Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/10081@2016-11-09/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold - er handicap

J.nr. 2015-6810-01541 En specialist med driftsopgaver på et hospital blev afskediget med den begrundelse, at hendes sygemelding ikke var forenelig med afdelingens drift i forhold til arbejdstilrettelæggelsen og arbejdsudførelsen. Klager havde en skade på halshvirvelsøjlen, som blandt andet medførte, at hun forud for afskedigelsen havde arbejdet på nedsat tid. Nævnet vurderede, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, at der ikke var udsigt til, at klager kunne varetage sine tidligere opgaver, og at regionen havde opfyldt sin forpligtelse til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til klagers handicap. Regionens tilrettelæggelse af arbejdet hvilede på saglige hensyn, og at der var ikke grundlag for at anfægte vurderingen af, at det ikke var muligt at tilbyde klager en deltidsstilling i den oprindelige funktion af hensyn til opgavetypens karakter. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som specialist. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som specialist. Sagsfremstilling Klager blev den 1. oktober 2011 ansat som specialist med driftsopgaver hos den indklagede region med tjeneste på et hospital i A by. Ansættelsen var en omplacering i forbindelse med en økonomisk spareplan for regionen. Klager havde forud for ansættelsen været beskæftiget i skiftende stillinger hos indklagede siden 1982. Klager var den 16. juli 2013 udsat for en ulykke, hvor hun faldt på en trappe og slog nakke og skuldre. MR-scanning viste diskusruptur på halshvirvelsøjlen. Den 25. juli 2013 fik klager foretaget en stivgørende og pladsskabende operation. Hun var sygemeldt fra medio juli 2013. Af et brev fra indklagede til klager fremgår, at der den 3. december 2013 blev afholdt et møde mellem klager og indklagede om aftale om opstart på arbejde efter sygeperiode, og at det på mødet bl.a. blev aftalt, at klager skulle starte på arbejde den 2. januar 2014, men afholde ferie frem til den 6. januar 2014. Klager skulle de første to uger arbejde på nedsat tid med 12 timer pr. uge svarende til 3 timer 4 dage om ugen. Klager genoptog arbejdet på deltid den 6. januar 2014, hvor hun startede virksomhedspraktik bevilget frem til den 6. juni 2014. Det fremgår af aftalen om virksomhedspraktik, at klager havde skånehensyn. Klager skulle undgå deadlines og stress, have vekslende arbejdsopgaver og holde små pauser. Den 20. januar 2014 blev der afholdt et møde om opfølgning på sygeperiode mellem klager og indklagede. Klager oplyste, at når hun havde været på arbejde i nogle få timer, fik hun tiltagende smerter i nakke, arm og hånd. Hun havde svært ved at bevare en ordentlig holdning i nakke/ryg og begyndte at ”hænge”. En arbejdsmiljøkonsulent havde rådgivet klager i forhold til hendes arbejdsplads. Det blev aftalt, at klager skulle arbejde tre timer tre dage om ugen. Den 28. januar 2014 blev der afholdt endnu et møde om opfølgning på sygeperiode mellem klager og indklagede. Det blev aftalt at holde ”stop- op”-møder hver 14. dage for at drøfte, hvordan det gik. Det blev aftalt, at der skulle indkøbes bord, stol mv. Den 27. februar 2014 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem klager, en jobkonsulent fra kommunen og indklagede. På dette tidspunkt arbejdede klager cirka tre timer tre dage om ugen. Om sin helbredsmæssige tilstand redegjorde klager for, at hun havde nervepåvirkning i venstre arm, hånd og fingre, således at tre fingre havde nedsat kraft og ikke kunne strækkes ud. Hun kunne gribe med pege- og tommelfinger. Hun havde neurogene smerter i skuldre og arm og fik øgede smerter ved brug af armen. Hun havde smerter i nakken og udtrættedes, og hun havde derfor svært ved at holde hovedet over længere tid. Det er konkluderet i referatet fra