Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9885@2012-02-22/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - ej handicap - afskedigelse - ej medhold

J.nr. 7100099-12 En kvinde, der var ansat i et fleksjob som administrativ medarbejder, klagede over at hun var blevet afskediget. Kvinden havde skånebehov i forhold til rygbelastende og stressende arbejde, ligesom klager skulle have mulighed for at skifte arbejdsstilling og i øvrigt have gode ergonomiske arbejdsforhold. Nævnet fandt, at klagers ryglidelse og smerter i kroppen måtte anses for at være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klagers stress-symptomer var en del af sygdomsbilledet, men nævnet fandt, at disse symptomer ikke i sig selv udgjorde et handicap i lovens forstand. Begrundelsen for afskedigelsen var klagers omfattende sygefravær - klager var sygemeldt på grund af stress. Nævnet fandt efter en samlet vurdering, at beslutningen om afskedigelse ikke var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap. Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som administrativ medarbejder hos indklagede. Klager var ansat i fleksjob. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling som administrativ medarbejder hos indklagede. Sagsfremstilling Sagen drejer sig om, hvorvidt klager er blevet opsagt fra sin stilling hos indklagede på grund af sit handicap. Indklagede er en kommune, som blandt andet driver et opholdssted for psykisk sårbare borgere. Klager blev ansat som administrativ medarbejder på opholdsstedet i perioden 15. marts 2010 til 31. december 2012. Klager var ansat i fleksjob med en ugentlig arbejdstid på 17 timer, men hun modtog løn for 37 timer om ugen. Klager var af sin bopælskommune fundet berettiget til fleksjob ved afgørelse af 24. februar 2009. Det fremgår af dette brev fra bopælskommunen til klager, at "du har skånehensyn for stationært arbejde og stressende arbejde." I forbindelse med, at klager blev ansat hos indklagede, blev der bevilliget løntilskud til fleksjobbet fra klagers bopælskommune. Det fremgår af bevillingen ("Bevilling af løntilskud til fleksjob") fra klagers bopælskommune til den indklagede kommune, dateret 18. marts 2010, at "arbejdsopgaverne skal være afvekslende og der må ikke indgå fysiske belastninger. Ifb med fremmøde afholdes op til 6-8 pauser af 5-10 min. Arbejdstiden tilrettelægges efter aftale, således at der ikke opstår belastninger." Bevillingen blev fremsendt sammen med et følgebrev. Der var ikke heri beskrevet noget om klagers skånebehov. Klagers ansættelsessted var nystartet, da klager blev ansat, og klager var den eneste administrative medarbejder. Det blev aftalt, at klager skulle lave lettere bogføring, taste vagtplaner ind i computersystemet og varetage andre lettere administrative opgaver. Det var desuden aftalt, at klager med tiden skulle have andre ikke-administrative opgaver, for eksempel at hun skulle deltage i opstart af en café på opholdsstedet. Klager blev den 22. oktober 2010 sygemeldt med stress. Der blev i den forbindelse udfyldt en mulighedserklæring. Indklagede har udfyldt punkt 6 om forslag til ændringer i arbejdsfunktionen, og det fremgår herunder, at den forventede varighed af fraværet ville være to uger, samt at det ville være op til klagers praktiserende læge at vurdere, hvor mange timer om dagen, klager kunne arbejde. Klagers læge anførte i punkt 8, at klager "har udviklet en eksistentiel krisereaktion relateret til stort arbejdspres. Herunder pådraget sig et ikke ubetydeligt kognitivt funktionstab med reduceret hukommelse og koncentrationsevne. . . Det må forventes, at pt. kan genoptage nogle af de tidligere aftalte arbejdsfunktioner med indtastning af arbejdsplaner og lettere administrative opgaver om 1 uge fra d.d. med en ugentlig arbejdstid på 6 timer. Herefter kan arbejdstiden gradvist øges til 17 t/u over et par måneder." Den 8. december 2010 blev der afholdt tjenstlig samtale mellem klager og indklagede. Af referat af den tjenstlige samtale den 8. december 2010 fremgår det, at indklagede på grund af driftsmæssige hensyn ikke kunne acceptere delvis fravær over en periode på nogle måneder, som anbefalet af egen læge. Indklagede kunne tilbyde en periode på to uger med nedsat tid, hvorefter klager skulle genoptage arbejde på almindelige vilkår. Klager blev opsagt den 22. december 2010. Begrundelsen for opsigelsen var, at klagers langvarige fravær ikke var foreneligt med arbejdet, og at der ifølge mulighedsattesten fra klagers praktiserende læge ikke sås mulighed for en snarlig genoptagelse af arbejdet. Klagers fagforbund kontaktede indklagede ved brev af 12. januar 2011, hvori det blev gjort gældende, at opsigelsen var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap. Det fremgår af de lægelige akter i ressourceprofilen omkring klager, at hun tidligere har haft en diskusprolaps i halshvirvelsøjlen, som medfører gener og føleforstyrrelser i højre