Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9874@2012-11-28/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - handicap - uanset handicap - afskedigelse - ej medhold - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 7100267-12 En 58-årig mand blev afskediget fra sit fleksjob som serviceassistent. Nævnet fandt ikke, at klager havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at han blev afskediget fra sin stilling på grund af alder. Det forhold, at klager var 58 år på afskedigelsestidspunktet, og at den medarbejder, der blev ansat i den nye stilling som ejendomsfunktionær, var omkring 40 år, var således ikke i sig selv nok til at påvise faktiske omstændigheder. Der var derudover ikke fremlagt eller beskrevet forhold, som gav anledning til at formode, at indklagede havde inddraget klagers alder ved beslutningen om at opsige ham. Ligebehandlingsnævnet kunne ikke behandlet den del af klagen, der vedrørte påstået forskelsbehandling på grund af handicap, da en afgørelse af dette spørgsmål krævede bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap og alder i forbindelse med, at en 58-årig mand blev afskediget fra sit fleksjob som serviceassistent. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke forskelsbehandling på grund af alder, at klager blev afskediget fra stillingen som serviceassistent. Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle den del af klagen, der vedrører forskelsbehandling på grund af handicap, da en afgørelse af dette spørgsmål kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Sagsfremstilling Klager, der er uddannet skorstensfejer, blev i august 2007 ansat i et fleksjob som serviceassistent ved et privathospital. Ifølge den oprindelige bevilling af løntilskud til fleksjob var klagers stillingsbetegnelse servicemedarbejder/pedelfunktion, og han skulle varetage forefaldende arbejde. Klager blev aflønnet for et ugentligt timetal på 37 timer. Den ugentlige arbejdstid var på 20 timer. Der blev den 20. august 2008 udfærdiget en ændret bevilling af løntilskud til fleksjob, hvoraf fremgår, at klagers stillingsbetegnelse var servicemedarbejder/pedel med ledende funktion. Klagers jobindhold var deltagelse i almindelige serviceopgaver indendørs, såvel som udendørs, samt forefaldende arbejde. Som særlige vilkår for ansættelsen var aftalt, at klager ud over den reducerede arbejdstid havde behov for varierende arbejdsstillinger, og at han skulle undgå røg/os af hensyn til astma. Der skulle i løbet af arbejdsdagen indlægges nødvendige pauser efter behov for opnåelse af en optimal kombination mellem arbejde og helbred. Ved brev af 29. april 2011 blev klager opsagt til fratræden ved udgangen af august måned 2011. Opsigelsen var udelukkende begrundet i de manglende aktiviteter hos indklagede. Det fremgår af en af klager fremlagt lægeattest af 31. oktober 2011, at han lider af astma og slidgigt, specielt i højre knæ og skulder. Det fremgår i øvrigt af lægeattesten, at: "Slidgigten gør at patienten har nogle funktionsnedsættelser i form af problemer med tunge løft, problemer med at gå for meget og med at skubbe tungere ting, som fx vogne. Kan ikke arbejde med armene løftet over 90 grader, dette kan i nogen grad kompenseres ved brug af maskiner og hensyn til klager i arbejdsplanlægningen. Han bør ikke lave det samme for længe og undgå tungt fysisk arbejde. Han bør undgå arbejde med armene løftet som fx skift af pærer og lign. Slidgigten er varig, dog kan man bedre det med operation. Astmaen bør ikke give problemer med hans arbejde på [indklagede]. Patienten har følt nogen stress på sit arbejde, som har givet nogle sygedage." Klager har udarbejdet følgende liste over arbejdsgaverne/funktionerne hos indklagede: "Kørsel af vasketøj Reparationer af senge, borde, lamper samt andre ting på patientstuer. Derudover reparation af diverse småting i hele huset, hvor det ikke var nødvendigt med håndværker. Sørge