Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/10094@2016-11-09/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - medhold - pligtig afgangsalder

J.nr. 2015-6810-42818 En musiker ved et kapel fratrådte sin stilling, da han fyldte 63 år. Bestemmelsen om den pligtmæssige fratrædelsesalder fremgik af et protokollat til arbejdspladsens fællesoverenskomst. Bestemmelsen var oprindeligt blevet indført af hensyn til musikernes helbred. Det kunne imidlertid ikke længere lægges til grund, at risikoen for nedslidning på grund af arbejdet som musiker adskiller sig væsentligt fra tilsvarende risici i andre erhverv. Derfor havde arbejdsgiveren foreslået afskaffelse af den pligtige afgangsalder i 2011, ligesom musikerens faglige organisation havde rettet henvendelse til arbejdsgiveren i 2015 for at drøfte en ændring af afgangsalderen. Overenskomstens bestemmelse kunne af den grund ikke længere anses for at være udtryk for en fælles vurdering af, at bestemmelsen var objektiv og rimeligt begrundet. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at der henset til den generelle udvikling måtte stilles skærpede krav til begrundelsen for at opretholde en pligtig afgangsalder. Det var herefter ikke tilstrækkelig godtgjort, at der var grundlag for at opretholde den pligtige afgangsalder, og musikeren fik derfor medhold. Nævnet fastsatte en godtgørelse på 185.000 kr. svarende til fire måneders løn. Nævnet vurderede, at der var undskyldende omstændigheder, da arbejdsgiveren ved afskedigelsen havde handlet i overensstemmelse med den gældende overenskomst.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at klager måtte fratræde sin stilling som musiker på grund af, at han havde nået den pligtige afgangsalder på 63 år. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager skulle fratræde sin stilling som musiker ved indklagedes kapel som følge af, at han fyldte 63 år. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 185.000 kr. med procesrente fra den 15. september 2015, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager, der var ansat som solotrompetist i et kapel under indklagede, fik den 20. maj 2015 en skriftlig bekræftelse på, at han blev pensioneret med udgangen af indeværende sæson pr. 31. juli 2015. Indklagede takkede samtidig for klagers loyale arbejdsindsats gennem mere end 40 år. Klager fyldte 63 år i juli 2015. Klagers ansættelsesforhold var reguleret af ”Fællesoverenskomst for [indklagede] omfattende kunstnerisk personale”. Af fællesoverenskomsten fremgår blandt andet: ” § 36. Afgangsalder Ansættelsen ophører uden varsel til førstkommende 31. juli efter den ansatte har opnået den for pågældende kunstart fastsatte afgangsalder. ” Det fremgår af protokollat til fællesoverenskomsten for musikerne i indklagedes kapel: ” 10. Afgangsalder Afgangsalderen for musikere er 63 år. ” Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 15. september 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at den aldersbetingede afskedigelse var uberettiget. Klager blev varslet, at hans ansættelse ophørte med udgangen af den måned, hvor han fyldte 63 år på grund af en intern aftale mellem den faglige organisation og indklagede. Klager protesterede til teaterchefen, som afviste protesten. Klagers ansættelse ophørte med udgangen af juli 2015. Det fremgår klart af forskelsbehandlingslovens § 5 a, stk. 1, at bestemmelser i individuelle eller kollektive aftaler og overenskomster og i virksomheders interne reglementer mv., som er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling i §§ 2-5, er ugyldige. Loven indeholder dog også undtagelser i § 5 a, stk. 3, så en aldersgrænse kan opretholdes, hvis aldersgrænsen er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af dansk ret, og midlerne til at opfylde formålet er hensigtsmæssige og nødvendige. Det er klagers opfattelse, at den interne aftale er ugyldig efter forskelsbehandlingslovens § 5 a, stk. 1, og at aftalen ikke falder ind under undtagelsen i stk. 3. Der er en bred politisk enighed om, at forskelsbehandling på grund af alder ikke må finde sted. Forskelsbehandlingsloven blev senest ændret ved lov nr. 1489 af 23. december 2014. Bemærkninger til lovforslaget skelner mellem kollektive aftaler, der er indgået før og efter 1. januar 2008. I forbindelse med behandlingen af lovforslaget udtalte regeringen, at barrierer, der hindrer visse lønmodtagergrupper i at deltage på arbejdsmarkedet, i videst muligt omfang bør