Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2015/9999@2015-08-13/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - ej medhold

J. nr. 2014-6810-00168 En 63-årig arbejdsfordeler på et vikarbureau blev afskediget på grund af faldende omsætning. Hendes stilling blev efterfølgende besat af en nyansat medarbejder på 50 år. Det faktum, at medarbejderen, der overtog stillingen, var yngre end klager, var ikke i sig selv nok til, at der var påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sin stilling som arbejdsfordeler ved et vikarbureau, hvorefter der blev ansat en anden i hendes stilling. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling som arbejdsfordeler. Sagsfremstilling Klager blev ansat som arbejdsfordeler ved det indklagede vikarbureau den 1. januar 2006. Hun blev tilknyttet indklagede ved en fusion, og hun havde forud herfor arbejdet med de samme opgaver i 16 år. Hun beholdt sin anciennitet i forbindelse med ansættelsen hos indklagede. Det fremgår af hendes ansættelseskontrakt dateret 1. marts 2006, at hendes ansvars- og arbejdsområder omfattede, at hun: "Foretager fordeling af arbejdsopgaver for ansatte vikarer - kundekontakt - opsøgende arbejde - fakturering - lønindberetning m.v og andre sekretæropgaver." Indklagede havde i 2007 et overskud på 264.826 kr. og i 2008 på 195.560 kr. Overskuddet var i 2009 faldet til 42.033 kr. I 2010 var årets resultat negativt med 218.003 kr. Der var også i 2011 og 2012 underskud i indklagede med henholdsvis 5.737 kr. og 540.905 kr. Den 20. september 2012 blev klager opsagt til fratrædelse den 31. marts 2013. Begrundelsen for opsigelsen var svigtende omsætning. Klager var på opsigelsestidspunktet 63 år og fyldte i opsigelsesperioden 64 år. Hun var på opsigelsestidspunktet eneste ansatte i det indklagede vikarbureau. Den 15. februar 2013 blev der opslået en lederstilling hos indklagede. Det fremgik af stillingsopslaget at: "[Indklagede] søger en forretningsorienteret leder til videre udvikling af vores forretning i . . . Vi forventer, at du: - Kan lide at sælge og har et stort personligt drive - Af natur er opsøgende og udadvendt og god til at skabe kontakter - Kan lide at arbejde selvstændigt - Har administrative evner Dine primære arbejdsopgaver vil være: - Ansvarlig for salg og marketing - Rekruttering af egnede medarbejdere til vikarjobs - Daglig drift af kontoret - Økonomistyring og bogholderiopgaver" Medarbejder A blev herefter ansat per 1. april 2013. Han var på dette tidspunkt 50 år. Indklagede har fremlagt omsætningstal for perioden april-juli 2012 (hvor klager var ansat) og april- juli 2013 (hvor klager ikke længere var ansat). Der var i perioden i 2013 en omsætningsfremgang på 9.000 kr. Herudover er der fremlagt omsætningstal for perioden juli-december 2012 (hvor klager var ansat)og juli-december 2013 (hvor klager ikke længere var ansat). Der var i denne periode i 2013 en omsætningsfremgang på 875.010 kr. Indklagede har også fremlagt en oversigt over omsætningstal for 1. kvartal for henholdsvis 2013 (hvor klager var ansat) og 2014 (hvor klager ikke længere var ansat). Oversigten viser at salget af timer i denne periode i 2013 udgjorde 1.850 timer, mens det i 2014 udgjorde 3.731. Indklagede havde ifølge regnskabet for 2013 et underskud i 2013 på 95.463 kr. Indklagede har fremlagt en lønseddel for A, som viser, at A har en månedlig ferieberettiget løn, der er 2.437 kr. lavere, end klagers var. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun blev opsagt på grund af sin alder. Hun ønsker en godtgørelse for dette svarende til ni måneders løn. Der har i de senere år været en generel afmatning i vikarbranchen inden for landbruget, og denne nedgang kunne også mærkes hos indklagede. Klager havde derfor heller ingen indvendinger mod opsigelsen, da der i opsigelsen var en generel henvisning til svigtende omsætning. Hun blev dog overrasket, da der inden hendes fratræden blev opslået en stilling med samme arbejdsopgaver, som hun havde udført. Den nyansatte medarbejder A var væsentligt yngre end klager. Da hun anmodede om en redegørelse for, hvorfor hun var blevet afskediget og en ny ansat i hendes tidligere stilling, blev hun mødt med diverse beskyldninger, herunder at den svigtende omsætning skulle være hendes skyld. Klager har bedt indklagede om at fremlægge omsætningstal for de øvrige vikarbureauer, idet opsigelsen efterfølgende er blevet begrundet i manglende omsætning. Klager finder det derfor