Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9860@2014-03-12/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ej handicap - afskedigelse - kommuner - ej medhold

J. nr. 2013-6810-16551 En pædagog blev afskediget på grund af sygdom. Klager havde i forbindelse med sit arbejde været udsat for en ulykke, hvor hun pådrog sig gener fra nakke, skulder og arm. Det fremgik blandt andet af en speciallægeerklæring, at klagers pædagogstilling i realiteten var ideel, idet den ikke var nakke-skulderågsbelastende. Det fremgik videre, at klagers erhvervsevne/indtjeningsevne på længere sigt næppe ville blive påvirket i væsentlig grad. Der forelå desuden oplysninger om, at klager under sin sygemelding havde udført arbejde som pædagog under et ophold i Grønland. Nævnet fandt, at klager ikke var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sit arbejde som pædagog. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven i forbindelse med opsigelsen af klager. Sagsfremstilling Klager blev uddannet pædagog i 2008. Hun blev den 1. oktober 2010 ansat som pædagog i den indklagede kommune med tjeneste indtil videre ved A. Klager var i 1988 som 16-årig involveret i et færdselsuheld, hvor hun pådrog sig knusningsbrud på næseryg og højre kæbehule. Efter ulykken led klager af hukommelses- og koncentrationsbesvær samt kronisk spændingshovedpine, som blev ledsaget af fono- og fotofobi. Anfaldene varede ofte op til tre dage, og hun havde ca. to anfald månedligt. Alle disse symptomer forsvandt pludseligt igen i 1998. I 2003 bakkede hun i sin bil ind i en stander og udviklede igen nakkesmerter gående ud i højre skulder og arm med føleforstyrrelser i højre hånds fingre. Der var efter 2007 ikke lægekontakt på grund af nakken, og hun havde ikke væsentlige nakkeproblemer eller hovedpinetendens herefter. Hun havde dog fortsat tendens til spændinger og smerter ved højre skulderblad. Den 5. maj 2011 var klager udsat for en arbejdsskade, da hun sammen med en klient var i Lalandia, hvor hun og klienten fik væltet 60-100 liter vand ned over sig fra 3-4 meters højde. Klager pådrog sig herved et nakketraume med efterfølgende smerter i nakke, højre skulder og højre arm. Klager blev den 10. juni 2011 - halvanden måned efter ulykken - sygemeldt i tre uger af andre grunde end følgerne af ulykken. I august 2011 fik hun det gradvist dårligere på grund af gener fra nakke, skulder og arm og blev som følge heraf sygemeldt den 26. august 2011. Den 6. september 2011 afholdt indklagede en sygesamtale med klager. Der blev aftalt et nyt møde den 19. september 2011. Klager ønskede at få dette møde udsat, da hun oplyste, at hun tidligst havde mulighed for at blive tilset af sin egen læge den 21. september 2011. Den 13. september 2011 kontaktede indklagede klager telefonisk med henblik på, at parterne kunne mødes den 16. september 2011. Da klager ikke kunne træffes telefonisk lagde indklagede en besked på klagers telefonsvarer, hvor de bad hende kontakte indklagede snarest muligt og gerne samme dag. Indklagede sendte derefter en kalenderinvitation til klager, hvor de opfordrede hende til at gå til en anden læge og få udfyldt mulighedserklæringen. Hun blev samtidig inviteret til møde den 16. september 2011 til en opfølgende samtale. Senere samme dag svarede klager, at hun havde været ved lægen og havde en opfølgningstid den 21. september 2011. Hun vidste derfor ikke, om det gav mening at holde møde mandag den 19. september, da tiden ved lægen først var den 21. september 2011. Den 15. september 2011 skrev klager til indklagede: "jeg har modtaget din besked igennem [navn på medarbejder]. Jeg må indrømme, at jeg har det lidt svært med alle de sms'er jeg skal besvare. Jeg har voldsomme smerter og er i gang med indkøring af