samtalen, at det med de få timers tilstedeværelse var svært at opnå den nødvendige fleksibilitet til klagers stilling med en del deadlines. Indklagede og klager havde derfor aftalt at drøfte, hvilke opgaver klager i stedet kunne løse. Indklagede oplyste, at de havde valgt at slå et vikariat af et halvt års varighed op, da de manglede kapacitet til løsning af klagers sædvanlige opgaver. Jobkonsulenten oplyste, at kommunen havde mulighed for at bevilge virksomhedspraktik. Klager skulle fortsat registreres som fuldt sygemeldt og ville indgå som ekstra kapacitet i de timer, hun arbejdede. Der var indkøbt stol, et særligt skrivebord og et godt tastatur. Indklagede bemærkede på mødet, at det med baggrund i de beskrevne lange udsigter i forhold til afklaring af den fremtidige arbejdsevne i teorien kunne blive nødvendigt at overveje afskedigelse. Den 3. marts 2014 blev der afholdt et opfølgningsmøde mellem klager og indklagede om jobindhold i virksomhedspraktikken. Klager indgik i virksomhedspraktikken ikke i den daglige drift og sagsbehandling. Klagers arbejdskraft blev betragtet som ekstra ressourcer, hvor hun udførte en konkret udviklingsopgave. Af neurokirurgisk journalnotat af 14. marts 2014 fremgår blandt andet, at klager under hele forløbet havde føleforstyrrelser på undersiden af hånden op til underarmen, nedsat kraft af skulder og albueled samt lammelse af tre fingre. Der var begyndende muskelsvind af håndens små muskulaturer. Klager beskrev periodevis blank hud og hudforandringer. Den 10. april 2014 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem klager, jobkonsulenten fra kommunen og indklagede. På dette tidspunkt forsøgte klager at øge timetallet med det mål at arbejde minimum fire timer fire dage per uge med fokus på at øge til fem timer. Om sin helbredsmæssige tilstand oplyste klager, at det var lægeligt vurderet, at bevægeligheden i arm og skulder ikke blev bedre, og at hun fortsat havde neurogene smerter. Klager forventede ikke selv, at der skete afgørende bedring. Hun udtrykte behov for at komme videre og for at få afklaret sin fremtidige arbejdsmæssige situation. Både klager og indklagede vurderede, at klagers sædvanlige funktioner, der kræver en høj grad af tilstedeværelse, idet der løbende forekommer deadlines, ikke kan varetages på et væsentligt nedsat timetal. Indklagede oplyste, at der var ansat en vikar til løsning af klagers funktioner indtil den 1. september 2014, hvorefter der ville være behov for løsning af funktionerne igen. I forhold til det fysiske arbejdsmiljø havde klager fået nyt skrivebord, ny stol og en fodskammel. Det blev aftalt, at den kommunale jobkonsulent skulle henvise til kommunal handicapkonsulent, som kunne rådgive og indhente faglig vurdering i forhold til eventuelle andre relevante hjælpemidler. Klager oplyste, at hun udførte de aktuelle funktioner ved hjælp af en PC-skærm, hvor hun normalt benyttede to. Dette aflastede meget, da hun ikke skulle dreje hovedet eller sidde skævt i forhold til tasteturet. Klager vurderede, at hun ikke var lige så effektiv i de fremmødte timer, som hun var tidligere. Af statusattest af 19. maj 2014 til kommunen fremgår blandt andet, at klager har en varig skade med kroniske smerter og funktionsnedsættelse i venstre arm. Klager var fortsat under udredning og det forventedes, at der i løbet af de næste par måneder kunne gives bedre svar på, hvorvidt hun kunne returnere fuldt ud til tidligere aktiviteter. Den 10. juni 2014 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem klager, jobkonsulenten fra kommunen og indklagede. Klager oplyste, at hun i gennemsnit havde arbejdet 4½ time 4 dage per uge. Hun havde afprøvet at arbejde 6 timer, hvilket var for meget. Efter cirka 4 timer begyndte hun at blive træt i nakken, og hun fik smerter i skulderen og ud i hånden. Klager vurderede, at 4 timer 4 dage per uge var et realistisk