relevant at sammenligne med de andre bureauer i branchen. Indklagede fik i 2007 et statstilskud på 1.588.858 kr., i 2008 var tilskuddet på 1.517.614 kr., i 2009 på 1.000.906 kr., i 2010 på 1.021.600 kr., i 2011 på 849.200 kr. og i 2012 på 0 kr. Der har været en meget tæt sammenhæng mellem årets resultat og omfanget af statstilskud. I regnskabsåret 2011 var der endvidere en udgiftspost på 85.923 kr. i fratrædelsesgodtgørelse, idet indklagede opsagde kontorassistent B, efter at hun var blevet alvorligt syg. Under hendes sygdom har der endvidere været en udgift til kontorassistance på 61.775 kr. Det fremgår af referat fra udvalgsmøde den 12. april 2012, at regnskabet for 2011 blev gennemgået og at dette viste et underskud på 5.727 kr., hvilket var tilfredsstillende i forhold til de store lønudgifter i forbindelse med B´s fratrædelse. Af de af indklagede fremlagte omsætningstal for perioden april - december 2012 fremgår det, at der var en samlet omsætning på 4.023.131 kr., som fordelt på 9 måneder giver en gennemsnitlig omsætning på 447.014,55 kr. per måned. I løbet af hele 2013 var der en samlet omsætning på 4.882.895,81 kr., som fordelt på alle 12 måneder giver en gennemsnitlig omsætning på 406.905 kr. Hertil kommer at klager har været ansat i de første tre måneder af 2013, som er en stille periode for havearbejde med mere. Der er således reelt tale om en omsætningsnedgang, efter klager fratrådte. Hvis der foretages en direkte sammenligning for perioden april - juli 2012 og april - juli 2013 var der i 2012 tale om en gennemsnitlig omsætning på 415.662,20 kr. om måneden, mens der i samme periode 2013 var tale om en omsætning på gennemsnitligt 417.909,75 kr. om måneden. Dette udgør ikke en væsentlig omsætningsfremgang for klagers efterfølger A. Regnskabstallene for 2012 og 2013 er ikke direkte sammenlignelige, da der er udgiftsposter i regnskabet for 2012 som ikke går igen i 2013, ligesom der i regnskabet for 2013 er besparelser i form af blandt andet mindre husleje og sløjfet kørselsgodtgørelse til vikarer. Klager har aldrig haft adgang til at regulere i vikarernes løn, hvilket A har. A har også - i modsætning til klager - adgang til at regulere i vikarernes tøjpenge og kørselspenge. Dette medfører, at A nemmere vil kunne få et bedre resultat end klager. En difference i lønnen mellem klager og A på 2.437 kr. om måneden synes ikke urimeligt efter klagers 22 års ansættelse. Der blev desuden ud over A ansat en medarbejder C, der skulle tage vagter. C havde været ansat som landbrugsvikar siden 1991, men blev ved den nye arbejdsfordelers ansættelse ydermere ansat til at varetage telefonpasning i weekender og ferier, hvorimod klager havde haft døgnvagt i cirka halvandet år siden, B blev syg. C skulle have løn for dette arbejde, mens klager ikke havde fået ekstra løn for det. A har fået lov at servicere andre erhvervsgrupper, mens det blev præciseret overfor klager, at hun alene skulle koncentrere sig om landbrug. A har samtidig fået lov til at operere uden for det geografiske område, som klager havde lov til. Vikarbureauerne har hidtil været delt op i geografiske områder, hvor hver virksomhed var (og muligvis stadig er) tildelt nogle bestemte postnumre. Klager fik i slutningen af sin ansættelsesperiode at vide, at landbruget ikke længere skulle have førsteprioritet, men at der i stedet skulle ske en større markedsføring over for andre erhverv. En fremlagt oversigt over de forskellige vikarbureauer i landet viser, at timetallet hos indklagede alene er steget med 115 timer for hele 2013 mod en gennemsnitlig fremgang i landet på 11.695 timer. Den gennemsnitlige fremgang i timer hos indklagede ligger markant under landsgennemsnittet, efter klager ikke længere er ansat. Fremgangen på 115 timer skyldes formentlig i høj grad tiltag, som klager foretog, inden hun fratrådte. Der har i perioden været en verdensomspændende finanskrise, hvilket klager næppe kan stilles til ansvar for. Samtidig har klager gjort en ihærdig indsats for at komme så godt gennem finanskrisen som muligt. Klager henviser til de af indklagede fremlagte mødereferater, som dokumentation for dette. Klager er ikke blevet forelagt eventuelle ønsker, som indklagede måtte have til klager, såfremt indklagede var af den opfattelse, at klager ikke udførte sit arbejde til deres fulde tilfredshed. Klager har aldrig fået hverken mundtlige eller skriftlige advarsler, og opsigelsen henviser heller ikke til, at den svigtende omsætning