Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/10090@2016-11-09/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold - er handicap

J.nr. 2015-6810-08160 En hørehæmmet pædagog blev afskediget med henvisning til hendes sygefravær, som primært var en følge af nedsat hørelse og forhøjet lydfølsomhed. Høretabet medførte blandt andet en udfordring med øget sensitivitet, anvendelse af høretekniske hjælpemidler, stressrelaterede gener, nedsat skelneevne samt udtrætning, koncentrationsvanskeligheder og hukommelsesbesvær. Nævnet vurderede, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Der blev på arbejdspladsen løbende og gennem en længere periode iværksat tiltag af hensyn til klagers hørehandicap og klagers omfattende sygefravær. Der var imidlertid ingen udsigt til progression i det ugentlige timetal frem til opsigelsen. Nævnet vurderede, at yderligere tilpasning, end dem som indklagede allerede havde foretaget, ikke kunne have ført til, at klager ville være kompetent, egnet og disponible til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med sin stilling. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog på indklagede institution. Sagsfremstilling Klager, der er pædagog, blev ansat ved indklagede den 1. april 2002. Indklagede institution huser 24 børn og unge med betydelig og varigt nedsat funktionsevne (mental retardering). Huset er opdelt i tre afdelinger med hver sin målgruppe. Endvidere bor der 22 voksne på 2 bofællesskaber, der er tilknyttet institutionen. I afdelingen, hvor klager var tilknyttet, bor der otte børn og unge. Hovedparten er kørestolsbrugere, og mange har epilepsi, cerebral parese (spastisk lammelse) og omfattende kommunikationsvanskeligheder. Alle beboerne har et stort støttebehov i forhold til de fleste dagligdagsforhold som personlig hygiejne, påklædning, spisning og kommunikation, hvortil kommer, at flere på grund af manglende fysisk mobilitet er afhængige af at blive ”liftet” i forbindelse med flytninger. Indklagede har cirka 70 fastansatte medarbejdere, hvoraf størstedelen er pædagogisk uddannet. Personalet hos indklagede varetager alle daglige opgaver i forhold til de enkelte beboere. Hver beboer har en kontaktpædagog, som er primær ansvarlig for disse opgaver og i den forbindelse varetager funktioner som pårørendekontakt, skolekontakt og målfastsættelse- og opfølgning. Tilrettelæggelse af vagtplan sker ud fra en vurdering af, hvornår der er størst behov for at have medarbejdere til stede. En typisk vagtplan vil derfor indeholde vagter i hverdagene fra klokken 6.30 til 14.30 og klokken 14.00 til 20.00, 21.00 eller 22.30. Hver anden uge er der personalemøder på afdelingen, mens der fire gange årligt afholdes et fælles personalemøde for samtlige medarbejdere. Klager havde i perioden fra den 1. januar 2007 til den 8. april 2015 121 sygedage, 481 sygedage med § 56-aftale og 404 dage med nedsat tjeneste. Herunder var klager i 2008 sygemeldt i 12 dage i forbindelse med en graviditet og var efterfølgende på barsels- og forældreorlov fra den 10. marts 2008 til den 9. marts 2009. Klagers sygefravær på 54 dage i 2009 handlede primært om ryggener, mens klagers 16 sygedage i 2010 handlede både om ryggener og tiltagende problemer i forhold til klagers hørehandicap og afledte stressreaktioner. Klager blev i den forbindelse fra efteråret 2010 deltidssygemeldt, og det blev aftalt, at klager blev fritaget for at tage telefon på afdelingen, ligesom det blev aftalt, at forældrekontakt foregik per mail. I november 2010 blev der med baggrund i klagers rygproblemer og hørenedsættelse indgået en § 56-aftale med en ugentlig nedsat arbejdstid på 5 timer frem til marts 2011 – af de tilbageværende timer blev 4 timer om ugen lagt i klagers vagtplan til fysisk træning af ryggen. Klager blev desuden fritaget for rådighedsvagter og aftenvagter på dage med personalemøder. I 2011 arbejdede klager fortsat på nedsat tid, herunder knap 6 måneder med fuld sygemelding. Den 18. maj 2011 fik klager gennemført en Cochclear Implant (CI) på venstre øre