medicin der på sigt skulle kunne afhjælpe de mange smerter og nerveforstyrrelser jeg har i min arm. Jeg har pt brug for ro, dels for at finde mig selv med min nye medicin og dels for at samle kræfter, så jeg på sigt kan genoptage mit arbejde. Min fysiske tilstand er på nuværende tidspunkt ikke i bedring og psykisk fylder dette meget for mig, at jeg ikke kan passe mit arbejde og være den glade person jeg ellers er. Jeg har i dagværet i dialog med [navn på medarbejder]flere gange og skrevet at jeg ikke kan deltage i mødet fredag, da jeg ikke med så kort varsel finde en bisidder, som du foreslog mig til mødet sidste uge. Synes selv det var en god ide for at jeg kan få det hele med. Også min tilstand fysisk og psykisk. Jeg deltager selvfølgelig i det allerede aftalte møde tirsdag den 20. september kl. 16. 00. Kunne jo desværre ikke få tid ved lægen før tirsdag kl. 9.40 så hvis jeg modtager mulighedserklæringen fra [navn på medarbejder]som aftalt med posten har jeg papirer i orden på tirsdag og det ser jeg som en stor fordel." Der blev den 21. september 2011 afholdt et opfølgningsmøde mellem klager, hendes bisidder og indklagede. Det fremgår af referat fra mødet, som er godkendt af alle mødedeltagere, at det blev diskuteret, at der havde været uregelmæssigheder i korrespondancen mellem klager og indklagede, som gav et uklart billede af sygeforløbet. Det fremgår også, at hun havde været på mindfullness-ophold, og at dette var aftalt med fagforeningen, og at der skulle sendes brev til indklagede om dette. Dette brev skulle være sendt den 7. september 2011. Det blev desuden drøftet, hvilke arbejdsopgaver klager forestillede sig hun kunne håndtere, når hun vendte tilbage til arbejdet. Buskørsel/chaufføropgaver blev nævnt som værende vanskelige. Desuden blev enkelte elever nævnt som en udfordring i fysisk forstand. Generelt kunne nye elever være en udfordring. Klager og indklagede aftalte at holde et opfølgningsmøde den 4. oktober 2011. Indklagede måtte udskyde mødet den 4. oktober 2011 fra kl. 17 til 18.30. Klager havde imidlertid ikke mulighed for at deltage på dette tidspunkt, da hun ikke kunne få passet sine børn. Mødet blev derfor udskudt til den 10. oktober 2011. Den 17. november 2011 blev der afholdt en sygefraværssamtale hos indklagede med deltagelse af klager og en repræsentant fra klagers fagforening. På mødet spurgte indklagede til prognosen for tilbagevenden til arbejdspladsen. Det blev oplyst, at klager og jobcenteret ville undersøge mulighederne for tilbagevenden. Der kunne eventuelt komme praktik på tale. Eventuelt arbejdsprøvning i eget arbejde - på egen arbejdsplads. Der kunne være tale om afprøvning uden for norm på arbejdspladsen. På mødet orienterede indklagede om, at klagers sygefravær på dette tidspunkt havde så stort et omfang, at klager i henhold til personalepolitikken ville blive indstillet til opsigelse. I brev af samme dato meddelte indklagede klager, at de påtænkte at afskedige hende. Det fremgik af brevet at: "Begrundelsen for opsigelsen er driftsmæssige årsager, idet du har været fraværende på grund af sygdom i længere tid. Der er ved beslutningen især lagt vægt på, at det er uvist hvorår du kan genoptage dit arbejde. Der henvises til møde d.d.. Det kan samtidig meddeles, at hvis du bliver fuldt ud raskmeldt og kan genoptage dit arbejde i fuldt omfang, senest 1. marts 2012, kan opsigelsen annulleres." Der var aftalt et møde mellem klager, en jobkonsulent fra klagers bopælskommune og indklagede den 18. november 2011, som klager aflyste med en sms til indklagede med følgende ordlyd: "Hej []. Vi er så syge her i huset så jeg bliver nødt til at aflyse mødet i dag." Den 5. og 6. december 2011 forsøgte indklagede at få telefonisk kontakt til klager. Efterfølgende