for at bestille diverse varer samt kontakt til repræsentanter med hensyn til bl.a. afskaffelse af affald (kliniske affaldsspande), fortroligt papir. Al kontakt til håndværkere. Modtagelse af bestilte hospitalsvarer og sørge for at de kom på lager samt sørge for at de varer, der skulle på køl, kom på køl. Bl.a. holde øje med, at de bestilte hjerteklapper blev leveret. Vedligeholdelse, bundblæsning (skal gøres x 1 ugentligt) samt kontrol af autoclave - taget godkendt kursus i dette. Papirpresser. Kontakt til vagtselskab ved alarm. Haft en stor kontakt med entreprenørfirma efter vi var flyttet ud til det nye hospital, hvor jeg bl.a. har været kontaktperson til diverse håndværkere - (byggemøder). Sørge for at sne, is var ryddet i vinterperioden - kontakt til firma, som havde denne entreprise. Opstilling samt fjernelse af borde og stole til store møder, konference etc. Bestilling af iltflasker. Samtale + oplæring af personer i jobtilbud og kontakt til Jobcenter ang. dette. Kontakt til repræsentanter og forhandling af priser samt bestillinger." Indklagede har fremlagt følgende funktionsbeskrivelse for servicemedarbejder (udarbejdet i samarbejde mellem klager og sygeplejerske X i august 2007): " Dagligt: Køre affaldsvogne til containeren, samt papkasser til kælderen: Hentes fra: - Skyllerummet - operationsgangen - PCI og RFA rummene Køre tøjvogne til og fra vaskeriet Hente varer op fra kælderen og fordele dem til de respektive lagerrum Presse papkasser Hente gule affaldsspande op til skyllerummet Holde "orden" på lagerpladserne og i kælderen Forefaldende arbejde: Små-reparationer (handyman) Etc. etc." Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at indklagede har overtrådt forskelsbehandlingsloven, og at klagers handicap og muligvis alder har spillet ind ved opsigelsen. Klager har nedlagt påstand om en godtgørelse. Klager afviser, at det er nødvendigt med bevisførelse i form af vidner for at kunne afgøre sagen. Klager gør gældende, at hans slidgigt og astmalidelse må karakteriseres som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet han har en konstaterbar og varig fysisk funktionsnedsættelse. Denne funktionsnedsættelse afføder et kompensationsbehov, for at klager kan fungere på lige fod med andre personer på arbejdsmarkedet. Klager henviser i den forbindelse til, at han var ansat i et fleksjob, hvor der specifikt var henvist til hans handicap, og hvor der var angivet konkrete kompensationsbehov. Klager gør videre gældende, at opsigelsen reelt må anses for at være begrundet i, at indklagede ikke mente, at klager på grund af de særlige hensyn, der skulle tages, var i stand til at løfte opgaverne som vicevært efter den 1. august 2011. Klager henviser til sin egen beskrivelse af arbejdsopgaverne og anfører, at disse for en dels vedkommende bestod i fysisk krævende arbejdsopgaver. Klager havde aldrig fået påtaler, og han havde selv i høj grad været med til at udforme stillingens indhold. Klager anfører, at han anvendte en del af sin opsigelsesperiode til at oplære den nye medarbejder, der blev ansat som vicevært. Klager mener, at den nye vicevært i hvert fald udfører en del af de opgaver, som klager udførte, herunder betjening af autoklaven og presning af papkasser samt udførelse af mindre reparationer. Det er klagers opfattelse, at indklagede burde have undersøgt, om klager ikke kunne have udført en væsentlig del af de opgaver, som den nye ejendomsfunktionær udfører. Dette har indklagede undladt, og indklagede har heller ikke dokumenteret, at klager ikke rent fagligt kunne udføre de nye arbejdsopgaver. Det er på denne baggrund klagers opfattelse, at det er sandsynliggjort, at hans helbredsmæssige tilstand og dermed handicap var kraftigt medvirkende, hvis ikke den eneste, årsag til opsigelsen. Det tilkommer herefter indklagede at bevise, at handicappet ikke har haft indflydelse på beslutningen om at opsige klager. Klager