med henblik på at forbedre sin hørelse på dette øre. I forbindelse med sygefraværet, der i høj grad var begrundet i en stressreaktion som følge af genvunden hørelse efter operation, blev der aftalt virksomhedspraktik i en 7 ugers periode i sommeren/efteråret med mulighed for en mere fleksibel tilbagevenden til arbejdspladsen. Under virksomhedspraktikken blev der taget skånehensyn i forhold til arbejdstilrettelæggelsen og arbejdsfunktionerne, således at klager undgik sene vagter, arbejdede med børnene i mindre omfang og var undtaget fra forældresamarbejdet og besvarelse af telefonopkald. Der blev i forløbet løbende afholdt sygefraværs- og opfølgningssamtaler med henblik på evaluering og vurdering af mulighederne for klagers tilbagevenden og optrapning af timetal. Under virksomhedspraktikken blev klager optrappet til 18 timer ugentligt, hvorefter klager fra november 2011 efter en opstartsperiode skulle indgå i sin gamle vagtplan på de hidtidige vilkår. Fra januar 2012 var det planen, at klager skulle vende tilbage på fuld tid. I 2012 havde klager 6 sygedage. Klager fik den 28. august 2012 bevilget en § 56-aftale vedrørende kronisk sygdom i forbindelse med ryggener og nedsat hørelse. I 2013 havde klager 39 sygedage, hvoraf de 9 var i henhold til § 56-aftalen og de 12 som følge af en arbejdsskade med ryggen Klager havde i 2014 254 sygedage med start den 5. marts 2014. Af referater fra de løbende sygefraværssamtaler fremgår, at sygefraværet i overvejende grad var betinget af stressrelaterede symptomer grundet klagers lydfølsomhed efter CI operationen i 2011. Der blev hen over året afholdt 5 sygefraværssamtaler. Den 1. august 2014 påbegyndte klager under sin fortsatte sygemelding virksomhedspraktik hos indklagede 3x2 timer ugentligt med løbende optrapning. Ifølge aftalen med det formål at fastholde klager i job og give hende en skånsom opstart efter den længere sygemelding. Det blev i den forbindelse aftalt, at arbejdsopgaverne fortsat skulle aftales og tilpasses løbende. Klager sygemeldte sig fra virksomhedspraktikken på grund af træthed i uge to efter opstart. I forbindelse med sygefraværssamtale den 11. september 2014 tilkendegav indklagede, at der skulle kunne ses progression i klagers arbejdsplan både i forhold til antallet timer om ugen og tidspunkterne for vagter. Det skulle således vise sig, om det var realistisk for klager at komme tilbage på det timetal, klager var ansat i (33 timer ugentligt), og i en almindelig vagtplan. På mødet blev muligheden for, at klager kunne støttes af en skrivetolk, endvidere drøftet. Det langsigtede mål blev på mødet defineret sådan, at klager skulle kunne varetage en 33 timers arbejdsuge. På kort sigt skulle klager kunne varetage en 6 timers arbejdsdag. Klager blev på mødet bedt om – i samarbejde med en anden medarbejder ved indklagede – at lave en handleplan for de næste 10 uger med forslag til, hvordan arbejdet kunne tilrettelægges med henblik på en realistisk og progressiv tilbagevenden. Den 15. september 2014 blev virksomhedspraktikken forlænget til den 20. november 2014 med samme begrundelse som tidligere. Praktikken blev efterfølgende forlænget på ny til og med den 24. februar 2015. Den 25. september 2014 blev der på ny afholdt sygefraværssamtale, hvor klager ifølge referatet stadig havde store problemer med lydfølsom hed i forbindelse med sin tilbagevenden på arbejdet. Klager tilkendegav, at hun kunne se en positiv udvikling fra begyndelsen af august, hvor hun en enkelt uge havde været oppe på ni timer over tre vagter. Klager havde i samarbejde med en kollega udarbejdet et forslag til vagtplan, som blev drøftet. Klagers leder bemærkede hertil, at der skulle være progression i antal timer per uge, og at vagterne efterhånden skulle have en længde som svarede til en almindelig vagtplan. Det blev aftalt, at klager i forbindelse med revidering af vagtplanen skulle delvist raskmeldes fra uge 45, og at klager herefter skulle indgå i vagtplanen uden vikardækning. Der blev afholdt opfølgende sygefraværssamtale den 17. november 