skyldes klagers arbejdsindsats. Klager har været i branchen i godt 22 år uden at blive kritiseret for sin arbejdsindsats. Hertil kommer, at hun har udført opsøgende arbejde ved at deltage i forskellige arrangementer, hvor hun gratis har stillet stande op. I 2012 startede hun en haveserviceafdeling og fik ordrer ind, ligesom hun fik ansat en havemand. Klagers ægtefælle har desuden gratis klippet hæk omkring kontoret og ordnet biler med mere. Efter der var blevet talt om at udvide til hjemmeserviceområdet, blev der søgt om godkendelse fra kommunen, hvilket de fik. B blev kort tid efter godkendelsen syg, hvilket resulterede i at klager sad alene på kontoret. Det var derfor ikke muligt for hende at lave to medarbejderes arbejde samt starte hjemmeservice på samme tid. Klager har på grund af den generelle tilbagegang i branchen tilbudt indklagede, at hun kunne gå ned i tid for at bedre økonomien i virksomheden. Det er korrekt, at en nedsættelse af klagers arbejdstid ville medføre en opsigelse af klager i henhold til de ansættelsesretlige regler. Der var imidlertid tale om vilkår, som klager på forhånd selv havde tilbudt at fortsætte på. Klager har således udvist omfattende vilje til at udvise fleksibilitet og til at gøre en ekstra indsats. Det er ved de fremlagte bilag belyst, at virksomheden i klagers ansættelsestid klarede sig gennemsnitligt bedre end de øvrige vikarbureauer, mens indklagede gennemsnitligt klarede sig dårligere end de øvrige vikarbureauer, efter at klager var fratrådt. Tilbage står derfor, at klager er blevet opsagt i en høj alder, mens en anden blev ansat til at udføre samme arbejde som klager. Indklagede gør gældende at en afgørelse af sagen vil kræve, at der foretages parts- og vidneforklaringer. Sekundært gør klager gældende, at de ikke har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven og tertiært, at indklagede skal betale en mindre godtgørelse end påstået af klager. Klagers arbejdsopgaver fremgår af hendes ansættelseskontrakt, dog bemærkes det, at opgaverne løbende skulle drøftes og konkret aftales med ledelsen, og det skulle særskilt aftales, hvilke opgaver der var de primære. Klager har som daglig leder været fuldt ud bekendt med indklagedes økonomiske situation. Hun har således underskrevet ledelsespåtegningen i samtlige af de fremlagte regnskaber. Klager deltog også på virksomhedens bestyrelsesmøder, hvor den økonomiske situation var til konstant drøftelse. Indklagedes situation betød, at de måtte tilpasse organisationen på flere parametre, herunder som det fremgår af fremlagte mødereferater blandt andet, at: - Priserne blev i 2009 hævet med cirka 6 procent - Afskaffelse af honorarer for bestyrelsesarbejde - Overvejelser om at lade administrationspersonale gå ned i timetal/løn - Omfordeling af vagtordning - Afskedigelse af administrationsmedarbejder på grund af besparelser - Opsigelse af lejede lokaler og fraflytning til billigere lejemål - Genforhandling af forsikringsaftaler - Generelle nedskæringer - Valg af ny EDB leverandør - Indhentning af tilbud på revisionsopgaven Det fremgår af de fremlagte bilag, at det særligt i september 2012 blev drøftet, hvorvidt en nedsættelse af klagers arbejdstid kunne gennemføres. Dette viste sig imidlertid ikke at være muligt, da dette ville betyde en afskedigelse og genansættelse af klageren. Ledelsen har gennem en lang periode påtalt, at den manglende omsætning nødvendigvis skulle imødegås af dels tilpasninger af driften, men i særdeleshed ved opsøgende arbejde og nye tiltag. De tiltag, som klager har iværksat, har dokumenterbart været uden den ønskede effekt på omsætningen/salget af timer. Indklagedes forhold gjorde det nødvendigt at afskedige klager, idet hendes arbejde havde bevirket, at virksomheden fortsat havde svigtende omsætning som anført i opsigelsen. Opsigelsen skete som led i en strategisk udvikling af indklagede for at stoppe den fortsat faldende omsætning af timer, hvor virksomheden i langt højere grad ville fokusere på det forretningsmæssige. Indklagede har ved vurderingen ikke undladt at tage klagers alder med i betragtning, men da hun var den eneste ansatte, var der ikke andre ansattes alder, der kunne påvirke denne vurdering. Der er tale om en meget lille arbejdsplads, hvor klager var den eneste ansatte, og afskedigelse af klager var den eneste reelle mulighed for at varetage virksomhedens økonomiske interesser. Det måtte stå klager klart, at der nødvendigvis skulle ansættes en