sendte de en sms, hvoraf følgende fremgik: "Hej [klager]. Jeg har indtalt et par beskeder på din svarer - jeg ville bare høre hvordan du havde det. Jeg håber det går bedre. Fortsat god bedring." Klager svarede hertil: "Hej []. Nej det går ik godt. Med Noget lige pt. Har det selv dårligt og så fik min mor hjertestop og blev opereret og indsat pacemaker og er på sygehuset i Århus. Så har nok at se til lige nu. Er lige blevet indkaldt igen til neurolog af arbejdsskadestyrelsen. Vi snakkes ved efter jul. God jul til jer alle." Indklagede skrev følgende tilbage: "Hej [] - det lyder som en barsk omgang! Jeg hilser teamkollegaerne fra dig og ønsker dig og din mor fortsat god bedring - og ønsker dig en god jul, trods alt." I brev af 20. december 2011 blev klager afskediget. Det fremgik af brevet at: "Lederen oplyser endvidere, at [A] siden sygesamtalen den 17. november 2011 forgæves har forsøgt at opnå telefonisk kontakt med dig. [A] har haft kontakt til [] Jobcenter den 18. november 2011, hvor lederen mundtligt har tilkendegivet, at det aftalte møde samme dag, som du aflyste, skulle bruges til at se på muligheder. En udarbejdelse af en mulig fastholdelsesplan som aftalt i mødet den 17. november har derfor ikke kunnet gennemføres. Vi skal derfor beklage, at vi må meddele dig afsked fra din stilling ved [indklagede] kommune med udgangen af marts måned 2012. . ." Begrundelsen for afskedigelsen var i øvrigt den samme som oplyst i brev af 17. november 2011. Den 6. januar 2012 forsøgte indklagede at få telefonisk kontakt med klager. Den 12. januar 2012 sendte de en sms til klager med følgende ordlyd: "Hej igen [klager]. Jer er i tvivl om du har modtaget mine seneste beskeder i den forbindelse indtalte jeg også en besked på din telefonsvarer. Vil du give lyd fra dig når du får denne besked? Jeg håber som skrevet, at det går bedre, og at tingene udvikler sig i den rigtige retning." Klager svarede: "Hej []. Jeg har i dag modtaget begge dine beskeder. Da min veninde ved en fejl havde taget min telefon med hjem til Fyn. . . . Derfor har jeg ikke ku svare dig. Det går lidt op og ned. Skal til to forskellige undersøgelser henholdsvis den 16 jan og den 18 januar i Århus og Holstebro. Så må vi se hvad de siger til det. Så det er status lige nu. Håber I har det godt." Den 13. januar 2012 blev det aftalt, at parterne snarest skulle holde et møde. Det fremgår af speciallægeerklæring af 18. januar 2012, at klager direkte relateret til ulykken den 5. maj 2011 udviklede gener fra højre nakke-skulderåg og gener i armen. Tilstanden har siden august 2011 været relativ stationær trods fysioterapi og massage 1-2 gange om ugen og øvelser, som hun selv laver. Det anføres, at hendes tilstand samlet set ikke er stationær. Den 23. januar 2012 blev der på sms aftalt et møde mellem klager og indklagede til den 30. januar 2012. Klagers fagforening protesterede over afskedigelsen i brev af 26. januar 2012, idet de ikke mente, at indklagede havde foretaget tilstrækkelige tilpasningsforanstaltninger for at imødekomme klagers skånebehov som følge af hendes handicap. De oplyste i brevet blandt andet, at klager måtte aflyse mødet den 18. november 2011 på grund af sygdom den pågældende dag, men at hun forventede at blive indkaldt igen, hvilket ikke skete. Indklagede havde derfor ikke konkret afsøgt muligheder for, eventuelt med jobcenterets hjælp, at udarbejde en fastholdelsesplan eller se på mulighederne for tilbagevenden eller behov for tilpasning af arbejdsopgaver ved tilbagevenden. At indklagede ikke havde ønsket at undersøge mulighederne for gennem tilpasning af arbejdsplads og arbejdstid at sikre en delvis eller gradvis tilbagevenden til arbejdspladsen understreges af, at det såvel af referat af sygefraværssamtale den 17. november 2011 som af den påtænkte opsigelse fremgår, at opsigelsen kunne annulleres, hvis klager kunne vende tilbage til arbejdet i fuldt omfang senest 1. marts 2012. Forbundet stillede krav om en godtgørelse. Indklagede afviste klagers krav på godtgørelse i medfør af forskelsbehandlingsloven. Opsigelsesperioden udløb den 31. marts 2012, og klagers ansættelsesforhold i indklagede kommune ophørte dermed. Klager indbragte ved klage af 4. juli 2013 klagen for Ligebehandlingsnævnet. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap, idet indklagede ikke iværksatte relevante procedurer til udredning af tilpasningsforanstaltninger. Hun ønsker en godtgørelse for dette. Klager har ved færdselsuheld i 1988 og 2003 og efterfølgende arbejdsulykke i maj 2011 pådraget sig skader på nakke og skulder med deraf følgende kroniske smerter og nakkestivhed. Smerternes omfang svinger i løbet af dagen og er delvis aktivitetsafhængige, således at smerterne forværres ved psykisk pres samt ved statisk stående aktiviteter, rengøring med videre. Det fremgår af en speciallægeerklæring fra 18. januar 2012, at klagers tilstand ikke er stationær. Ifølge retspraksis, navnlig Sø- og Handelsrettens dom af 24. august 2009, må nakkeproblemer af langvarig karakter med deraf følgende smerter betragtes som handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Også EU-domstolens afgørelser i sagerne C-335/11 og C-337/11 fastslår, at såfremt en helbredelig eller uhelbredelig sygdom er af lang varighed og medfører, at den berørte person ikke fuldt ud kan udøve en erhvervsaktivitet på lige fod med andre, kan sygdommen udgøre et handicap i direktivets forstand. EU-domstolen har dermed konkluderet, at handicapbegrebet også kan omfatte langvarig forbigående sygdom. På baggrund af klagers langvarige smertetilstand og afledede fysiske gener i form af nakkesmerter, bevægeindskrænkninger, hovedpiner med videre må klagers sygdom være omfattet af forskelsbehandlingsloven. Arbejdsgiver er forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige blandt andet for at give en handicappet person adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i beskæftigelsen. Af de tidligere omtalte afgørelser fra EU-domstolen må det ydermere konkluderes, at forskelsbehandlingslovens krav til arbejdsgivers tilpasningsforanstaltninger eksempelvis også kan være nedsat arbejdstid, og at arbejdsgiver er forpligtet til at undersøge muligheden for, at en foranstaltning kan være anvendelig til afhjælpning af en handicappets kompensationsbehov. På baggrund af opsigelsesskrivelsen og referat fra sygefraværssamtalen må det lægges til grund, at indklagedes beslutning om at afskedige klager var direkte afstedkommet af klagers sygefravær, som skyldtes klagers handicap. Navnlig på baggrund af opsigelsesbrevet må det konkluderes, at indklagede ikke har undersøgt mulighederne for at tilbyde klager ansættelse på nedsat tid, men blot uden individuel tilpasning til klagers situation har fulgt det vedtagne personaleregulativ, der medfører afskedigelse efter en vis sygefraværsperiode. Ud fra oplysningerne i speciallægeerklæringen af 18. januar 2012 under "nuværende tilstand" må det konkluderes, at klagers smerter og øvrige gener henholdsvis forbedres/forværres afhængig af de aktiviteter/arbejdsopgaver klager udfører dagligt samt ikke mindst den tid, som medgår til disse aktiviteter. Det kan derfor ikke udelukkes, at nedsat arbejdstid i klagers konkrete tilfælde og situation ville have været en relevant og brugbar tilpasningsforanstaltning, som indklagede burde have undersøgt. Det bestrides, at klager ikke skulle have været samarbejdsvillig i forbindelse med indklagedes anmodning om sygesamtaler og opfølgningssamtaler. Såvel klager som