2014 med deltagelse af en repræsentant fra klagers faglige organisation. Af referatet fremgår, at klager ikke havde været i stand til at overholde den aftalte plan for tilbagevenden på 14 timer om ugen, hvoraf to morgenvagter ikke var vikardækket. Det fremgår videre, at klager oplyste, at hun hurtigt udtrættedes, og at hun efter cirka 4 ½ time var udkørt og havde brug for hvile. Aftenvagterne var hårde på grund af meget lyd og krav om overblik og struktur for at nå opgaverne. Klager tilkendegav, at hun ikke så sig i stand til at komme op på de planlagte 21 timer om ugen ved udgangen af november, men at hun kun kunne se sig selv arbejde hos indklagede og derfor meget gerne ville tilbage. Hun forventede, at hendes lydfølsomhed ville blive mindre, når hun kom over sin stresstil stand, men at det ville komme til at tage tid. Indklagede udtrykte ifølge referatet bekymring over klagers arbejdskapacitet og gjorde opmærksom på, at indklagede institution var på vej ind i en længerevarende proces med omdannelse af institutionen, og at det forventedes at blive en krævende tid. Herunder var det indklagedes forventning, at beboere på institutionen i fremtiden i højere grad ville blive mobile og med udfordrende adfærd, herunder et højere lydniveau, hvilket stillede krav om robusthed hos medarbejderne. Klager kunne ifølge referatet ikke give et tidsperspektiv for, hvornår hun igen kunne arbejde 33 timer ugentligt, men foreslog, at hun resten af året arbejdede 14 timer om ugen, således at hun havde flere morgenvagter. Ledelsen tilkendegav efter referatet fra samtalen, at sygemeldingen havde varet siden 5. marts 2014, og at klager fra august 2014 havde været i virksomhedspraktik i sin egen stilling startende med 4 timer ugentligt. Vagtplanen var tilrettelagt i dialog med klager og under hensyntagen til klagers ønsker om ikke at deltage i personalemøder, ikke at arbejde sent, ikke have kontaktpædagogopgaver og lignende. Ledelsen tilkende gav herefter i lyset af, at klager ikke kunne angive et tidsperspektiv, at der ville blive indledt en påtænkt afskedigelse af klager. Der blev aftalt ny sygefraværssamtale den 24. november 2014. Af referatet fra samtalen den 24. november 2014 fremgår, at ledelsen gik videre med den påtænkte afskedigelse. Det blev på klagers initiativ drøftet, om der var mulighed for en ansættelse af klager på særlige vilkår (eventuelt 24 timer om ugen), hvilket ledelsen ikke umiddelbart kunne svare på – blandt andet henset til den forestående større omdannelse af institutionen. Klager spurgte på mødet til udarbejdelse af en mulighedserklæring. Indklagede tilkendegav i den forbindelse, at en sådan erklæring ikke ville kunne bidrage med noget nyt særligt i lyset af, at klager ikke kunne angive et tidsperspektiv for sin tilbagevenden, og da ledelsen ikke havde grund til at tvivle på klagers udlægning af sin tilstand. Jobcenteret, der også deltog i mødet, tilkendegav, at kommunen var indstillet på at forlænge virksomhedspraktikken, således at klager indgik i normeringen på morgenvagterne fra 1. november 2014, hvor der skete en delvis raskmeldning svarende til det antal timer, klager havde i morgenvagten (cirka ni timer om ugen). Næste sygefraværssamtale blev aftalt til den 25. februar 2015. Klager blev varslet opsagt ved brev af 26. november 2014 og blev ved brev af 29. december 2014 opsagt fra sin stilling til fratrædelse ved udgangen af juni 2015. Af opsigelsen fremgår bl.a. følgende: ”Med henvisning til dit lange sygefravær og det usikre perspektiv for tilbagevenden til jobbet på normale vilkår meddeles du hermed uansøgt afsked fra din stilling som pædagog ved [indklagede]…” Den 17. februar og 4. marts 2015 blev der på ny afholdt sygefraværssamtale, hvor det på sidstnævnte møde blev besluttet ikke at forlænge virksomhedspraktikken blandt andet i lyset af, at der tillige var tilkommet ryggener i forbindelse med sygemeldingen. Samlet set arbejdede klager i perioden fra den 4. august 2014 til 12. januar 2015 som følger: - Uge 32: 2 x 2 ½ timer = 5 timer - Uge 