anden efter klagers fratræden, idet der ellers ikke ville være nogen til at håndtere de administrative opgaver. Udskiftningen af daglig leder har som dokumenteret ved de fremlagte omsætningstal haft en positiv indflydelse på omsætningen, hvorfor udskiftning begrundet i økonomiske forhold har været både saglig og korrekt. Indklagede bestrider, at klager var afskåret fra at servicere andre erhverv end landbruget. Klager har tidligere oplyst, at være hovedkraften bag opstart af blandt andet haveservice og hjemmeservice. Indklagede bestrider også, at klager skulle have været geografisk begrænset til et mindre område end A. Der foreligger ikke en aftale med andre vikarordninger om en geografisk opdeling. Landbrugsvikaren C blev ansat i 1991 og ikke samtidig med A. Der er ikke sket ændringer i C ansættelsesvilkår eller opgaver i perioden fra klagers fratræden. Uanset om et underskud på 5.737 kr. i 2011 måtte anses for at være tilfredsstillende i forhold til de store lønudgifter, indklagede havde afholdt, betyder det ikke, at fortsat drift af selskabet var rentabelt. Et underskud er og bliver et underskud. Den af indklagede konstaterede omsætningsfremgang fra 2012 til 2013 kan ikke tilskrives klagers arbejdsindsats. Klagers bemærkninger omkring omsætningstallene for april - december 2012 samt for den tilsvarende periode i 2013 bestrides. I 2013 var der i perioden en omsætning på 4.404.837,35 kr., hvilket svarer til en gennemsnitlig omsætning for de ni måneder på 489.426,37 kr. Der kan således konstateres en omsætningsfremgang på mere end 40.000 kr. i gennemsnit pr. måned ved sammenligning med samme periode i 2012. Det giver et ukorrekt billede, når klager sammenligner en ni måneders periode med en 12 måneders periode, idet der derved ikke tages højde for sæsonudsving med videre. Selv om der har været en gennemsnitlig omsætningsfremgang for hele landets vikarbureauer på 11.695 timer, viser de reelle tal for de enkelte vikarbureauer, at halvdelen af bureauerne har haft tilbagegang, og at fremgangen primært skyldes to bureauer. Der var trods alt tale om en fremgang i timer hos indklagede, og ikke en tilbagegang, som i klagers ansættelsestid. Klager bestrider, at fremgangen på 115 timer skulle skyldes tiltag foretaget af klager. Indklagede har formået at løfte sit omsætningsniveau fra 1. kvartal 2013 sammenlignet med 1. kvartal 2014 betragteligt, herunder ikke mindst ved salg af timer til erhvervsgrene uden for landbruget. Det er indklagedes økonomiske situation på opsigelsestidspunktet, der er afgørende for, hvorvidt klager er blevet afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven. Det forhold, at klager havde en høj alder på afskedigelsestidspunktet kan ikke alene lægges til grund som værende i strid med forskelsbehandlingsloven, idet de anførte økonomiske faktorer ligeledes skal vægtes i forbindelse med vurderingen af, hvorvidt forskelsbehandlingsloven er overtrådt. Driften af indklagede har ikke været rentabel siden 2010, idet der er genereret underskud i regnskabsårene 2010-2012. Denne manglende rentabilitet er eneste årsag til afskedigelsen, som skete med fornøden hensyntagen til klagers 16 års erfaring. Klager havde på opsigelsestidspunktet i mere end 3 år fået "lang line" i en periode med vigende resultater/underskud, hvorfor afskedigelsen af klager var uundgåelig. Indklagede fortsætter også i 2014 med at mærke den forandring og øgede vækst, som den nødvendige udskiftning af daglig leder har medført. Den nye leder har formået at lave tiltag, som kan ses direkte i omsætningen, mens klager på trods af tid og muligheder ikke formåede at lave det økonomisk nødvendige turn-around. Indklagede har ikke som ønsket af klager fremskaffet omsætningstal for andre vikarbureauer, da dette ikke har relevans for sagen. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven). Nævnet finder ikke, at sagens afgørelse kræver parts- og vidneforklaringer. Indklagede får derfor ikke medhold i sin afvisningspåstand. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af alder. Nævnet finder ikke, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder. Det forhold, at klager, der var eneste ansatte, var 63 år på opsigelsestidspunktet og den nyansatte A var 50 år, er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at der er påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af alder. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2014-6810-00168>

Versioner

1. 2015-08-13