mener, at indklagede ikke har løftet denne bevisbyrde. For så vidt angår alder, gør klager gældende, at han på opsigelsestidspunktet var fyldt 58 år, og at det dermed ikke kan udelukkes, at hans alder har haft betydning for beslutningen om at opsige ham. Klager henviser i den forbindelse til, at indklagede efterfølgende har ansat en betydeligt yngre person i den samme stilling, idet den nye vicevært, der blev ansat pr. 1. august 2011, var godt 40 år. Den nye vicevært var i øvrigt blikkenslager, og han blev ansat på normale vilkår. Det er klagers opfattelse, at omfanget af og det formelle ansvar for klagers arbejdsopgaver ikke er afgørende. Indklagedes økonomiske forhold og flytningen pr. 1. august 2010, som medførte, at indklagede pr. 1. august 2011 overtog alle opgaver vedrørende vedligeholdelse, kunne efter klagers opfattelse ikke i sig selv sagligt begrunde opsigelsen. Indklagede påstår, at Ligebehandlingsnævnet skal afvise sagen. Hvis ikke nævnet afviser sagen, er det indklagedes påstand, at der skal ske frifindelse. For så vidt angår påstanden om afvisning, gør indklagede gældende, at sagen ikke på forsvarlig vis kan afgøres på skriftligt grundlag, idet parterne er uenige i væsentlige faktuelle spørgsmål. For så vidt angår påstanden om frifindelse, gøres det gældende, at opsigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven, herunder på grund af handicap og/eller alder. Opsigelsen af klager var udelukkende begrundet i virksomhedens forhold, særligt at det som følge af manglende aktiviteter var nødvendigt at omstrukturere og nedlægge stillinger. Indklagede bestrider, at klager var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager var ansat i fleksjob på grund af begrænsning i arbejdsevnen og ikke som følge af et handicap. Klager, der har slidgigt og astma, blev ansat i en fleksjobstilling, som ikke tidligere havde eksisteret, og som ikke krævede hårdt fysisk arbejde. Arbejdet skulle ellers have været udført af sygeplejerskerne som led i deres ansvarsområde. Såfremt Ligebehandlingsnævnet skulle nå frem til, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, gøres det gældende, at indklagede har opfyldt pligten til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger for, at klager kunne blive i jobbet, da der på tidspunktet for opsigelsen allerede var taget hensyn til klagers begrænsninger, og da hans arbejdsopgaver var tilpasset hertil. Indklagede oplyser, at virksomheden siden 2010 har været i økonomiske vanskeligheder på grund af væsentlig nedgang i antallet af patienter. I 2007/2008 var resultatet før skat omkring 13½ mio. kr., hvilket var faldet til et negativt resultat før skat på omkring 9 mio. kr. i 2010/2011. Det betød afskedigelse af store dele af medarbejdergruppen og generel nedgang i de serviceopgaver og det forefaldende arbejde, der var en afledt følge af hospitalsdriften. De funktioner, som klager havde udført, blev dels omlagt dels skåret helt væk. De funktioner, som det ikke var muligt at nedlægge, blev primært overtaget af de sygeplejersker, der havde det pågældende ansvarsområde. Dette vil flere sygeplejersker og administrative medarbejdere kunne afgive forklaring om, ligesom bestyrelsen og ledende medarbejdere vil kunne afgive forklaring om virksomhedens økonomiske vanskeligheder. Indklagede henviser i øvrigt til, at de arbejdsfunktioner, som klager mener at have udført, ikke er korrekt beskrevet. Klager var, som det fremgår af arbejdsbeskrivelsen fra august 2007, ansat som servicemedarbejder til at køre affaldsvogne til affaldscontaineren samt tøjvogne til og fra vaskeriet, presse papkasser, hente materialer med videre samt forefaldende arbejde som småreparationer. Bortset fra funktionen med kontrol af autoklave og presning af papkasser har klager på intet tidspunkt varetaget et selvstændigt ansvarsområde. Alle ansvarsområder var således fordelt på sygeplejerskerne, og klager har til enhver