leje. Hun havde behov for at rejse sig og aflaste hånden cirka en gang i timen. Klager oplyste, at hun havde det godt med de opgaver, hun havde været beskæftiget med, som lå ud over sagsbehandlerfunktionen. Hun havde ikke følt sig presset. Indklagede oplyste, at klager ikke ville kunne vende tilbage til sin funktion som sagsbehandler, som er en driftsopgave, der skal varetages. Der ville derfor i princippet være tale om en opnormering ved ansættelse i et fleksjob. Der blev på mødet drøftet mulighederne for, at klager kunne overgå til fleksjob. Indklagede oplyste, at klagers udredningsforløb, der ville strække sig ind i efteråret og eventuelt længere, ikke var holdbart i forhold til driften. Virksomhedspraktikken blev forlænget til den 31. august 2014 med samme skånehensyn. Der blev igen bevilliget forlængelse af virksomhedspraktikken til den 17. oktober 2014. Det fremgår af neurokirurgisk journalnotat af 27. juni 2014, at klager fortsat var under udredning med henblik på at bedre smertesituationen, men at funktionsnedsættelsen i armen ikke ville blive bedre. Generne i form af kroniske smerter, føleforstyrrelser og kraftnedsættelse blev vurderet som varige og blivende, og funktionen kunne ikke forventes at bedres. Den 2. september 2014 blev der afholdt et møde mellem klager og indklagede med henblik på drøftelse af det fortsatte ansættelsesforhold. Det var afklaret, at et passende timetal var 20 timer per uge fordelt med fire timer på fire dage. Det var således afklaret, at klager ikke kunne vende tilbage til en ugentlig arbejdstid på 37 timer. Det var på baggrund af de afprøvede funktioner afklaret, at klager ikke kunne vende tilbage til sine hidtidige funktioner. Indklagede oplyste, at det af hensyn til afdelingens drift ikke var muligt at fastholde klager på nedsat tid eller i et fleksjob med andre funktioner end dem, klager var ansat til, da der reelt ville være tale om en opnormering. Ledelsen hos indklagede var derfor nødsaget til at indlede en proces omkring afskedigelse. Indklagede oplyste, at de sideløbende havde undersøgt andre muligheder i administrationen. Der var konkret en mulighed for et fleksjob i en anden afdeling eller ansættelse på nedsat tid. Indklagede udleverede beskrivelse af funktionerne til klager. Indklagede oplyste også, at der var mulighed for at undersøge muligheder på resten af hospitalet typisk via direkte kontakt til relevante afdelinger eller ved, at der bredt blev sendt en mail rundt med forespørgsel. Indklagede nævnte også mulighed for inddragelse af regionens HR-afdeling med henblik på at undersøge muligheder i hele regionen. Det blev aftalt, at klager skulle overveje mulighederne og enten selv tage kontakt eller bede indklagede om det. Der blev aftalt et møde i HR mellem klager og indklagede. Den 3. september 2014 fik klager svar på en neurofysiologisk undersøgelse. Undersøgelsen viste, at der var sket en skade på nervevævet. Der forventedes ikke en forbedring af klagers funktion af armen. Der skulle findes en måde at smertedække klager sufficient. Ved brev af 4. september 2014 modtog klager en påtænkt opsigelse, da hendes reducerede timetal uden mulighed for at vende tilbage til de sædvanlige funktioner ikke længere var foreneligt med afdelingens drift. Baggrunden for den påtænkte opsigelse var manglende tillid til, at klager ville blive i stand til at genoptage arbejdet i fuldt omfang og vende tilbage til normale arbejdsvilkår. Hertil kom omfanget af sygefraværet og de driftsmæssige forstyrrelser, dette medførte for afdelingen. Den 17. september 2014 skrev klager til indklagede og meddelte, at hun ikke så sig i stand til at tage imod tilbuddet om ”job” i den anden afdeling. Klagers advokat afgav den 18. september 2014 et partshøringsbrev, hvori han anførte bl.a., at klager har en varig funktionsnedsættelse i sin arm, og at hun derfor er beskyttet mod