dennes fagforening deltog i de indkaldte møder og fremkom med flere mulige løsningsforslag, således at klager kunne genoptage sit arbejde. Klager og fagforeningen forhørte sig flere gange om eventuel flytning til en anden afdeling, arbejdsprøvning, fritagelse fra at køre bussen samt blid opstart først uden for norm og derefter med opstart få timer om dagen kunne lade sig gøre. Alt blev afslået fra indklagedes side. På mødet den 6. september 2011 blev det aftalt, at klager skulle få udfærdiget en mulighedserklæring samt få en bisidder med til næste møde den 19. september 2011. Da det ikke var muligt for klager at få udfyldt mulighedserklæringen til den 19. september 2011 blev parterne enige om at udskyde mødet. Indklagede bestrider, at der er udfærdiget en mulighedserklæring den 6. september som anført af indklagede. Klager var i denne periode i næsten daglig kontakt med repræsentanter fra indklagede, idet disse ringede og sms´ede kontinuerligt. Af og til op til fire gange om dagen. Klager oplyser, at det ikke var nogen hemmelighed, at hun var i Grønland. Hun har efter hjemkomsten talt med jobkonsulenten i sin bopælskommune og forklaret hende situationen omkring turen til Grønland. Turen var ikke ferie, men derimod et forsøg på at blive aflastet i dagligdagen, da hun grundet smerter med videre ikke kunne opretholde en god trivsel i hjemmet for børn med videre. Klagers samlever var på dette tidspunkt tjenestegørende i Grønland. Det er delvist korrekt, at klager under opholdet var i arbejde. Hun blev ca. tre uger efter ankomsten til Grønland kontaktet af det børnehjem, som hun og hendes samlever boede ved siden af. Afdelingslederen spurgte om klager ville komme over og se efter de unge i nogle dage, da de manglede personale. Klager oplyste i den forbindelse, at hun var sygemeldt og derfor ikke så sig i stand til at hjælpe. Afdelingslederen opsøgte dog på ny klager og spurgte, om hun ikke kunne hjælpe. Hun forklarede, at hun ikke havde det godt og led af mange smerter, som hun pt. var sygemeldt for i Danmark. Afdelingslederen oplyste, at hun ikke skulle lave noget som sådan, men bare være til stede rent fysisk. Klager indvilligede i at hjælpe på disse vilkår. Den 3. december 2011 mødte klager op på børnehjemmet og blev vist rundt på afdelingerne og talte med afdelingslederen. Den 4. december 2011 mødte hun op igen. Her fik hun lov til at tage tre unge med hjem i sin egen lejlighed, da afdelingslederen kunne se på klager, at hun ikke havde det godt. De unge fra børnehjemmet så TV og legede i kælderen med klagers egne børn. Den 5. december mødte klager på ny op, men måtte gå hjem efter fire en halv time, da hun havde det dårligt. De næste dag var hun sengeliggende. Den 10. december 2011 gik det bedre, og klager spiste med de unge på børnehjemmet og gik efterfølgende en tur ned til købmanden med to unge. Den 11. december 2011 var hendes sidste dag på børnehjemmet. Her strikkede hun blandt andet et halstørklæde færdigt på stor pinde med en ung beboer og så film. Det er på den baggrund klagers opfattelse, at "arbejdet" i Grønland var af ganske sporadisk og kortvarig karakter og reelt mere en art de facto arbejdsprøvning. Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises, da den kræver parts- og vidneforklaringer. Subsidiært gør indklagede gældende, at de skal frifindes, idet de ikke har udsat klager for forskelsbehandling på grund af handicap. Indklagede henviser til, at bevisførelse er nødvendig, da der mellem parterne er uenighed om klagers ageren under sin sygeperiode såvel forud for som under opsigelsesperioden. Indklagede henviser også til, at klagers helbredstilstand på opsigelsestidspunktet ikke var omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb, og at de