arm. Svarende til lænderyggen er der påvist diskusdegeneration (slidgigtsforandringer), forstadie til diskusprolaps, som påvirker nerverødderne samt rodcyste svarende til 2. sakralled. Klager har som følge heraf smerter i ryggen med udstråling til benene. Klager har desuden fået stillet diagnosen hyperalgesi (kroniske nervesmerter). Denne tilstand forværrer klagers smerter, og klager har således smerter i hele kroppen. Klager har desuden hukommelses- og koncentrationsvanskeligheder på grund af dels smerterne og dels dårlig søvn som følge af smerterne. Det fremgår af notat af 8. september 2008 i ressourceprofilen, at "det er vurderet lægeligt og påvist på [afklaringsstedet], at hun har behov for skånehensyn i forhold til nakke, ryg og højre arm, dog vil det være muligt at vende tilbage til hendes tidligere beskæftigelse som kontorassistent, såfremt der er de rette skånehensyn evt. med afvekslende arbejdsopgaver." Klager har i ressourceprofilen beskrevet sine egne skånebehov til værende afvekslende arbejdsstillinger, problemer med hukommelse og koncentration, at hun ikke har samme overblik som tidligere, samt at hun har brug for planlægning og for at kunne udføre én opgave ad gangen. Klager har været i et afklaringsforløb via bopælskommunen. Det fremgår af konklusion af 13. marts 2009: "Det er teamets samlede vurdering ud fra den lægelige vurdering og den interne/eksterne praktik, at der er varige skånebehov i forhold til arbejdsmarkedet. Skånebehovene er vurderet til at indbefatte: afvekslende arbejdsstillinger (gå, stå, sidde), hæve/sænkebord og god kontorstol. Nedsat arbejdstid. Ved siddende arbejde kort pause ca. hvert 25. minut og ingen tunge løft eller andre fysisk krævende opgaver." Vedrørende et praktikforløb klager havde gennemført er det noteret: "I januar 2009 giver [klager] udtryk for tiltagende stress over den uafklarede situation." Det konkluderes i ressourceprofilen, at "Praktikken har således vist følgende skånebehov: Afvekslende arbejdsstillinger (gå, stå, sidde). Herudover bl.a. hæve-sænkebord og god kontorstol. Nedsat arbejdstid. Ved siddende arbejde, kort pause ca. hvert 25. minut. Ingen tunge løft eller andre fysisk krævende opgaver." Parternes bemærkninger Klager påstår, at hun er blevet afskediget på grund af sit handicap, og at hun derfor har krav på en godtgørelse på ikke under 12 måneders løn. Klager henviser til, at hun ifølge fleksjobbevillingen har skånebehov i forhold til stationært arbejde og stressende arbejde. Klager var den eneste administrative medarbejder hos indklagede. Hun blev den 22. oktober 2010 sygemeldt med stress. Til den tjenstlige samtale den 8. december 2010 fik klager at vide, at indklagede ikke kunne vente længere end to uger på, at klager var tilbage på de aftalte 17 timer om ugen. Hvis klager ikke kunne imødekomme dette, ville der blive indledt afskedigelsessag. Klager blev herefter opsagt den 22. december 2010. Klager er omfattet af handicapbegrebet, fordi hun har en varig fysisk og psykisk funktionsnedsættelse, et kompensationsbehov og begrænsninger i forhold til arbejdsmarkedet. Dette er dokumenteret ved fleksjobbevillingen. Indklagede har bestridt, at de havde kendskab til, at klager havde begrænsninger i forhold til stressende arbejde. Dette fremgår klart af fleksjobbevillingen af 18. marts 2010. Det er usandsynligt, at indklagede ikke skulle have undersøgt klagers erhvervsmæssige begrænsninger i forhold til den stilling, som klager skulle ansættes i. Klager har sammen med alle de ansøgninger, hun har sendt om fleksjob, altid vedlagt sine papirer, dvs. kopi af fleksbevilling mv. Inden klager blev ansat hos indklagede, var hun til en samtale med en medarbejder på det sted, hvor hun skulle arbejde. Til dette møde havde klager også bevillingen med. Da klager havde fået jobbet, var hun og medarbejderen til et møde med en HR-leder hos indklagede og en fleksjobkonsulent fra klagers bopælskommune. Her blev fleksjobbevillingen også drøftet, og jobkonsulenten spurgte, om man nu var opmærksom på klagers skånebehov, hvor blandt andet stress blev nævnt. Det er korrekt, at indklagede aldrig har set ressourceprofilen før. Klager troede ikke, at det var nødvendigt, da indklagede jo havde set fleksjobbevillingen, hvori skånebehovene kort er beskrevet. Klager blev opsagt på grund af hendes helbredsmæssige begrænsninger, hvilket er i strid med forskelsbehandlingsloven. Indklagede har efter loven en udvidet forpligtelse til at træffe de nødvendige foranstaltninger for at fastholde en handicappet medarbejder, medmindre der derved pålægges arbejdsgiveren en uforholdsmæssig stor byrde. Denne pligt gælder uanset årsagen til sygefraværet. Det fremgår af attesten fra klagers læge, at hun forventedes at kunne genoptage arbejdet med seks timer om ugen fra den 8. december 2010, og herefter gradvist forøge det ugentlige timeantal. Indklagede afviste denne mulighed og fremsatte alene ét alternativ. Dette