fjernes, og at en lavere pligtig afgangsalder udgør en sådan barriere. Klager er ikke enig i, at den lavere afgangsalder er begrundet i nedslidning. Baggrunden for at indføre afgangsalderen var, at kapellet ved forhandlingerne i 1968/1969, der resulterede i reglementet fra 1970, ønskede at få nedsat den alder, hvor man kunne gå fra, så man kunne gå på pension på grund af enten, at der i orkestergraven var store problemer med gennemtræk (musikerne sad ofte med halstørklæder, og strygere fik gigt), eller at blæserne havde problemer med dårlige tænder. Begrundelsen for indførelsen af afgangsalderen er vigtig, da det i udgangspunktet alene er den, der skal lægges til grund for vurderingen af, om opretholdelsen af bestemmelsen fortsat er objektiv og saglig. Siden indførelsen af afgangsalderen er gennemsnitslevetiden steget betragteligt med mere end syv år, ligesom problemerne med gennemtræk og blæsernes tandproblemer ikke længere er til stede. Det skal nævnes, at ingen musikere i indklagedes kapel siden 1992 har brugt sin musikersundhedsforsikring i forbindelse med afskedigelse, hvilket også vidner om, at den generelle sundhedstilstand er blevet bedre. Da de saglige og objektive grunde til indførelsen af den pligtige afgangsalder ikke længere eksisterer, skal den pligtige afgangsalder kendes ugyldig. Langt de fleste jobs medfører nedslidning i en eller anden grad, uden at der af denne grund er en pligtig afgangsalder. En generel regel om en lavere pligtig afgangsalder kan således ikke opretholdes alene på baggrund af et argument om nedslidning. Det er korrekt, at klagers faglige organisation i vinteren 2015 rettede henvendelse til indklagede med henblik på en drøftelse af ændring af den lavere pligtige afgangsalder. Forbundet forventede at få en positiv modtagelse, da indklagede selv i 2011 foreslog afskaffelse af afgangsalderen. På et møde gav indklagede udtryk for, at bestemmelsen ønskedes opretholdt at økonomiske årsager, da musikere aflønnes efter anciennitet, hvilket medfører, at de ældre musikere er dyrere end de yngre. Det giver derfor rent økonomisk mening for indklagede at opretholde en lavere afgangsalder. Dette er imidlertid et ulovligt hensyn. Der findes ikke en tilsvarende bestemmelse om pligtig afgangsalder i andre danske eller udenlandske orkestre, som klager kender til. Sidste år fik musikerne i professionelle militære musikkorps fjernet den pligtige afgangsalder, som tidligere var 60 år. Musikerne i de militære musikkorps er ansat under Forsvarsministeriet og henhører ligesom indklagedes musikere direkte under Statens forhandlingsområde. Klager er ikke enig i, at musikere i militære musikkorps ikke kan sammenlignes med musikere ansat i indklagedes kapel. Musikerne har præcis samme uddannelse, ligesom blæserne konkurrerer om de samme stillinger. Indklagede gør gældende, at der ikke skete ulovlig forskelsbehandling i anledning af klagers fratrædelse. Brevet af 20. maj 2015 til klager var ikke et varslingsbrev, men en konstatering af, at klager havde nået pensionsalderen. Først og fremmest var brevet dog et udtryk for, at indklagede takkede klager for hans mangeårige indsats. Brevet har således ikke et retligt indhold og kan ikke bruges til at vende bevisbyrden i forskelsbehandlingsloven. Det er indklagedes opfattelse, at den lave afgangsalder er gyldig efter forskelsbehandlingslovens § 5 a, stk. 3, da afgangsalderen er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål, og midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Den fastsatte afgangsalder er aftalt som en del af en kollektiv overenskomst for musikere i indklagedes kapel med indklagede og Finansministeriet som den ene part og de faglige organisationer som den anden. Afgangsalderen blev fastsat til 63 år i reglementet for indklagede og kapellet i 1970. Ved gentagne forhandlinger, herunder i forbindelse med efterfølgende fornyelser af reglementet og løbende overenskomstforhandlinger, er der ikke fundet anledning til at ændre afgangsalderen. På foranledning af Moderniseringsstyrelsens centrale ønsker i 2011 fremsatte indklagede imidlertid krav om bortfald af en pligtig afgangsalder. Det krav ønskede de faglige organisationer ikke at imødekomme, da Folketingets Ombudsmand i forhold til DR’s symfoniorkester ikke havde fundet anledning til at kritisere en pligtig afgangsalder på 63 år (afgørelse 2009 8-1). Klagers faglige organisation bemærkede, at der tilsvarende var et meget stort slid på specielt