om, at datteren kom i pleje hos en dagplejer med et astma- og allergivenligt hjem, alternativt blev passet hos klager i den periode, hvor man søgte efter en permanent løsning. Disse foranstaltninger ville have været hensigtsmæssige og synes ikke at være uforholdsmæssigt byrdefulde. Der var både hund og gulvtæppe ved den dagplejer, som klager fik tildelt. Indklagede oplyste hertil, at man blot måtte se tiden an. Da klagers datter blev passet ved en dagplejemor, der ikke havde et astma- og allergivenligt hjem, blev klagers datter dårligere, og klager måtte tage flere syge- og afspadseringsdage for at kunne passe sit syge barn. Der var flere, der havde ønsket klager som dagplejer til deres barn, da hun netop kunne tilbyde et astma- og allergivenligt hjem. Der er af indklagede henvist til, at klager ikke har opfyldt sin oplysningspligt efter lov om helbredsoplysninger, og derfor ikke er berettiget til godtgørelse. Klager bemærker hertil, at hun havde oplyst om sin datters situation, hvilket blandt andet fremgår af fremlagt kvittering for opskrivning til institution. Da indklagede var ude ved klager for at godkende hendes hjem som dagplejeplads, blev der også på dette tidspunkt talt meget om, at hjemmet var astma- og allergivenligt på grund af datteren. Lov om helbredsoplysninger omhandler medarbejderens eventuelle sygdomme - ikke sygdomme hos lønmodtagerens børn/barn. Denne bestemmelse kan ikke fortolkes udvidende. Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling af klager. Astmatisk bronkitis kan ikke anses for at være et handicap, og der er derfor ikke sket en overtrædelse af loven i forbindelse med afskedigelsen af klager. Vedrørende godtgørelse bemærkes, at klager kun var ansat i en tidsbegrænset stilling på 6 måneder og på fratrædelsestidspunktet kun havde 2 måneder tilbage af sin ansættelse. Klager fik løn under sin ansættelse og i opsigelsesperioden. Såfremt klager på nuværende tidspunkt skulle have krav på betaling af en godtgørelse svarende til 6 måneders løn, vil hun efter indklagedes opfattelse dermed opnå en uberettiget berigelse. En eventuel godtgørelse til klager bør derfor under inden omstændigheder kunne overstige et beløb svarende til 2 måneders løn. I prøveperioden var klager meget fraværende på grund af mange sygedage, herunder i en længere periode fra 23. november til den 12. december 2011. Klager blev på dette grundlag afskediget til fratræden den 31. januar 2012. Afskedigelsen var en konsekvens af, at klager på grund af det meget høje fravær ikke kunne varetage jobbet som dagplejer. Mange forældre udtrykte ønske om at få flyttet deres børn på grund af klagers manglende stabilitet. Af samme grund var det svært at placere børn hos klager. Indklagede mener ikke, at klager har dokumenteret, at astmatisk bronkitis skulle være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Der er af klager henvist til, at astmatisk bronkitis skulle være en kronisk og permanent sygdom. Det fremgår dog af de fleste af de fremlagte oplysninger, at de fleste børn vokser fra sygdommen. Det bestrides også, at man ud af erklæringen fra den behandlende læge kan udlede, at der skulle være tale om, at barnets astmatiske bronkitis er permanent. Lægen skriver også, at der ikke er beviser for, at lungebetændelsen og den efterfølgende meningitis havde en sammenhæng med den astmatiske bronkitis, og at klagers barn på daværende tidspunkt ikke var allergisk overfor hverken hund eller husstøvmider. Det blev dermed konstateret, at barnet ikke havde fået astmatisk bronkitis på grund af allergi. Af forarbejderne til forskelsbehandlingsloven fremgår, at der først er tale om et handicap i lovens forstand, hvis der er tale om en funktionsnedsættelse, der bevirker et kompensationsbehov. Astmatisk bronkitis medfører generelt ikke en funktionsnedsættelse, så der opstår et kompensationsbehov i lovens forstand. Der må også skelnes mellem sygdom og handicap som to forskellige begreber, der ikke kan sidestilles. Lovgiver har tænkt på situationer, hvor den pågældende er forhindret i at deltage i erhvervslivet på lige fod over en længere periode. Der henvises også til lov om helbredsoplysninger, hvorefter en arbejdsgiver efter omstændighederne er berettiget til at modtage oplysninger om helbredstilstand, hvis sygdommen/tilstanden forventes at have væsentlig betydning for lønmodtagerens arbejdsdygtighed. Hvis klagers barns tilstand kunne betegnes som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, ville klager samtidig have tilsidesat sin oplysningspligt efter lov om helbredsoplysninger. Tilsidesættelse af den netop nævnte pligt må medføre, at klager er afskåret fra at påstå sig tilkendt godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. I relation til klagers barns sygdom bemærkes endvidere, at der ikke foreligger holdepunker for, at indklagede skulle være ansvarlig for, at klagers barn blev syg. Ifølge fremlagt pasningsgaranti skulle indklagede forsøge at opfylde klagers ønske om plads, men havde ikke pligt til at efterkomme klagers ønsker. Klager ønskede, at barnet skulle passes hos en dagplejer med et astma- og allergivenligt hjem. Det