alternativ var i modstrid med klagers læges vurdering af, hvad der helbredsmæssigt var muligt for klager. Indklagede burde have udvist større fleksibilitet med hensyn til klagers mulighed for at genoptage arbejdet, og indklagede har ikke truffet andre foranstaltninger for at fastholde klager i jobbet. Indklagede har således handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Indklagede afviser, at de har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Løntilskuddet til klagers fleksjob blev bevilliget af klagers bopælskommune den 18. marts 2010 med følgende skånehensyn "Arbejdsopgaverne skal være afvekslende og der må ikke indgå fysiske belastninger. I forbindelse med fremmøde afholdes op til 6-8 pauser af 5-10 min. Arbejdstiden tilrettelægges efter aftale, således at der ikke opstår belastninger." I sin ansøgning til indklagede gjorde klager opmærksom på følgende skånebehov: "Skiftende arbejdsstillinger (gå, sidde, stå). Ved koncentreret, stillesiddende arbejde, skal jeg have pause ca. hvert 25. minut. (Pause vil sige at jeg skal have mulighed for f.eks. at stå op - skifte arbejdsstilling). Hæve-sænkebord, ingen tunge løft eller lignende hårdt fysisk arbejde." Klager skrev endvidere i ansøgningen, at hendes håb var med tiden at kunne gå på fuld tid. Indklagede er ikke bekendt med brevet af 24. februar 2009 fra klagers bopælskommune til klager, hvori hun underrettes om tilkendelsen af fleksjob. Indklagede er ligeledes ikke bekendt med indholdet af klagers ressourceprofil eller andet omkring klagers helbredsmæssige forhold eller baggrunden for tilkendelsen af fleksjob. Indklagede har i forbindelse med ansættelsen alene fået blanketten "Bevilling af løntilskud til fleksjob" dateret 18. marts 2010. Indklagede havde derfor ikke kendskab til, at klager tillige havde skånebehov i forhold til stressende arbejde. Klager blev afskediget på grund af højt sygefravær, som ikke var foreneligt med arbejdet på opholdsstedet. I perioden fra ansættelsen den 15. marts 2010 til den 8. december 2010 havde klager 48 uafbrudte sygedage. Klager blev på den baggrund indkaldt til en tjenstlig samtale i overensstemmelse med indklagedes omsorgspolitik. I henhold til erklæringen fra klagers læge, var der ikke mulighed for en snarlig genoptagelse af arbejdet. Klagers sygefravær var ikke relateret til skånehensyn, der blev lagt til grund ved ansættelsen. De opgaver, som klager varetog, tillod ikke den plan for genoptagelse af arbejdet, som klagers læge havde foreslået. Klager var den eneste administrative medarbejder på arbejdspladsen. Indklagede foreslog under den tjenstlige samtale en hurtigere genoptagelse af arbejdet, som klager ikke ønskede at afprøve. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med et handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Det fremgår af lovforarbejderne, at handicap ikke er et entydigt begreb. I praksis opereres med en forståelse af begrebet, hvorefter der for at være tale om et handicap eller en person med handicap, må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som medfører et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation. Det fremgår også af forarbejderne, at det ikke er afgørende for beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap, at der er et konkret behov for kompensation. Det fremgår af sagens oplysninger, herunder ressourceprofilen fra klagers bopælskommune, at klager har rygproblemer i form af følger efter diskusprolaps i halshvirvelsøjlen, degenerative forandringer i lænderyggen, rodcyste samt hyperalgesi. Klager har som følge heraf smerter i hele kroppen samt hukommelses- og koncentrationsvanskeligheder. Klager har som følge af sine smerter og rygproblemer skånebehov i forhold til rygbelastende og stressende arbejde, ligesom klager skal have mulighed for at skifte arbejdsstilling og i øvrigt have gode ergonomiske arbejdsforhold. På baggrund heraf er det nævnets vurdering, at klager har en funktionsnedsættelse, som medfører et kompensationsbehov, for at klager kan fungere på lige fod med andre medarbejdere i en tilsvarende funktion. Ligebehandlingsnævnet finder derfor, at klagers ryglidelse og smerter i kroppen må anses for at være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klagers stress-symptomer var en del af sygdomsbilledet, men nævnet finder ikke, at disse stress-symptomer i sig selv udgør et handicap i lovens forstand. Det følger af forskelsbehandlingsloven, det bagvedliggende EU-direktiv samt praksis fra EU-domstolen, at beskyttelsen mod forskelsbehandling på grund af handicap ikke tillige omfatter sygdom. Begrundelsen for afskedigelsen var klagers omfattende sygefravær. Klager var sygemeldt på grund af stress. Nævnet finder efter en samlet vurdering ikke, at beslutningen om afskedigelse var i strid med forbudet mod forskelsbehandling på grund af handicap. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <7100099-12>

Versioner

1. 2012-02-22