ikke har tilsidesat nogen forpligtelser til at iværksætte eventuelle afhjælpende foranstaltninger for at holde klager i arbejde. Der blev i forbindelse med sygefraværssamtale den 6. september udfærdiget en mulighedserklæring. Ifølge referat fra sygefraværssamtalen den 21. september, som er godkendt af klager, fremgik det af denne mulighedserklæring, at klager var sygemeldt frem til 4. oktober 2011. Da indklagede den 13. september 2011 havde lagt en besked til klager om at kontakte dem hurtigst muligt, sendte klager en sms til indklagede med besked om, at hun ville vende tilbage, så snart hendes mobiltelefon var blevet opladt. Den mulighedserklæring klager afleverede den 21. september 2011 var ikke udfyldt af klagers egen læge, idet denne holdt ferie. Erklæringen var underskrevet af lægen den 18. september 2011. Den 29. september 2011 blev et brev fra klager lagt i A´s postkasse. Af brevet fremgik det, at klager ikke var at træffe de næste par dage, da hun tog på mindfulness ophold for at rehabilitere, og at dette skete efter aftale med hendes fagforening. Dette brev var underskrevet af klager og dateret den 7. september 2011. Der var dog ikke frimærke på brevet. En repræsentant fra indklagede tog kontakt til jobkonsulenten efter at mødet den 18. november blev aflyst. Hun fik ved denne samtale oplyst, at mødet til dels blev aflyst som følge af sygdom og delvist som følge af, at arbejdsgiveren ikke ønskede at deltage i mødet. Da jobkonsulenten efterfølgende ikke kunne komme i kontakt med klager, blev det mellem jobkonsulenten og indklagede aftalt, at jobkonsulenten blot kunne kontakte indklagede og aftale et nyt møde. Der blev holdt møde mellem klager og indklagede den 30. januar 2012, hvor klager forklarede, at hun havde været til undersøgelse hos neurolog den 18. januar 2012, og at hendes tilstand blev vurderet som værende "ikke stationær", og at det ikke på dette tidspunkt kunne konkluderes, hvorvidt skaden ville være permanent. Hun oplyste, at hun skulle have været hos neurologen den 30. december 2011, men at hun havde meldt afbud til denne aftale. I forlængelse heraf forklarede hun, at hun havde holdt juleferie på Grønland sammen med sin ægtefælle og sine børn. Endelig udtrykte hun ønske om at vende tilbage til arbejdet i praktik, således at hun skulle starte med to timer dagligt. Indklagede blev den 20. februar 2012 kontaktet telefonisk af jobkonsulenten, som oplyste, at kommunen havde mistanke om, at klager havde opholdt sig i Grønland i to måneder uden at orientere kommunen om dette. Indklagede modtog den 8. maj 2012 en skrivelse fra klagers bopælskommune vedrørende tilbagebetaling af dagpenge refusion for perioden 18. november 2011 - 12. januar 2012, fordi de havde erfaret, at klager havde været rejst ud af landet i perioden 18. november 2011 til 12. januar 2012 og også i denne periode havde været i lønnet arbejde. Bopælskommunen oplyste også, at klager ikke deltog i opfølgningen i denne periode, idet hun havde oplyst, at hun var syg og havde det meget dårligt, både fysisk og psykisk. Indklagede modtog desuden fra klagers bopælskommune kopi af afgørelse vedrørende tilbagebetaling af sygedagpenge. Det fremgik heraf, at jobkonsulenten havde oplyst, at klager om morgenen den 18. november 2011 havde ringet til omstillingen i Jobcenteret og oplyst, at et planlagt møde med indklagede var aflyst, fordi klager var syg. Jobkonsulenten kontaktede derfor klager telefonisk senere på dagen. Her oplyste klager, at hun dagen forinden var blevet opsagt med udgangen af marts 2012, og at hendes arbejdsgiver derfor ikke mente, at der var behov for en samtale den 18. november 2012. Det fremgår videre af afgørelsen, at klager den 24. november 2011 telefonisk meddelte jobkonsulenten, at