afskedigelse i medfør af forskelsbehandlingsloven. Indklagede havde ikke opfyldt forpligtelsen til at undersøge, i hvilket omfang der kunne træffes foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov hos klager for at give hende adgang til beskæftigelse. Indklagede havde ikke opfyldt denne forpligtelse ved andet end at acceptere, at klager i en kort periode havde arbejdet på nedsat tid i forbindelse med en deltidssygemelding. Klagers advokat sendte den 30. september 2014 et brev til indklagede med henvisning til et afholdt møde den 24. september 2014 vedrørende ansættelsesforholdet. Det blev anført, at klager ikke reelt havde haft mulighed for at prøve kræfter med sine sædvanlige arbejdsopgaver. Indklagede havde opfattet samtalerne med klager sådan, at klager endegyldigt skulle have meldt sig ud af driften. Klager havde imidlertid loyalt fulgt indklagedes linje gennem forløbet. Klager havde ikke endegyldigt tilkendegivet, at hun ikke magtede opgaven i forbindelse med sagsbehandling. Klager var nu kommet sig så meget, at hun var af den opfattelse, at hun godt kunne håndtere stressede situationer og deadlines. Det havde imidlertid ikke været på tale fra ledelsens side, at hun kunne få nogen af sine tidligere arbejdsopgaver tilbage. Klager udtrykte forståelse for afdelingens behov for fleksibilitet, men anførte, at der ikke havde været en egentlig undersøgelse af, hvorvidt hun rent faktisk kunne løse nogle af sine tidligere arbejdsopgaver. Klager havde mistet cirka 50% af sin arbejdsevne i forbindelse med ulykken. Hun kunne derfor ikke varetage sine tidligere arbejdsopgaver fuldt ud. Da det således ikke reelt var afprøvet, hvorvidt klager var egnet til at løse de arbejdsopgaver, som hun før ulykken kunne klare, var klager kompetent, egnet og disponibel til at løse en del af hendes tidligere arbejdsopgaver. Den egentlige grund til afskedigelsen var klagers handicap. Klager blev afskediget den 30. september 2014 til fratræden med udgangen af marts måned 2015. Baggrunden for afskedigelsen var, at klager havde været sygemeldt siden den 22. juli 2013 og var det fortsat. Der blev henvist til, at klager havde afvist omplacering til ansættelse på nedsat tid i en anden afdeling og til, at klager havde meldt afbud til to møder vedrørende afklaring af eventuelle andre omplaceringsmuligheder med henvisning til HR. Der blev endvidere henvist til bevilling af virksomhedspraktik fra den 22. september til den 17. oktober 2014, hvorefter klager fortsat skulle undgå stress og deadlines. Der var tale om et meget langvarigt sygefravær på 14 måneder, hvilket indebar driftsforstyrrelser for afdelingen. Indklagede fandt ikke klagers skånehensyn forenelige med arbejdstilrettelæggelsen og arbejdsudførelsen i klagers tidligere arbejdsfunktion. Det var ikke muligt at omplacere klager til en deltidsstilling med sekundære opgaver, da der i så fald ville være tale om opnormering. Indklagede var i sommeren 2014 underlagt et krav om besparelser. Det ville af driftsmæssige årsager ikke være muligt at opdele stillingen med klagers tidligere funktioner til to deltidsansatte medarbejdere. Den 7. oktober 2014 blev der afholdt en rundbordssamtale mellem klager, jobkonsulenten fra kommunen og indklagede. Klagers fremmøde var fortsat 4 timer fordelt på 4 dage. Det blev aftalt, at virksomhedspraktikken blev afsluttet. Af neurokirurgisk speciallægeerklæring af 16. januar 2015 fremgår blandt andet, at klager havde konstante nakkesmerter med belastningsprovokerende og stillesiddende forværringer. Der var nedsat bevægelighed i halshvirvelsøjlen og brændende smerter på undersiden af venstre overarm, lillefingersiden af underarmen og de tre lillefingernære fingre. Der var nedsat kraft for stræk over venstre albue, venstre håndled og i de tre fingre på lillefingersiden, som ikke kunne strækkes. Der var ofte krampagtig knytten af fingrene på