33: sygemeldt fra aftalte vagter på 2 x 2 ½ timer - Uge 34: 1 x 2 timer og 1 x 3 timer = 5 timer - Uge 35: 1 x 2 timer = 2 timer og sygemeldt fra vagt 1 x 2 timer - Uge 36: 1 x 2 timer, 1 x 2 ½ timer og 1 x 1 ½ time = 6 timer - Uge 37: 1 x 3 timer = 3 timer - Uge 38: ingen vagter - Uge 39: 3 x 3 timer = 9 timer - Uge 40: 1 x 3 ½ og 1 x 4 timer = 7 ½ timer - Uge 41: ferie - Uge 42: 2 x 4 ½ = 9 timer - Uge 43: 3 x 3 timer = 9 timer - Uge 44: 1 x 5 timer, 1 x 6 timer og 1 x 3 timer = 14 timer - Uge 45: indgår i vagtplan med nedsat tjeneste – 1 x 4 ½ timer og 1 x 6 timer = 10 ½ timer / sygemeldt fra 1 x 3 timer - Uge 46: 1 x 3 timer og 1 x 4 ½ timer = 7 ½ timer - Uge 47: 1 x 4 ½, 1 x 5 ½ og 1 x 4 timer = 14 timer - Uge 48: 1 x 2 timer, 1 x 3 timer og 1 x 4 ½ timer = 12 ½ timer /sygemeldt i 1 x 3 timer - Uge 49: 2 x 4 ½ timer = 9 timer - Uge 50: 1 x 2 timer, 1 x 3 timer og 2 x 4 ½ timer = 14 timer - Uge 51: 1 x 4 ½ = 4 ½ / sygemeldt 1 x 3 timer - Uge 52: afspadsering og omsorgsdag - Uge 1: 1 x 5 ½ og 1 x 4 ½ = 10 timer - Uge 2: 1 x 3 timer og 2 x 5 ½ = 14 timer Klager blev herefter fuldtidssygemeldt. Klagers ugentlige arbejdstid ifølge ansættelseskontrakt varierede i ansættelsesperioden fra 27 til 36 timer senest med en ugentlig arbejdstid på 33 timer. Ifølge udateret funktionsbeskrivelse fra Høreinstituttet fra sensommeren 2014, som blev drøftet under sygefraværssamtalen den 11. september 2014, har klager siden hun var lille haft et middelsvært høretab og anvendt høreapparat. Omkring 2009-2010 faldt klagers hørelse særligt på venstre øre, hvorfor klager i maj 2011 fik udført den nævnte Cochlear Implant (CI) operation på venstre øre. Efter operationen er klager ikke blevet normalt hørende på øret, ligesom hun på højre øre fortsat har et svært høretab og bruger høreapparat. Klagers skelneevne (oplæsning af ord med klagers efterfølgende gentagelse) var i 2013 64 procent i støj – det vil sige med det lydniveau, der er på en normal arbejdsdag med folk, der taler, baggrundsstøj, varierende akustik osv. Det betyder, at klager bruger mange kræfter på at høre, retningsbestemme lyde, mundaflæse (ved brug af briller på længere afstande) og aflæse kropssprog. Derudover fremgår det, at klager har tinnitus og lydfølsomhed i form af nedsat tolerance over for almindelige dagligdagslyde. Det betyder, at klager udtrættes efter selv kort tids samtale og af at være sammen med flere mennesker, ligesom hun har svært ved at koncentrere sig og vanskeligt ved at huske. Klager fik bevilget forskellige høretekniske hjælpemidler på arbejdspladsen, herunder en konferencemikrofon og en oplægsholdermikrofon, hvorfra hun modtager lyd via en halsslynge, der sender lyden til klagers høreapparat og CI. Udstyret blev blandt andet anvendt ved stormøder og indebar, at klager ikke skulle anstrenge sig i samme grad for at kunne følge med. Det samme gjorde sig gældende ved foredrag, kurser og personalemøder, hvor hun havde tilsvarende gavn af udstyret. Klager fik i forbindelse med et enkelt kursus i 2013 bevilget personlig assistance til notetagning og efterfølgende drøftelse af kursets indhold. Klager fik tillige bevilget akustikregulering af det rum, hvor børnene på afdelingen spiser. Derudover fik indklagede foranstaltet yderligere akustikregulering i et andet rum. Det fremgår desuden af erklæringen, at der var grænser for, hvor lange vagter klager kan klare, ligesom klagers øvrige skånebehov skulle tilgodeses ved arbejdsplanlægningen. Endvidere fremgår det i forhold til arbejdspladsens indsats for at fastholde klager på arbejdspladsen, at indklagede gennem årene havde givet klager så mange særlige vilkår, at det burde undersøges, om det var nok til, at der nu kunne oprettes et fastholdelsesfleksjob. Af særlige vilkår nævnes i den forbindelse, at klager fik lov til at gå klokken 21 frem for kl. 22.30 på aftenvagter, at hun ikke havde morgen- eller aftenvagt før eller efter et personalemøde, og at hun ikke skrev referat fra personalemøder. Det er vurderingen, at klager også i andre typer pædagogjobs