Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/10098@2016-11-09/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - ej medhold - kommuner

J.nr. 2015-6810-29351 På grund af faldende børnetal skulle en daginstitution foretage personalereduktioner. Klager blev som den eneste pædagog afskediget med henvisning til, at hun under de givne omstændigheder bedst kunne undværes. Nævnet fandt, at klager ikke havde påvist faktiske omstændigheder, som gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af alder. Oplysningerne om aldersfordelingen af afskedigede medarbejdere og den aldersmæssige fordeling af medarbejderne både over en årrække og i forbindelse med klagers opsigelse var ikke på en sådan måde signifikante, at det gav nogen formodning om, at indklagede havde tillagt klagers alder hel eller delvis betydning. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at en 52-årig pædagog blev afskediget fra en daginstitution. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget som pædagog hos indklagede kommune. Sagsfremstilling Klager blev ansat som pædagog i den indklagede kommune og i den pågældende daginstitution i 1996. Hun var beskæftiget i en vuggestuegruppe i den integrerede institution. I juli 2014 ansatte institutionen to pædagogmedhjælpere. På grund af faldende børnetal skulle indklagede foretage personalereduktioner i form af en pædagog og to pædagogmedhjælpere. Der var på dette tidspunkt 10 ansatte pædagoger i hele institutionen. På møde den 22. september 2014, blev det besluttet, at personalereduktion blev søgt løst ved naturlig afgang, frivillig nedsættelse af arbejdstiden og frivillig afgang. Såfremt dette ikke kunne opfyldes, skulle der tages udgangspunkt i følgende kriterier: - Bortfald af opgaver; de arbejdsopgaver der tidligere var en del af medarbejderens kerneydelse - Faglige kvalifikationer; udfyldelse af de tildelte opgaver, efteruddannelse m.m., varetagelse af specialistfunktioner, fagligt fleksibilitet, erfaring - Personlige kvalifikationer; Engagement og motivation, fleksibilitet, omstillingsevne, samarbejdsevne, stabilitet, teamånd, vilje til udvikling, ansvarlighed og loyalitet ifht. jobbet Ved brev af 23. september 2014 blev klager, der på daværende tidspunkt var 52 år, orienteret om, at indklagede påtænkte at afskedige hende. Det fremgår blandt andet heraf, at begrundelsen for den påtænkte afsked var arbejdsmangel. Som følge af faldende børnetal ville der blive lukket en vuggestuegruppe. Ud fra en vurdering af, hvilke medarbejdere, ledelsen mente bedst kunne varetage arbejdsopgaverne fremadrettet, blev klager indstillet til afsked. Klager fremsatte i udateret brev indsigelse mod den påtænkte afskedigelse. Det fremgår blandt andet heraf, at begrundelsen for afskedigelsen måtte betyde, at klager var den, der mindst kunne varetage kommende opgaver i institutionen. Klager var fuldt ud i stand til at udføre kommende opgaver på niveau med de øvrige ansatte i institutionen. Klager udtrykte uenighed i en mundtlig begrundelse om, at hun ikke tog initiativ nok. Hun deltog i ansættelsessamtaler den 7. juli 2014, hvor der blev ansat nye medarbejdere. På dette tidspunkt var indklagede vidende om det faldende børnetal, da der på stuerne i juli måned blev udleveret lister for september, oktober og november måned over, hvor mange børn, der var pr. stue i de kommende måneder. To nye medarbejdere blev fastansat, og de havde på tidspunktet for afskedigelsen af klager endnu ikke udstået deres prøvetid. Klager var sygemeldt fra den 3. oktober 2014 til den 24. oktober 2014. Den 20. oktober 2014 forhandlede indklagede med klagers faglige organisation. Det fremgår blandt andet heraf, at omplaceringsmuligheder var undersøgt og fortsat blev undersøgt. Klager var blevet tilbudt en samtale ved et autismecenter. Klager havde oplyst indklagede