venstre hånd og både grovog finmotorikken i venstre arm og hånd var stærkt kompromitteret. Klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 12. januar 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at indklagede med opsigelsen har udsat klager for ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap, og at klager er berettiget til godtgørelse svarende til 36 måneders løn. Efter uheldet den 16. juli 2013 pådrog klager sig et handicap, idet hun har en lægeligt diagnosticeret fysisk skade, der har karakter af livsvarig funktionsnedsættelse, som hindrer hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, jf. forskelsbehandlingsloven. Klager er derfor beskyttet mod afskedigelse efter forskelsbehandlingslovens og forskelsbehandlingsdirektivets regler. Indklagede har i strid med forskelsbehandlingsloven ikke truffet de fornødne foranstaltninger for at sikre, at klager kunne fortsætte sit arbejde hos indklagede. Det er reelt ikke afprøvet, om klager er egnet til at udføre de arbejdsopgaver, som hun før ulykken kunne klare, idet klager blev frataget disse opgaver efter raskmeldingen og ikke kunne få dem tilbage. Det forhold, at indklagede mener at have forsøgt at tilbyde klager en anden stilling, ændrer ikke ved, at indklagede reelt ikke har afprøvet, om klager var i stand til igen at udføre de arbejdsopgaver, som hun varetog før ulykken. Klager fik således frataget sine egentlige arbejdsopgaver tidligt i sygdomsforløbet og fik aldrig mulighed for at vende tilbage til dem. Det gøres gældende, at klager kunne varetage sine sædvanlige arbejdsopgaver. Indklagedes vurdering af klagers mulighed for igen at kunne varetage sine tidligere funktioner blev foretaget inden for den første måned, efter klager efter eget ønske var vendt tilbage til arbejdet. Det var ikke muligt at foretage en realistisk vurdering på daværende tidspunkt. Den vurdering, indklagede mener at have foretaget, var derfor usaglig. De efterfølgende sygefraværssamtaler omhandlede alene forsøget på at få klager op i tid og ellers ekspederet til en anden afdeling. Klager er aktuelt bevilget fleksjob. Det bestrides, at klager var sygemeldt i 14½ måned efter skadesdatoen og frem til afskedigelsen. Klager arbejdede mellem 9 og 20 timer ugentligt fra den 6. januar 2014 frem til afskedigelsen. I referat fra sygefraværssamtale afholdt den 27. februar 2014 fremgår, at klager aktuelt arbejdede tre timer tre dage om ugen. Den daglige arbejdstid blev væsentligt forøget undervejs i virksomhedspraktikken og frem til afskedigelsen. Klager har vedlagt timesedler for januar til august 2014 indleveret til jobcentret. Timesedlerne er underskrevet af indklagede. Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling, subsidiært at indklagede alene skal betale en mindre godtgørelse, idet der ikke generelt efter retspraksis er grundlag for at tildele godtgørelse på mere end maksimalt svarende til 12 måneders løn. Regionen er en social ansvarlig arbejdsplads, som gør en stor indsats for at fastholde sygemeldte medarbejdere i regionen og på arbejdspladsen som helhed. Hvis en ansat på grund af sygdom ikke er i stand til at vende tilbage til sin stilling på ordinære vilkår, fastholdes den ansatte i videst muligt omfang. Indklagedes sygefraværspolitik og ”retningslinjer i forbindelse med sygefravær” er vedlagt. Indklagede har foretaget en stor indsats med henblik på at undersøge, om det var muligt at fastholde klager. Der er i høj grad undersøgt tilpasningsforanstaltninger set i forhold til klagers konkrete behov. Klager var fuldt sygemeldt fra den 17. juli 2013. Under virksomhedspraktikken kunne indklagede ikke stille krav til klagers mødetider og/el- ler arbejdskraft. Efter mødet den 2. september 2014 opfordrede indklagede flere gange klager til at overveje muligheden i den anden afdeling, herunder til at kontakte lederen. Klager meddelte mundtligt til