var imidlertid ikke muligt for indklagede at opfylde klagers ønske herom. Det må også tillægges betydning, at klagers barn ikke er diagnosticeret allergiker. Der er derfor ikke noget, der tilsiger, at den manglende placering i allergivenlig pasningsordning skulle have forværret symptomerne hos klagers barn. Vedrørende godtgørelsesniveauet har klager henvist til en højesteretsdom fra 2002. Denne dom kan ikke tillægges betydning i den konkrete sag, idet dommen vedrører overtrædelse af ligebehandlingsloven, og den aktuelle sag vedrører overtrædelse af forskelsbehandlingsloven. Derimod er en dom fra 2010 fra Østre Landsret relevant. Her blev godtgørelsen svarende til cirka 1,5 måneders løn fastsat under hensyntagen til længden af ansættelsen, der var på cirka 1 år. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Sagen er afgjort i principielt møde med deltagelse af én formand og fire nævnsmedlemmer. Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap på arbejdsmarkedet efter forskelsbehandlingsloven. Hvis klageren påviser faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der kan være udøvet forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at princippet om ligebehandling ikke er blevet tilsidesat. Det følger af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må lægge vægt på en medarbejders handicap i forbindelse med afskedigelse. Det følger også af loven, at en arbejdsgiver har pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til fortsat at udøve sin beskæftigelse hos arbejdsgiveren. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Forbuddet mod forskelsbehandling er ikke begrænset til personer, der selv har et handicap, hvis det er bevist, at forskelsbehandlingen skyldes et handicap hos den pågældendes barn, og vedkommende yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Tre medlemmer udtaler herefter: Det fremgår af oplysningerne om astmatisk bronkit og astma, at nogle børn vokser fra astmatisk bronkit, mens andre børn udvikler astma. Målet for behandlingen af astma er at opnå symptomfrihed og gøre det muligt for barnet at leve et helt normalt liv uden begrænsninger i aktivitet. Ved alvorlig og ikke-velbehandlet astma kan der dog udvikle sig en permanent nedsættelse af lungefunktionen. På baggrund af de oplysninger, der forelå på opsigelsestidspunktet, herunder datterens alder, karakteren og varigheden af datterens daværende lidelse og dermed den forventelige varighed af en eventuel begrænsning af klagers adgang til at deltage fuldt og effektivt i arbejdslivet, finder vi ikke grundlag for at betegne datterens sygdom og dens følger som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Med denne begrundelse skal klager ikke have medhold. To medlemmer udtaler herefter: Vi lægger i overensstemmelse med klagers oplysninger til grund, at indklagede i forbindelse med besøg i klagers hjem blev bekendt med, at hjemmet var astma og allergivenligt på grund af datterens forhold, og at indklagede derfor på opsigelsestidspunktet var bekendt med datterens helbredsforhold. Det fremgår af lægejournal af 29. juni 2012, at klagers barn blev fulgt på en børneafdeling på grund af astmatisk bronkit. Det følger videre af journaludskrift fra august 2012, at der initielt var mistanke om astmatisk bronkit, men at lægen ud fra klagers beskrivelse vurderede, at der nærmere var tale om regelret astma. Vi finder, at oplysningerne om datterens helbredsforhold viser, at sygdommen var af en sådan karakter og forventelig varighed, at den indebar en begrænsning i klagers mulighed for fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Vi finder derfor, at datterens sygdom udgør et handicap i lovens forstand. Klager blev opsagt begrundet i mange sygedage. En stor del af fraværet skyldtes barnets sygdom. Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, der skaber formodning for, at opsigelsen var udtryk for indirekte forskelsbehandling foranlediget af barnets handicap. Imidlertid måtte det forventes, at det allerede konstaterede fravær på grund af datterens handicap ville fortsætte, hvorfor klager ikke i tilstrækkeligt omfang ville være disponibel til at fungere som dagplejer, hvor der er et særligt behov for stabilitet. Dette ville dog ikke være tilfældet, hvis den indklagede kommune havde gennemført de særlige tilpasningsforanstaltninger, der var foreslået af klager for at muliggøre hendes deltagelse i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Vi mener os imidlertid bundet af EU-domstolens afgørelse i sag C-303/06 (Coleman) af 17. juli 2008, hvorefter arbejdsgiverens pligt til at gennemføre tilpasningsforanstaltninger alene gælder i forhold til en handicappet medarbejder og derfor ikke, når den handicappede er medarbejderens barn. Denne afgørelse indebærer således, at indklagede ikke var retligt forpligtet over for klager til at træffe disse foranstaltninger. Under disse omstændigheder finder vi, at opsigelsen af klager var saglig og proportional og derfor ikke i strid med loven. Med denne begrundelse er vi enige med flertallet i, at klager ikke skal have medhold. <7100611-12>

Versioner

1. 2013-05-29