musikeres hørelse og bevægeapparat. Klagers faglige organisation rettede i vinteren 2015 henvendelse til indklagede for at drøfte muligheden for, at musikere kan fortsætte deres virke ud over den fastsatte afgangsalder. Ønsket bundede ikke i, at forholdene for musikere har ændret sig væsentligt i forhold til slid og skader, men i, at de yngre overenskomstansatte musikere uden tjenestemandspension (ansat efter 1992) ville få mulighed for at styrke deres arbejdsmarkedspension gennem en længere optjeningsperiode. Indklagede har ikke umiddelbart været indstillet på dette, idet den nuværende afgangsalder er passende. Indklagede ser dog gerne, at en styrkelse af de overenskomstansattes arbejdsmarkedspension sker i de fremtidige overenskomstforhandlinger. Indklagede er ikke enig i, at den lavere pligtige afgangsalder udelukkende blev indført af de af klager anførte grunde, eller at det alene er de oprindelige årsager til indførelsen af aldersgrænsen, der kan tages i betragtning ved vurderingen af, om afgangsalderen lovligt kan opretholdes. Det var især udviklingen af fysiske gener blandt musikerne, der dannede grundlag for at indføre og siden opretholde en pligtig afgangsalder. Den lave afgangsalder for kapelmusikerne er ikke usædvanlig i forhold til de øvrige kunstnergrupper. Dansere pensioneres som 40-årige og sangere som 56-årige. Afgangsalderen er begrundet i fysiske forhold. Kapelmusikere er udsat for betydelige fysiske belastninger og udvikler ofte arbejdsrelaterede skader, hvorfor en afgangsalder på 63 år kan retfærdiggøres. Musikere udsættes primært for belastninger af bevægeapparatet og udvikler slidskader og høreskader. Der er en væsentligt forøget risiko for udvikling af høreskader, eksempelvis tinnitus. For at kunne leve op til de høje kunstneriske krav, der stilles til et orkester af kapellets standard, ville indklagede i langt højere grad skulle afskedige musikere, såfremt der ikke var fastsat en pligtig afgangsalder. Det er indklagedes opfattelse, at det ikke ville være hensigtsmæssigt eller i musikernes interesse, hvis musikere, der for manges vedkommende har haft en glorværdig karriere ved indklagede, skulle afskediges, fordi de på grund af alder ikke længere havde det nødvendige kunstneriske niveau. Kun i få tilfælde, hvor musikeren har været så påvirket af slid og skader, så pågældende ikke har kunnet fortsætte i kapellet, har indklagede tildelt svagelighedspension som følge af en afskedigelse. Nedslidningsskader er primært blevet løst ved at omplacere musikere til en anden musikgruppe for at undgå, at skaderne skulle resultere i en afskedigelse i den sidste del af musikernes karrierer. På denne måde vil de belastnings- og ansvarsmæssige udfordringer blive lettet. Dette er en mangeårig praksis ved indklagede. Indklagede har gennem de sidste år hverken anmeldt flere eller færre høreskader og slidskader for musikerne i kapellet. Det er identiske og tilbagevendende belastningsproblemer, der opstår for musikerne. Indklagede henviser til afgørelsen fra Folketingets Ombudsmand om påstået aldersdiskrimination af musikere i DR’s Radiosymfoniorkester, der blev afskediget på grund af alder som 63-årig (afgørelse 2009 8-1). Ombudsmanden fandt ud fra en samlet vurdering, at den lave afgangsalder kunne opretholdes. Forholdene og hensynene til de musikfaglige og fysiske krav til musikerne ved indklagede er meget lig dem i Radiosymfoniorkestret. Der er ved indklagede tilsvarende hensyn for så vidt angår fysisk slid og belastninger, opretholdelse af kunstnerisk niveau og til en værdig afsked. Ombudsmanden henviste i afgørelsen til, at der i årene efter 2009 forventedes færdiggørelsen af to forskningsprojekter om musikersundhed, og DR blev i den forbindelse bedt om en underretning, hvilket ikke gav ombudsmanden anledning til at komme med yderligere bemærkninger. Resultatet af undersøgelserne (”Musikersundhed, lyd og hørelse” og ”Musikersundhed – en undersøgelse af bevægeapparatet hos klassiske musikere”) bekræfter indklagedes opfattelse af, at musikerne er udsat for et stort fysisk slid, og at specielt musikeres hørelse lider under et langt liv som professionel musiker. Indklagede oplever, at det med alderen bliver vanskeligere for en række musikere at klare de krævende arbejdsforhold og de fysiske gener, der kan opstå efter en lang karriere. Dette bekræftes af resultaterne af de nævnte undersøgelser. Hverken de kunstneriske krav eller de arbejdsmæssige vilkår for