ville have behov for en række skånebehov med hensyn til pauser, kommunikation, akustik, arbejdstidstilrettelæggelse og møder, ligesom hun fortsat ville have behov for mikrofonsystem(er) og en § 56-ordning. Det anføres i den forbindelse, at der gennem årene var taget så mange hensyn til klager på den nuværende arbejdsplads, at det var vanskeligt at vurdere, om klager vil fungere bedre på eksempelvis en arbejdsplads med færre handicappede og færre eller ingen kolleger i det daglige arbejde. Endelig fremgår det af erklæringen, at klager i forbindelse med undersøgelsen oplyste, at hun havde et stærkt ønske om, at der i hendes fremtidige arbejdsliv i højere grad blev taget højde for de skånehensyn, hun har behov for, således at hun ikke udtrættedes i så ekstrem grad, og således at hun fik lidt mere overskud til privatlivet. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hendes hørehæmning udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager henviser til, at der er tale om en lægelig diagnosticeret lidelse, som medfører en fysisk begrænsning, der kan hindre fuld og effektiv deltagelse i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og at denne begrænsning er af lang varighed. Indklagede har anerkendt, at klager har en funktionsnedsættelse, der afføder kompensationsbehov. Klager blev afskediget på grund af sin sygeperiode, hvilket har direkte årsagssammenhæng med klagers handicap. Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af handicap. Indklagede har ikke overholdt sin tilpasningsforpligtelse, idet indklagede ikke har forsøgt at tilpasse arbejdsmønstre eller foretage tilpasninger, selvom indklagede havde kendskab til klagers handicap. Indklagede har således heller ikke fået udarbejdet en mulighedserklæring, ligesom klager blev opsagt, inden hendes virksomhedspraktik hos indklagede var afsluttet – og med alternativt krav om, at klager kom tilbage på fuld tid uden skånehensyn. Klager er kompetent og egnet til jobbet som pædagog hos indklagede, hvor hun har arbejdet i mere end 10 år forud for afskedigelsen. Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, idet opsigelsen er effektueret under klagers handicapbetingede sygefravær, og da opsigelsen fastholdes uden tilpasningsforanstaltninger. Klager ønsker sig tilkendt en godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Klager henviser i den forbindelse til krænkelsens karakter og retspraksis, hvorefter en afskedigelse i en situation som den foreliggende, hvor den krænkede har mere end 10 års anciennitet, udgør 12 måneders løn. Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling. Indklagede henviser i den forbindelse til, at klagers sygdomsbillede og sygeforløb er veldokumenteret, og at der – den meget lange periode taget i betragtning – er iværksat hensigtsmæssige foranstaltninger af et rimeligt omfang. Der kunne hverken fra den kommunale sagsbehandler eller klagers side peges på yderligere tiltag eller gives et tidsperspektiv for den forventede varighed af sygefraværet. Samtidig fremgår det af flere referater, at indklagede var indstillet på at understøtte afklaring af klagers fremtidige arbejdsmuligheder. Indklagede er en rummelig arbejdsplads, der – som referaterne fra de løbende møder med klager viser – har tilpasset klagers vagtplan, ligesom klager har fået reduceret de opgaver, som alle øvrige medarbejdere varetager som for eksempel kontaktpædagogopgaver, kontakt til forældre, deltagelse i møder, udarbejdelse af referater m.v. Planerne for klagers tilbagevenden til arbejdet er udarbejdet i dialog med klager og tilpasset løbende. Indklagede har samtidig iværksat tiltag, som har kunnet forbedre klagers muligheder for at kunne være på arbejdspladsen og deltage aktivt (akustiklofter, teleslynge, filt under dugene med videre). Indklagede har spurgt klager, om der kunne gøres yderligere, men klager har ikke kunnet pege på noget. Indklagedes kerneydelse er at skabe gode rammer for de børn og unge, som bor på stedet, med de funktionsnedsættelser, de har, og alt, hvad det