hun havde det meget dårligt, og at hun ikke orkede at tale om sit arbejde. Hun oplyste desuden, at hun havde været indlagt og havde fået foretaget en hjernescanning. Hun ønskede dog ikke at oplyse, hvor og hvorfor hun var blevet indlagt. Endelig fremgår det af afgørelsen, at klagers bopælskommune havde taget kontakt til et børnehjem på Grønland, hvor forstanderen oplyste, at klager henvendte sig til dem og oplyste, at hun var i byen, mens hendes mand var udstationeret som betjent i byen. Hun oplyste, at hun var pædagog, og hun blev ansat som vikar. Hun havde i perioden fra den 3. december 2011 til den 11. december 2011 fem vagter og i alt 35,5 timer fordelt således: 3. december 2011 otte timer, 4. december 2011 otte timer, 5. december 2011 fire en halv time, 10. december 2011 otte timer og 11. december 2011 otte timer. Hun oplyste ikke børnehjemmet om, at hun var sygemeldt fra sit job i Danmark, ligesom hun ikke oplyste, at hun havde nogen former for begrænsninger i forhold til sit helbred. Børnehjemmet oplyste også, at ansættelsesforholdet ophørte, fordi klager i en familiesag havde brugt et barn som tolk, hvilket efter børnehjemmets opfattelse var en stor fejl, og de vurderede derfor, at klager var uegnet til jobbet. Indklagede henviser til, at klager under sin sygemelding var rask nok til at udføre arbejde af samme karakter, som det hun var sygemeldt fra hos indklagede under sit ophold på Grønland. Hun var i stand til at arbejde fuld tid fire ud af fem dage, hun var vikaransat. Allerede af den grund kan hendes helbredstilstand ikke anses for at være omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Der foreligger desuden ikke dokumentation for, at den eventuelle begrænsning er af langvarig karakter. Indklagede mener, at klager ved sin ageren under sin sygemelding har modvirket, at sagen blev behørigt fremmet og oplyst således som ønsket af indklagede. Arbejdsgiverens pligt til at iværksætte afhjælpende foranstaltninger er baseret på en forudsætning om, at medarbejderen aktivt og loyalt medvirker til sagens oplysning, og at medarbejderen forklarer sandfærdigt herom. Dette er ikke sket i denne sag, hvorfor klager har afskåret sig fra muligheden for at rejse et krav. Klager har siden sygemeldingen den 26. august 2011 både modarbejdet indklagedes forsøg på at få fastslået omfanget af hendes sygdom og kommunens forsøg på at hjælpe hende tilbage i arbejde. Hun har således undladt at deltage loyalt i den nødvendige tilrettelæggelse af hendes tilbagevenden til arbejdet, ligesom hun ved adskillige lejligheder har afgivet usandfærdige oplysninger, og disponeret på en måde som forhindrede en udredning af karakteren af hendes sygdom og erhvervsmuligheder. Klager gav oplysninger om, at hun ikke kunne deltage i mødet med indklagedes repræsentanter hverken den 16. eller 19. september 2011, idet hun ikke havde mulighed for at blive tilset af en læge før den 21. september 2011. Den egentlige grund til at klager ikke ville deltage i møderne, var imidlertid, at hun befandt sig på et ferieophold, som hun ikke informerede indklagede om før den 29. september 2011. Det må lægges til grund, at klager i perioden fra 18. november 2011 til 12. januar 2012 opholdt sig i Grønland. Hun har således mod bedre vidende afgivet usandfærdige oplysninger i hele perioden, mens hun opholdte sig i Grønland. Hun har på den måde umuliggjort, at indklagede kunne undersøge mulighederne for at iværksætte eventuelle foranstaltninger for at muliggøre hendes tilbagevenden til arbejdet. Klager brugte såvel sin egen som sine familiemedlemmers påståede sygdom til at få indklagede til at afstå fra at kontakte hende i perioden, hvor hun afholdt ferie i Grønland. Indklagede ville have været berettiget til at bortvise