om, at hun i samråd med lægen ikke kunne gå til samtaler, før hun var raskmeldt. Lederen af en anden børnehave var indstillet på, at indkalde klager til en samtale vedrørende en pædagogstilling. Lederen af en tredje børnehave opfordrede klager til at søge en opslået stilling. På mødet blev processen omkring nedskæringer i personalet på grund af faldende børnetal drøftet. Spørgsmålet om omplacering til den ledige pædagogstilling i en børnehave skulle afklares inden den 31. oktober 2014. Klager skulle deltage i åbent hus den 23. oktober 2014 og derefter aflevere en ansøgning til lederen i børnehaven. Klager ville blive kontaktet af lederen med henblik på en samtale. Ledelsen kunne ikke imødekomme ønsket om fritstilling. Ledelsen ville hjælpe klager i det omfang, det var muligt, herunder ved at undersøge mulighederne for at komme i praktikforløb eller at få indblik i en fysioterapeuts arbejdsdag. Klager blev henvist til tryghedspuljen, hvor hun kunne søge midler til kompetenceudvikling, efteruddannelse og karrieresparring. Ledelsen var herudover indstillet på at undersøge mulighederne for anden uddannelseshjælp i opsigelsesperioden. Ved brev af 30. oktober 2014 blev klager afskediget til fratrædelse med udgangen af april 2015. Det fremgår blandt andet heraf, at klager havde meddelt kommunen, at hun ikke ønskede omplacering til ledige stillinger, som kommunen havde tilbudt samtaler om. Begrundelsen for afskedigelsen var besparelser som følge af faldende børnetal. I januar 2015 annoncerede institutionen efter to pædagogmedhjælpere til børnehavegruppen. Den 5. februar 2015 skrev klager til personalechefen i kommunen vedrørende afskedigelsen. Set i lyset af det meget store økonomiske overskud for budgetår 2014 var klager uforstående overfor, at der blev fyret medarbejdere samtidig med, at der blev ansat to nye medarbejdere. Ved brev af 24. februar 2015 til klager redegjorde kommunaldirektøren i indklagede kommune for forløbet. Det fremgår blandt andet heraf, at det stigende antal børnehavebørn, efter afskedigelsen af klager, medførte, at der blev opslået to pædagogmedhjælperstillinger på 25 timer. Der var ikke opstået behov for yderligere pædagogtimer. Redegørelsen og det, at sagen var forhandlet med klagers faglige organisation, gav ikke anledning til, at sagen blev genovervejet. Den 23. marts 2015 afholdt indklagede møde med klagers fagforening vedrørende opsigelsen. Klagers fagforbund ønskede oplyst, om indklagede på baggrund af ændringen i børnetallet havde overvejet, om det i stedet var muligt at tilbyde klager timerne fremfor at opslå pædagogmedhjælperstillinger. Lederen forklarede, at der var flere børnehavebørn, men at der fortsat var blevet færre vuggestuebørn. Der var derfor i opsigelsesperioden opstået et behov for at ansætte pædagogmedhjælpere til børnehavegruppen. Fordelingen levede op til 60/20/20-fordelingen, idet der ville være 68 % pædagogtimer i institutionen. Dette ville også være fordelingen efter klagers fratrædelse. Klager blev tilbudt forlængelse af opsigelsen med tre måneder, fordi der var behov for en vikar frem til den 1. august 2015, hvorefter der startede en pædagogstuderende. Klagers ansættelse kunne derfor blive forlænget frem til denne dato. Lederen kunne ikke, som ønsket af klager, forpligte sig til at ansætte klager, hvis der skulle opstå behov for flere pædagogtimer, men opfordrede hende til at søge stillingen, hvis der igen skulle opstå behov for flere pædagogtimer. Klager tog ikke imod tilbuddet om at blive forlænget i tre måneder, idet hun ikke oplevede tilbuddet som et værdigt eller fair tilbud, men at det alene ville trække pinen ud. Klager blev optaget i jobbanken i seks måneder efter fratrædelsen i stedet for normalt tre måneder som kompensation for, at hun fejlagtigt ikke havde været optaget i jobbanken tidligere. Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 17. juni 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af sin alder. Hun ønsker en godtgørelse. Kriterierne for udvælgelsen af den medarbejder, der skulle afskediges blev ikke anvendt. Der findes ikke dokumentation for vurderingen af de enkelte medarbejdere, hvor klagers faglige og menneskelige kvalifikationer samt opgavevaretagelse er sammenlignet med de øvrige ansatte pædagoger. Klager har således ikke fået mulighed for at udtale sig om en eventuel sammenligning af sine og de øvrige pædagogers kvalifikationer og kompetencer. Det er dermed ikke godtgjort, hvorfor klager blev afskediget. Der er intet belæg for, at klager er den, der bedst kan undværes. Der er en formodning om, at indklagede ved afskedigelsen af klager lagde vægt på klagers alder. Klager fik til alle årlige MUS-samtaler alene ros for sit arbejde. Klager har opfordret indklagede til at fremlægge underskrevne referater fra MUS-samtaler, hvor det nævnes, at hendes kompetencer ikke er på niveau med kollegernes. Hun har aldrig fået hverken mundtlige eller skriftlige anmærkninger for sit arbejde. Hvis klager var den, man bedst kunne undvære, og hvis hendes kompetencer var derefter, burde ledelsen i tide have fortalt om dette, og taget initiativ til at udvikle hende og hendes kompetencer som medarbejder. Klager fik den 23. september 2014 oplyst mundligt, at hun ikke tog initiativ nok, og at hun havde fravalgt at være tovholder med hensyn til LP-kursus. Hun har med klagen vedlagt en beskrivelse af de initiativer, hun har taget på arbejdspladsen for at dokumentere, at argumentet for at indstille klager til fyring er udokumenteret og ubegrundet. Andre af klagers kolleger vil ikke kunne fremlægge dokumentation for et sådant aktivitetsniveau. På møde den 20. oktober 2014 svarede lederen ikke på spørgsmål om begrundelsen om manglende initiativ. Det blev tolket som, at hun rent faktisk havde udtalt sig sådan. Dette blev ikke benægtet. Personalet ønskede en hurtig afklaring ved eventuel afskedigelse, fordi lederen gentagne gange, i de tre år hun havde været ansat, påpegede institutionens dårlige økonomi, og dermed mulige afskedigelser. Det påvirkede det psykiske arbejdsmiljø, og personalet udmeldte derfor et ønske om hurtig afklaring. I de tre år lederen af daginstitutionen havde været ansat, ophørte flere ansatte på over 50 år på arbejdspladsen. To medarbejdere opsagde deres stilling uden udsigt til anden stilling, en medarbejder blev fritstillet og en medarbejder var indkaldt til samtale omkring overtrædelse af regler under sygdom, som lederen dog ikke fik medhold i. Der er ti ansatte pædagoger inklusiv klager i daginstitutionen. Aldersfordelingen er: En mellem 20 og 29 år, en mellem 30 og 39 år, fem mellem 40 og 49 år og tre mellem 50 og 59 år. Indklagede kommune har oplyst, at der fra den 1. maj 2012 til den 10. august 2015 fratrådte 27 medarbejdere i institutionen. Med klagers kendskab til institutionen har man medregnet personer i tidsbegrænsede stillinger, personer i løntilskud, praktikanter m.m. Dette tal er ikke relevant i den aktuelle situation, idet det er antallet af fratrådte pædagoger, der er af betydning for sagen. Indklagede kommunes oplysninger om antal medarbejdere, der har forladt institutionen bør ikke vægtes i denne sag. Det, der er relevant, er antallet af pædagoger på det aktuelle tidspunkt. Den pædagogmedhjælper, som ifølge indklagede påtænkte at fratræde sin stilling for at påbegynde en uddannelse, var ansat i en tidsbegrænset stilling indtil februar 2015. Der var således ikke tale om en frivillig fratrædelse. Ved ansættelse af to nye medarbejdere i juli 2014 fravalgte lederen på forhånd ansøgere over 50 år. Klager har kendskab hertil, da hun var en del af ansættelsesudvalget. Klagers kollega spurgte lederen, hvorfor