indebærer. De fleste beboere har brug for hjælp til alle dagligdagsfunktioner og har ikke et verbalt sprog, men kommunikerer med ofte høje og til tider pludselige og vedholdende lyde. Det er ikke forhold, indklagede vil kunne organisere sig ud af, men opgaver som følger af beboernes behov, og som medarbejderne skal kunne varetage. Det ville ikke være hensigtsmæssigt at tilbyde klager arbejde på en anden afdeling, da beboerne på de andre afdelinger er fysisk mobile, stærke og til tider har en vanskelig og uforudsigelig adfærd, herunder ikke mindst et højt lydniveau på en uforudsigelig måde. I forhold til den forestående omdannelse af indklagedes institution er det forventningen, at der bliver færre børn og unge med den type funktionsnedsættelse som beboerne på den afdeling, klager har været tilknyttet, har. Til gengæld synes der at være en forskydning i målgruppen hen mod mere komplekse/vanskelige beboere, som indklagede har på de andre afdelinger. Det kan derfor ikke udelukkes, at nogle medarbejdere vælger at søge mod institutioner, hvor de fortsat kan arbejde med de roligere børn og unge, som der har været på afdelingen, klager har været tilknyttet. Fremover vil der således være tale om et arbejde som fordrer en vis robusthed hos medarbejderne. Indklagede har været helt indforstået med fortsat at tage hensyn til klager i hendes virke på indklagede institution. At det ikke lykkedes, skyldtes det meget usikre tidsperspektiv i forhold til, hvornår klager ville kunne arbejde stabilt i en almindelig vagtplan og varetage opgaver af et tilstrækkeligt omfang. Der har mellem klager og indklagede været drøftelser om klagers ugentlige arbejdstid, men klager har ikke ønsket at gå ned i tid med henvisning til sin økonomiske situation. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af loven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C- 337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Klager har bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager har fra barn haft et middelsvært høretab og anvendt høreapparater. Klager fik – efter yderligere høretab i 2009-2010 – en Cochlear Implant operation på venstre øre i maj 2011. Operationen blev fulgt op af lang tids lyttetræning, og klager er ikke blevet normalt hørende som føl- ge af operationen. Klager har fortsat et svært høretab på højre øre, hvor hun bruger høreapparat. Klager har i sit daglige arbejde en udfordring med øget sensitivitet i for- hold til støj, herunder i forbindelse med møder og større forsamlinger i øvrigt, hvor hun er afhængig af en række høretekniske hjælpemidler. I forlængelse af operationen af venstre øre er klagers lydfølsomhed forværret, ligesom klager har pådraget sig stressrelaterede gener i forbindelse med håndteringen af effekten efter operationen. Klagers evne til at skelne ord i ro er efter operationen 92 procent, når hun samtidig anvender høreapparat. Når der tilføres støj f.eks. på en arbejdsdag med folk, der taler, baggrundsstøj, varierede akustik og lignende, er hendes skelneevne 64 procent. Klager er derfor afhængig af at mundaflæse kolleger og andre, hun er i kontakt med i løbet af en dag. Det betyder, at klager udtrættes selv efter kort tids samtale og af at være sammen med flere mennesker. Hun har svært ved at koncentrere sig og vanskeligt ved at huske. Det er muligt, at klagers lydfølsomhed måske vil mindskes igen, men det er efter sagens oplysninger ikke muligt nærmere at angive en tidshorisont herfor. Klagers nedsatte hørelse i øvrigt er permanent. Af de nævnte grunde var klager i sit daglige arbejde afhængig af en række hjælpemidler, ligesom såvel selve arbejdsopgaverne som disses omfang måtte tilrettelægges i forhold til klagers hurtige udtrætning. Det må efter de foreliggende oplysninger lægges til grund, at klagers helbredsmæssige problemer i forhold til hendes hørelse hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og at denne begrænsning var af lang varighed. Klager havde derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager blev afskediget