kapelmusikere har ændret sig siden Ombudsmandens afgørelse og undersøgelserne. En lav afgangsalder er ikke usædvanlig for musikere. Som anført var afgangsalderen for DR’s symfoniorkester 63 år. Også de udenlandske nationale orkestre, som kunstnerisk og kvalitetsmæssigt kan sammenlignes med indklagedes, har en lavere fastsat afgangsalder. I Frankrig er afgangsalderen 62 år og i Sverige og Tyskland 65 år. Den pligtige afgangsalder har samtidig den virkning, at yngre musikere får bedre mulighed for at indtræde tidligt i kapellet. Jobmulighederne for nyuddannede musikere er små, men den tidligere pensionsalder i branchen generelt medfører en større udskiftning i ensemblerne, end det ville have været tilfældet, hvis musikerne først pensioneres som 70-årige eller senere. Indklagede gør ikke gældende, at den pligtige afgangsalder kan legitimeres af økonomiske årsager. Indklagede har ikke kendskab til baggrunden for at ophæve den pligtige afgangsalder for militære musikkorps. Indklagedes kapel kan under alle omstændigheder ikke sammenlignes med militære musikkorps, og ophævelse af en pligtig afgangsalder er ikke en tendens, som indklagede genkender blandt de orkestre, indklagede sædvanligvis sammenligner sig med. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Det fremgår også, at bestemmelser i individuelle eller kollektive aftaler og overenskomster m.v., som er i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder, er ugyldige. Forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er dog ikke til hinder for opretholdelsen af gældende aldersgrænser fastsat i eller aftalt i henhold til kollektive aftaler og overenskomster, forudsat at disse aldersgrænser er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af dansk ret, og midlerne til at opfylde de pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Klager fratrådte sin stilling, da afgangsalderen for musikere i indklagedes kapel i henhold til protokollat til fællesoverenskomsten er 63 år. Spørgsmålet for Ligebehandlingsnævnet er, om indklagede har løftet bevisbyrden for, at aldersgrænsen, som i klagers tilfælde var den førstkommende 31. juli efter, at han fyldte 63 år, er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af dansk ret, og at midlerne til at opfylde målene er hensigtsmæssige og nødvendige. Efter EU-Domstolens praksis tilkommer der arbejdsmarkedets parter en vid skønsmargin både ved valget af, hvilke formål man ønsker at forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, og ved valget af, hvilke foranstaltninger, der kan opfylde det. Bestemmelsen om den pligtige afgangsalder på 63 år var oprindeligt begrundet i hensynet til musikernes helbred. På baggrund af parternes oplysninger i sagen kan det ikke længere lægges til grund, at risikoen for nedslidning på grund af arbejdet som musiker adskiller sig væsentligt fra tilsvarende risici i andre erhverv. Endvidere er det oplyst, at indklagede i 2011 foreslog afskaffelse af den pligtige afgangsalder, og at klagers faglige organisation i 2015 rettede henvendelse til indklagede for at drøfte en ændring af den pligtige afgangsalder. Nævnet vurderer på denne baggrund, at overenskomstens bestemmelse om pligtig afgangsalder på 63 år ikke længere er udtryk for en fælles vurdering af, at bestemmelsen skulle være objektivt og rimeligt begrundet. Set i lyset af den generelle udvikling i forhold til pligtmæssige aldersgrænser for fratræden, der senest er kommet til udtryk ved ophævelsen af 70-års grænsen i forskelsbehandlingsloven, må der stilles skærpede krav til begrundelsen for opretholdelse af en pligtmæssig aldersgrænse. Det er samlet nævnets vurdering, at det ikke i tilstrækkelig grad er godtgjort, at der er grundlag for at opretholde den pligtmæssige afgangsalder. Det, indklagede i øvrigt har anført for nævnet som begrundelse for opretholdelse af bestemmelsen, kan ikke føre til en anden vurdering. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 185.000 kr. svarende til fire måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse særligt lagt vægt på, at der foreligger undskyldende omstændigheder, da indklagede ved afskedigelsen af klager har handlet i overensstemmelse med den gældende overenskomst på området. Nævnet har endvidere lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 185.000 kr. til klager med procesrente fra den 15. september 2015, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. <2015-6810-42818>

Versioner

1. 2016-11-09