klager var den, der skulle fyres. Hertil udtalte lederen, at det var fordi, hun havde været der længst. Lederen går efter de medarbejdere, der er over 50 år. I forhold til manglende børnetal meddelte lederen i november 2014 og igen i februar 2015 til pladsanvisningen, at der ikke var kapacitet til tilgang af nye børn. I juli 2014 blev der ansat to nye medarbejdere uanset, at antallet af indskrevne børn ville falde i den kommende tid. De to nye medarbejdere havde endnu ikke udstået deres prøvetid, da lederen i september indledte fyringsrunden. Fra november 2014 til januar 2015 fik institutionen mange nye børnehavebørn. I januar 2015 annoncerede lederen derfor efter to nye medarbejdere til henholdsvis 25 timer og 30 timer med start snarest muligt. Der blev således annonceret efter nye medarbejdere i klagers opsigelsesperiode. Sidst i november og først i december meddelte lederen til personalet, at økonomien var god, og at der bare skulle købes ind. Der blev brugt mange penge på sandkasser, gulv, toiletter, møbler, legetøj, klatrestativ, cykler med mere. På et personalemøde den 3. februar 2015 meddelte lederen, at hun udover nyanskaffelserne havde søgt kommunen om en økonomisk overførsel på 300.000 kr. fra budget 2014 til budget 2015. Der var endvidere yderligere et overskud på 250.000 kr., som ikke kunne blive overført, og derfor røg ned i kommunekassen. Institutionen har et budget på cirka 6 millioner kroner. Afskedigelsen af klager var derfor ubegrundet, når der blev lukket for tilgangen af nye børn, og der blev ansat nye medarbejdere samtidig med, at klager gik opsagt på arbejde hver dag. Lederen skulle have trukket opsigelsen af klager tilbage, da hun umiddelbart efter afskedigelsen opdagede, at børnetallet steg, og at økonomien var særdeles god. Institutionen ansatte i klagers opsigelsesperiode nye medarbejdere og havde tilgang af nye og flere børn end tidligere. Den midlertidige situation omkring børnetal m.m. blev anvendt til at skille sig af med den ældste medarbejder med 20 års anciennitet. Der blev i forbindelse med afskedigelsen af klager ikke taget anciennitetsmæssige hensyn, ligesom der ikke blev inddraget sociale beskyttelseshensyn. Klager har efterfølgende fået at vide, at lederen oplyste en kollega om, at klager blev afskediget, fordi hun havde været der længst. Kommunens skriftlige begrundelse for afskedigelsen af klager er ikke dokumenteret med det, der faktisk foregik i forbindelse med vurderingen af hvem, der skulle afskediges. Kommunens begrundelse er en efterrationalisering og standardbegrundelse, som formentlig anvendes af HR-afdelingen. De kriterier, der blev anvendt til at udvælge den pædagog, der skulle afskediges, blev godkendt aftenen før, klager om formiddagen blev informeret om, at det var hende, der skulle afskediges. Da der ikke foreligger dokumentation for sammenligning af klagers kvalifikationer, kompetencer og vurdering efter kriterier med de øvrige pædagoger, må klager formode, at ledelsesbeslutningen om, at klager skulle afskediges, er truffet inden kriterierne blev godkendt og udmeldt og, at klagers alder er den reelle grund til, at hun blev afskediget. Klager fik at vide af en af sine kolleger, at det var tilfældet. Det er klagers klare oplevelse, at valget blev truffet længe før personalemødet, fordi lederen ønskede at afskedige den ældste medarbejder med størst anciennitet og dermed lønsum. Tilbuddene om omplacering lå så tæt på tidspunktet for afskedigelsen, at klager stadig var i chok. Hun kunne ikke overskue, at hun i løbet af ganske få dage skulle skrive ansøgninger og gå til samtaler. Umiddelbart herefter blev hun sygemeldt i 2,5 uge. De tilbudte ledige stillinger var inden for børne- og voksenhandicapområdet. Der er tale om et fagområde, som klager ikke er kvalificeret til at arbejde inden for. Klager har i 20 