tid arbejdet under vejledning fra sygeplejerskerne. Indklagede bestrider således, at klager har arbejdet i en ledende funktion. Indklagede oplyser i øvrigt, at virksomheden var beliggende i lejede lokaler, da klager blev ansat. Udlejeren stod for al udvendig vedligeholdelse af bygninger med videre. Den 1. august 2010 flyttede virksomheden til en nybygget bygning, hvor rådgivende ingeniører, entreprenører og leverandører umiddelbart efter færdiggørelsen stod for drift, service og vedligeholdelse af ejendommen, herunder særligt de komplicerede tekniske installationer til varme- og klimaanlæg, el- og nødstrømsanlæg og vandbehandlingsanlæg med videre. Fra den 1. august 2011 skulle indklagede selv stå for disse opgaver. Der blev derfor ansat en ejendomsfunktionær til at varetage disse teknisk og fysisk krævende opgaver. Ansættelsen af en ejendomsfunktionær havde ingen sammenhæng med opsigelsen af klager, idet det hele tiden havde været klart, at der skulle ansættes en ejendomsfunktionær i en helt ny stilling til at varetage vedligeholdelsen af bygningerne efter flytningen til de nye lokaler. Indklagede anfører, at ejendomsfunktionæren varetager helt andre opgaver, end klageren varetog under sin ansættelse. Ejendomsfunktionæren skal efter vejledning og instruktion fra de tekniske rådgivere og leverandører håndtere tekniske anlæg, hvoraf en stor del er komplicerede tekniske anlæg som følge af virksomhedens særlige karakter. Ejendomsfunktionæren skal også stå for administration og vedligeholdelse af ejendommen. Opgaverne som ejendomsfunktionær, herunder de påkrævede tekniske evner, kan på ingen måde sammenlignes med de servicefunktioner, som klager udførte. Ejendomsfunktionærens arbejdsopgaver falder således uden for de serviceopgaver, som klager varetog. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet handicap eller alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med handicap eller af en bestemt alder ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Det følger af loven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Nævnet finder ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han blev afskediget fra stillingen som serviceassistent på grund af alder. Det forhold, at klager var 58 år på afskedigelsestidspunktet, og at den medarbejder, der blev ansat i den nye stilling som ejendomsfunktionær, var omkring 40 år, er således ikke i sig selv nok til at påvise faktiske omstændigheder. Der er ikke i øvrigt fremlagt oplysninger eller beskrevet forhold, som giver anledning til at formode, at indklagede har inddraget klagers alder ved beslutningen om at opsige ham. Klagen over påstået forskelsbehandling på grund af alder tages derfor ikke til følge. Det fremgår af lovforarbejderne, at handicap ikke er et entydigt begreb. I praksis opereres med en forståelse af begrebet, hvorefter der for at være tale om et handicap eller en person med handicap, må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som medfører et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation. Uanset om det måtte kunne lægges til grund, at klager under ansættelsen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, er der under sagen fremkommet sådanne uoverensstemmende oplysninger, at sagens afgørelse kræver mundtlige parts- og vidneforklaringer, der ikke kan foretages for nævnet. Parterne er således uenige om klagers arbejdsopgaver, om disse er bortfaldet eller overtaget af andre, og i givet fald af hvem, samt om stillingen som ejendomsfunktionær efter flytningen krævede sådanne faglige kompetencer, at klager ikke ville kunne bestride stillingen. Indklagede har endvidere ikke kommenteret klagers oplysning om, at der efter flytningen er ansat en ny medarbejder med løntilskud. Ligebehandlingsnævnet kan derfor ikke behandle den del af klagen, der vedrører påstået forskelsbehandling på grund af handicap. <7100267-12>

Versioner

1. 2012-11-28