klager på baggrund af hendes ageren under opholdet i Grønland, såfremt de havde været bekendt med samtlige faktiske forhold under klagers sygeperiode. Dette gælder uanset om klagers version af hændelsesforløbet lægges til grund. Manglende udredning af klagers arbejdsmuligheder må i det hele tilskrives klager selv. De mange kontaktforsøg, som er beskrevet, skyldtes, at det ikke var muligt at opnå kontakt med klager. Da indklagede følte sig forpligtet til at gennemføre en fyldestgørende opfølgning overfor klager, gjorde de sig usædvanligt mange bestræbelser på at sikre en stabil kontakt med klager. Det høje antal henvendelser havde ikke været nødvendigt, såfremt klager havde reageret på henvendelserne, som en arbejdsgiver med rimelighed kunne forvente. Det er indklagedes entydige indtryk, at klager igennem sit sygeforløb i den sidste del af sit ansættelsesforhold havde stor fokus på en lang række gøremål af privat karakter som medførte reduceret fokus på at sikre en hensigtsmæssig tilbagevenden til arbejdslivet. En konsekvens heraf var blandt andet, at det var en endog særdeles svær øvelse at indgå aftaler med klager om tidspunkter for mødeafholdelse. Klagers forslag til rammer for, hvordan hun kunne vende tilbage, lå uden for de muligheder, indklagede kunne tilbyde. I relation til arbejdsprøvning var den eneste mulighed for arbejdstræning en eventuel deltagelse i tilbuddet "i lære som voksen", som imidlertid ikke fandtes egnet til klager. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter loven om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må lægge vægt på en medarbejders handicap i forbindelse med afskedigelse. Det følger også af loven, at en arbejdsgiver har pligt til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til fortsat at udøve sin beskæftigelse hos arbejdsgiveren. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Ligebehandlingsnævnet har lagt til grund, at klager i 1988 og 2003 har været involveret i trafikuheld, som i en efterfølgende periode har medført forskellige gener. Generne efter ulykken i 1988 forsvandt i 1998. Efter ulykken i 2003 resterede der tendens til spændinger og smerter ved højre skulderblad. Der er ikke oplysninger om, at disse gener medførte nogen funktionsnedsættelse i forhold til klagers muligheder for at varetage sit arbejde som pædagog hos indklagede. Nævnet finder derfor ikke, at klager forud for ulykken den 5. maj 2011 kunne anses for at være handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Nævnet lægger til grund, at klager efter ulykken den 5. maj 2011 havde gener i form af smerter i nakke, højre skulder og arm. Hun passede på trods heraf sit arbejde frem til august 2011, hvor hun fik det gradvist dårligere og den 26. august 2011 blev sygemeldt. Der er ingen oplysninger om, i hvilket omfang hun frem til dette tidspunkt havde problemer med at varetage sit arbejde på grund af generne. Hendes sygemelding i juni 2011 skyldtes andre årsager end ulykken og havde efter det oplyste intet med gener fra nakke, skulder eller arm at gøre. Det fremgår af en speciallægeerklæring fra 18. januar 2012, at klagers pædagogstilling i realiteten var ideel, idet den ikke er nakke- skulderågsbelastende, og at det findes hensigtsmæssigt, at hun kommer i gang med tilbageslusning til arbejdsmarkedet, hvor der tages hensyn til hendes nakke- og armgener. På længere sigt vurderes det, at erhvervsevnen/indtjeningsevnen næppe i væsentlig grad bliver påvirket som følge af hændelsen. Herefter, og henset til sagens øvrige oplysninger, herunder at klager under sin sygemelding har udført arbejde som pædagog i Grønland, finder nævnet ikke, at klager var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2013-6810-16551>

Versioner

1. 2014-03-12