år arbejdet inden for normalområdet med almindelige vuggestuebørn. Kommunen har ikke tilbudt omskoling eller lignende. Klager oplevede i situationen kommunens tilbud som tvang. Det er korrekt, at klager fik tilbudt en stilling inden for det specialpædagogiske område, hvor arbejdet bestod i ansættelse på en døgninstitution for multihandicappede børn og unge. Hun var til samtale på institutionen ved et åbent hus-arrangement, hvor hun, sammen med institutionens leder, fik afklaret, at hun ikke kan arbejde i den type institution. Klager gjorde ikke brug af de mulige 10.000 kr. til opkvalificering, fordi hun på det tidspunkt selv var i gang med at undersøge sine muligheder for f.eks. at tage en diplomuddannelse på fuld tid. Klager afviser, at hendes kompetencer primært var med gruppen af vuggestuebørn. I de 20 år, hun var ansat i institutionen, roterede hun frivilligt rundt i huset. Hun har arbejdet på fire ud af fem stuer, hvilket hun var den eneste på arbejdspladsen, der var villig til. Hun har også arbejdet i køkkenet og hjulpet til, når der var brug for det rundt omkring i institutionen. Hun var omstillingsparat og klar til at påtage sig de opgaver, som var nødvendige for at få arbejdspladsen til at fungere. Såfremt klager får medhold i klagen, gøres det gældende, at indklagede skal betale et større beløb i godtgørelse end den sædvanlige godtgørelse. Klager har været ansat i 18 år ved kommunen. I hendes alder vil hun få meget vanskeligt ved at få nyt arbejde indenfor sit fag i den del af landet, hun bor i. Sagens forløb har haft den konsekvens, at hun er flyttet fra sin mand, for at søge jobmulighederne afprøvet i København, hvor de formodes at være større på grund af stigende børnetal. Sagen har derfor fået store personlige konsekvenser for klager og hendes familie. Der er med klagen vedlagt regnskab for 2014 og 2015, oversigt over forventede antal børn, venteliste pr. 2. marts 2015 og pr. 12. marts 2015, tabel over børnetallet 2015, oversigt over børnetal 2014-2015 og nøgletal 2015. Indklagede afviser, at afskedigelsen er begrundet i klagers alder. Afskedigelsen af klager er sagligt begrundet i faldende børnetal og heraf behov for besparelser. Afskedigelsen er sket som følge af institutionens forhold. Udvælgelsen af de afskedigede medarbejdere skete ud fra en samlet vurdering på baggrund af kriterier, der var godkendt i institutionens medindflydelses- og medbestemmelsesudvalg (MED-udvalg). Daginstitutionen havde pr. 10. august 2015 17 medarbejdere (10 pæda- goger, 5 pædagogmedhjælpere, 1 køkkenleder og 1 husassistent) og 1 institutionsleder. Institutionens årlige budget er afhængigt af det forventede indskrevne børnetal. Herefter bliver budgettet reguleret hvert kvartal på baggrund af de aktuelle indskrivningstal. Ved et eventuelt merforbrug skal lederen nedbringe driftsomkostningerne. Da en stor del af institutionens udgiftspost er lønninger, kan en nedbringelse af driftsomkostningerne derfor ofte være ensbetydende med tvungen arbejdstidsnedsættelse, tvungen omplacering til anden afdeling og i sidste ende afskedigelse. På tidspunktet for institutionens budgetlægning for 2014 var det forventede børnetal 56 vuggestuebørn og 22 børnehavebørn. Budgettet blev herefter reguleret hvert kvartal på baggrund af de aktuelle indskrivningstal. Institutionens budget blev i 2014 reguleret med et beløb på 100.369 kr. pr. vuggestuebarn og 51.352 kr. pr. børnehavebarn. På tidspunktet for klagers påtænkte afsked var børnetallet 46 vuggestuebørn og 26 børnehavebørn. Institutionen fik dermed i 2., 3. og 4. kvartal reguleret budgettet i nedadgående retning. I juli måned 2014 var der indskrevet 52 vuggestuebørn og 22 børnehavebørn. Lederen var derfor optimistisk i forhold til udviklingen af børnetallet, og der var udsigt til, at institutionen på trods af et forventet fald