indklagede, at hun ikke ønskede at tage imod tilbuddet. Indklagede bad klager om skriftlig besked herom. Opgaverne lå inden for klagers opgavefelt og kompetencer. I forhold til nærmere afklaring af eventuelle andre omplaceringsmuligheder meldte klager afbud til det første møde på grund af sygdom. Klager meldte ligeledes afbud til det andet møde med ønske om at udskyde mødet indtil videre. Klager er aldrig siden vendt tilbage. Klager har således ikke medvirket til en undersøgelse heraf. Klager var i løbet af sin virksomhedspraktik ustabil og meget fraværende ud over det planlagte fravær. Klager sagde under hele sygdomsforløbet selv fra over for sine sædvanlige arbejdsopgaver og tilkendegav, at hun ikke magtede at vende tilbage til sine sædvanlige arbejdsopgaver. Det er først efter modtagelse af partshøringsbrevet om afskedigelse, at klager har udtrykt ønske om at vende tilbage til sine sædvanlige arbejdsopgaver. Det er sædvanlig praksis, at indklagede understøtter og medvirker til yderligere afklaring af en sygemeldt medarbejder i en opsigelsesperiode blandt andet i form af virksomhedspraktik med henblik på fastholdelse på arbejdsmarkedet som helhed. På tidspunktet for afskedigelsen var klager fortsat fuldt sygemeldt. Det var uvist, hvorvidt hun ville være berettiget til fleksjob. Det bestrides, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er lagt vægt på et eventuelt handicap i forbindelse med beslutningen om at afskedige klager. Indklagede modt- og først journaludskrift af 27. juni 2014, efter afskedigelsessagen var indledt. Såfremt nævnet måtte finde, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er lagt vægt på et eventuelt handicap i forbindelse med afskedigelsen, bestrides det, at klager var disponibel, kompetent og egnet til de væsentligste funktioner, og/eller at hun på afskedigelsestidspunktet havde udsigt til at blive det inden for rimelig tid. Det gøres gældende, at klager på afskedigelsestidspunktet havde været sygemeldt i 14½ måned. Der var i hele perioden tale om et fremmøde på et mindre antal timer som følge af arbejdsprøvningen. Dette kan ikke sidestilles med en delvis sygemelding. Fremmøde i en arbejdsprøvning, der har et afklarende sigte, svarer ikke arbejdsindsatsmæssigt til en delvis sygemelding. Klager havde ikke et fremmøde på 20 timer og har afholdt 7 ugers ferie fra ultimo marts til august 2014. Indklagede har vedlagt mails af 10. marts 2014, 16. juni 2014 og 19. juni 2014 hvoraf fremgår, at klager havde ringet og meldt sig syg. Der er endvidere vedlagt opgørelse over klagers flekstimer og lønseddel for november 2014, hvorefter klager har fået udbetalt ydelse for ekstratimer, idet klager ikke kunne afvikle fleks i perioden, men har fået den tidligere optjente fleks udbetalt. De af klager fremsendte timesedler dokumenterer ikke fremmøde. Timesedlerne er betragtet som et mellemværende mellem kommunen og klager, og rigtigheden af oplysningerne er ikke kontrolleret. Der er vedlagt dokumentation for fuld sygedagpengerefusion fra kommunen for hele perioden. Der var afholdt en række sygefraværssamtaler og iværksat en række tiltag for at forsøge at fastholde klager i arbejde. Der var ikke på afskedigelsestidspunktet udsigt til, at klager ville blive (delvist) raskmeldt inden for rimelig tid. Klager havde i hele virksomhedspraktikken opgaver, som lå uden for den almindelige drift, og hvor der var tale om sekundære funktioner, som ikke ellers ville skulle løses. Der blev ikke under virksomhedspraktikken stillet de samme krav til klager vedrørende opgaveløsning. Klager lå i de fremmødte timer i virksomhedspraktikken under det sædvanlige sagsbehandlerniveau i forhold til, hvis der var tale om et almindeligt ansættelsesforhold i de aftalte timer. Klager tilkendegav udtrykkeligt ved sygefraværssamtalerne, at de tidligere funktioner var stressende og ikke forenelige med