som følge af sygefravær. Sygefraværet var forårsaget af klagers helbredsmæssige problemer primært som følge af nedsat hørelse og forhøjede lydfølsomhed efter klagers operation i 2011 og i mindre grad af klagers rygproblemer. Klager har på den baggrund påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit hørehandicap. Efter sagens oplysninger og den løbende dialog mellem klager og indklagede i sygdomsforløbet var indklagede på afskedigelsestidspunktet bekendt med klagers helbredsmæssige tilstand og prognose, og indklagede vidste eller burde derfor vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Indklagede var herefter forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der var hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give klager mulighed for fortsat at udøve sin beskæftigelse, med mindre indklagede derved blev pålagt en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang kunne lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det er praksis fra EU-domstolen, at hensigtsmæssige foranstaltninger eksempelvis kan være, men ikke er afgrænset til, tilpassede arbejdsmønstre, tilpasset opgavefordeling og nedsat arbejdstid. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de med tilpasningen forbundne omkostninger, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte. Det fremgår også af EU-domstolens praksis, at der ikke kræves fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældende stilling med forbehold for forpligtelsen til i et rimeligt omfang at foretage hensigtsmæssige foranstaltninger. Det lægges efter indklagedes oplysninger til grund, at klager var tilknyttet den afdeling på institutionen, der var mest skånsom i forhold til de særlige hensyn, der skulle tages til klager som følge af hørehandicappet. Det måtte forventes, at beboergruppen på institutionen generelt fremadrettet ville blive mere vanskelig at håndtere. Klager blev sygemeldt den 5. marts 2014, efter at hun i de forudgående år var sygemeldt i kortere og længere perioder dels som følge af hørerelaterede gener, dels som følge af ryggener. Der blev løbende afholdt sygefraværssamtaler med drøftelse af klagers skånebehov, ligesom klager blev inddraget i tilrettelæggelsen af sit arbejde, herunder i forhold til antallet af arbejdstimer i forbindelse med sin tilbagevenden. I perioden fra august til november 2014 arbejdede klager ugentligt mellem 0 og 14 timer primært som led i en virksomhedspraktikordning, hvor klager kun i mindre grad indgik i den egentlige personalenormering i forhold til vagtplanlægning, således at hun havde mulighed for at gå før den aftalte tid efter behov. Der blev i forhold til klagers arbejdsopgaver taget en række særlige hensyn til klager, herunder i forbindelse med vagttidspunkter, kontakt- og andre kommunikationsopgaver og afholdelse af møder, ligesom der blev foranstaltet en række fysiske tiltag på arbejdspladsen bl.a. i form af mikrofonsystemer og akustiklofter med henblik på at imødekomme klagers skånebehov. Efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder har indklagede løftet bevisbyrden for, at yderligere tilpasninger, herunder en ansættelse på deltid, ikke kunne have ført til, at klager ville være kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med sin stilling som pædagog hos indklagede. Nævnet lægger herved vægt på de tiltag, der løbende og gennem en længere periode er iværksat under klagers ansættelse af hensyn til hendes hørehandicap, og det omfattende sygefravær, klager har haft til trods herfor. Nævnet lægger endvidere vægt på den manglende udsigt til progression i klagers ugentlige timetal frem til opsigelsen den 29. december 2014. Det forhold, at indklagede blev opsagt under en kommunalt bevilget virksomhedspraktik, som fortsatte i en del af den længere opsigelsesperiode, og at klager i opsigelsesperioden fik tilbud om at vende tilbage i sin stilling på almindelige vilkår, kan ikke føre til et andet resultat. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2015-6810-08160>

Versioner

1. 2016-11-09