helbredet, og at hun ikke magtede at løfte sine sædvanlige opgaver. Der var således på afskedigelsestidspunktet tale om særdeles usikre udsigter. Klager er fortsat fuldt sygemeldt, og forskelsbehandlingsloven beskytter ikke mod afskedigelse på grund af langtidssygdom. Det bestrides, at klager blev frataget arbejdsopgaver og ikke kunne få dem tilbage. Der henvises til, at klager flere gange selv udtrykkeligt gav udtryk for, at hun ikke kunne magte opgaverne. I bevillingerne til virksomhedspraktik fremgår, at klager ikke måtte udsættes for stress og deadlines. Klager oplyste ikke før den påtænkte opsigelse, at hun mente sig i stand til at varetage de tidligere funktioner, eller at hun ønskede at blive afprøvet i disse. Der var på møderne med deltagelse af kommunen enighed om, at det ikke var en mulighed at afprøve klager i de tidligere funktioner. Det bestrides også, at sygefraværssamtalerne alene var et forsøg på at få klager op i tid og ellers omplaceret til en anden afdeling. Indklagede foretog en meget stor indsats for at fastholde klager i en stilling i afdelingen. Der var ikke tale om forsøg på alene at øge fremmødet, men forsøg på en generel afklaring af, om fastholdelse i en eller anden form var muligt. Indklagede har desuden gjort en stor indsats for at undersøge mulighederne for omplacering. Såfremt nævnet måtte komme frem til, at klager var handicappet, og at afskedigelsen er sket med baggrund heri, gøres det gældende, at indklagede har iværksat eller tilbudt at iværksætte rimelige foranstaltninger for at hjælpe klager til at bibeholde et arbejde, hvor hun kunne udføre sine funktioner på tilfredsstillende vis. Hospitalets arbejdsmiljøkonsulent blev inddraget, og der blev indkøbt ny stol, bord og fodskammel. Kommunen blev inddraget tidligt. Der blev afprøvet virksomhedspraktik i 8 måneder, hvor klager blev tilbudt hensigtsmæssige funktioner og opgaver tilpasset sine behov. Klager blev tilbudt omplacering til en anden stilling, hvilket hun afviste. Klager blev endvidere tilbudt undersøgelse af andre omplaceringsmuligheder på hospitalet eller i regionen, hvilket hun ikke ønskede. Indklagede gør herudover gældende, at en tilpasningsforanstaltning i form af fortsat ansættelse af klager i afdelingen ville – også selvom klager måtte anses disponibel, egnet og kompetent – være en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede. Af driftsmæssige årsager er det ikke muligt eller stærkt uhensigtsmæssigt at opdele klagers stilling med tidligere funktioner på to deltidsansatte medarbejdere på henholdsvis 16 og 21 timer. Over tid er der en betydelig og uforudsigelig variation i opgavemængden. Alle opgaver er kendetegnet ved faste korte deadlines, der på grund af eksterne relationer skal holdes. Det er hensigtsmæssigt, at opgaver, der igangsættes af en medarbejder, færdiggøres af samme medarbejder. Overlevering mellem to eller flere personer koster tid og risikerer tab af information. Alle, der involveres i opgaveområdet, skal have betydelig tidsmæssig fleksibilitet og i perioder være klar til at yde en ekstra indsats. Det kan således i perioder være nødvendigt, at medarbejderne er i stand til at arbejde flere timer end den aftalte arbejdstid. Det vil ikke være muligt at opnå den nødvendige fleksibilitet, kontinuitet og sikkerhed i opgaveløsningen ved en deltidsansættelse på 16 timer. Det vil også for de øvrige medarbejdere indebære et væsentligt dårligere arbejdsmiljø på grund af kravene til fleksibilitet. Såfremt klager fortsat skulle være ansat i afdelingen til løsning af andre opgaver, ville der være tale om en opnormering/løsning af sekundære opgaver, som ikke nødvendigvis skulle løses, og dermed reelt en ekstraudgift på hele lønudgiften, som afdelingen ikke har midler til. Indklagede har ikke tidligere set speciallægeerklæringen af 16. januar 2015 og svar på neurofysiologisk undersøgelse af 3. september 2014. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). En arbejdsgiver må ikke på grund af handicap forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og ansættelsesvilkår. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C- 337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand. Ved denne vurdering er det uden betydning, om indklagede vidste eller burde vide, om klager var handicappet. Klager pådrog sig ved en faldulykke den 16. juli 2013 en skade på halshvirvelsøjlen. Klager blev sygemeldt fra medio juli 2013. Skaden på halshvirvelsøjlen medførte nakkesmerter, nedsat bevægelighed i halshvirvlen og nervepåvirkning i venstre arm, hånd og fingre med nedsat kraft og med tre fingre, der ikke kunne strækkes ud. Der var skånehensyn i form af at undgå deadlines og stress, vekslende arbejdsopgaver og små pauser. Klager kunne på opsigelsestidspunktet arbejde 16 timer om ugen med lavere effektivitet end før skaden. Klager var på baggrund af ovenstående gener forhindret i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og hendes begrænsninger var af lang varighed. Klager havde derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen, at arbejdstageren godtgør, at arbejdsgiveren på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at arbejdstageren var handicappet i lovens forstand. På baggrund af sagens oplysninger, herunder bevillingen af virksomhedspraktik og de skånehensyn, der i den forbindelse blev fastlagt, samt de løbende opfølgende møder mellem klager og indklagede, er det godtgjort, at indklagede på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klagers skade på halshvirvelsøjlen havde medført et handicap. Klager overgik til virksomhedspraktik pr. 6. januar 2014, idet hun ikke kunne arbejde i samme omfang som tidligere. Både klager og indklagede vurderede i sygefraværssamtaler, at klager ikke længere kunne klare sine tidligere sædvanlige funktioner med deadlines, stort pres og høj grad af tilstedeværelse, ligesom klager ikke var så effektiv i de fremmødte timer. Klager blev opsagt med henvisning til, at hendes sygemelding med reduceret timetal uden mulighed for at vende tilbage til de sædvanlige funktioner ikke var foreneligt med afdelingens drift. Klagers skånehensyn var ifølge indklagede ikke forenelige med arbejdstilrettelæggelsen og arbejdsudførelsen i klagers tidligere arbejdsfunktion. Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det fremgår af præmis 57 i Ring/Werge-dommen, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning ikke kræver fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstider. Indklagede har i løbet af klagers virksomhedspraktik fulgt op på hendes opgavevaretagelse, skånebehov og brug af hjælpemidler. Klager udtrykte ved sygefraværssamtale den 10. juni 2014 tilfredshed med de nye opgaver uden mange deadlines. De nye opgaver, som klager varetog, var ikke en del af hendes oprindelige sagsbehandlerfunktion. Klager afviste forud for modtagelse af den påtænkte opsigelse at deltage i undersøgelsen af omplaceringsmuligheder. Det er efter oplysningerne om klagers oprindelige sagsbehandlerfunktion og klagers skånehensyn sammenholdt med referaterne fra samtalerne nævnets vurdering, at der ikke var udsigt til, at klager kunne varetage sine tidligere opgaver, og at indklagede har opfyldt sin forpligtelse til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til klagers handicap. Nævnet har endvidere vurderet, at indklagedes tilrettelæggelse af arbejdet hviler på saglige hensyn, og at der ikke er grundlag for at anfægte indklagedes vurdering af, at det ikke var muligt at tilbyde klager en deltidsstilling i den oprindelige sagsbehandlerfunktion af hensyn til opgavetypens karakter. På denne baggrund var afskedigelsen af klager ikke i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2015-6810-01541>

Versioner

1. 2016-11-09