i børnetal, fortsat kunne beskæftige alle medarbejdere. Der var herudover økonomi til at udvide antallet af pædagogmedhjælpertimer. På den baggrund blev der i juli måned ansat to pædagogmedhjælpere, hvoraf den ene oprindeligt var ansat i en tidsbegrænset stilling. I august og september skete der imidlertid et større fald i antallet af indskrevne børn. På baggrund af antallet af indskrevne børn pr. 10. september 2014 var det nødvendigt at nedbringe driftsomkostningerne, og institutionen havde ikke fremadrettet økonomi til at fastholde det hidtidige antal medarbejdere. Der blev lukket en vuggestuegruppe, og der skulle afskediges en pædagog og to eller tre pædagogmedhjælpere. En pædagogmedhjælper ønskede en frivillig aftale om fratræden. En pædagogmedhjælper i en tidsbegrænset stilling fik ikke tilbudt fastansættelse eller forlængelse. Klager og en pædagogmedhjælper blev afskediget på grundlag af de vedtagne kriterier og en samlet vurdering af, hvilke medarbejdere der bedst ville kunne varetage de fremadrettede opgaver. Aldersfordelingen blandt de afskedigede medarbejdere var: 53 år, 38 år og 22 år. Der er udelukkende velkvalificerede medarbejdere i institutionen. Lederen lagde derfor i udvælgelsen vægt på de vedtagne kriterier sammenholdt med de opgaver, der fremadrettet skulle løses i institutionen. Udvælgelsen af klager er dermed sket ud fra en samlet vurdering af kompetencer sammenholdt med den fremtidige drift i institutionen. Lederen har ved afskedigelser med baggrund i virksomhedens forhold en skønsmæssig beføjelse til at beslutte, hvilke medarbejdere der bedst kan varetage de fremtidige arbejdsopgaver i virksomheden. Indklagede henviser til Højesterets dom af 27. november 2006. Det fremgår endvidere af Højesterets dom og af Vestre Landsrets dom af 28. maj 2002, at det i høringsskrivelsen er tilstrækkeligt at angive de kriterier, som arbejdsgiveren har lagt vægt på ved afgørelsen af, hvilke medarbejdere, der skal afskediges. En uddybning af medarbejderens relative vægtning i forhold til andre kvalificerede medarbejdere fandt både landsretten og Højesteret lå inden for begrundelseskravet i forvaltningsloven, men herudover kunne der ikke kræves en uddybning af lederens vurdering af den pågældende medarbejder i forhold til andre medarbejdere. Der er ikke fastlagt nogen formalia omkring en leders vurdering af medarbejdere i forbindelse med afskedigelser begrundet i virksomhedens forhold. Lederen er ikke forpligtet til at udarbejde vurderingsskemaer eller andet skriftligt materiale som baggrund for udvælgelsen, og lederen er ikke underlagt nogen bestemt tidsramme. Det står dermed lederen frit for at vælge den vurderingsform og den tidsramme, som lederen finder mest hensigtsmæssig i den konkrete situation. Klager har ikke krav på at få udleveret et vurderingsskema, hvor hendes kompetencer er sammenholdt med de øvrige ansattes kompetencer. Klagers manglende mulighed for at kunne udtale sig om et sådan skema, kan derfor ikke i sig selv give formodning for, at klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af alder. Indklagede Kommune kan ikke fremlægge de ønskede referater fra MUS-samtaler, idet de ikke er i medarbejdernes personalesager. Referaterne er til internt brug mellem leder og medarbejder. Anciennitetsbeskyttelse kan ikke benyttes på det offentlige område. Der henvises til den faglige voldgifts sag FV 24/10 2002. Opmanden udtalte i sagen, at et anciennitetsprincip ville stride mod forbuddet mod skøn under regel. Lederen af institutionen er dermed underlagt et princip om pligtmæssig egnethedsvurdering (et forbud mod at sætte skøn under regel). Lederen er forpligtet til at vælge den medarbejder, som bedst kan undværes og ikke opstille formelle barrierer i form af alder, anciennitet mv. til hindring for dette skøn. Lederen har i den konkrete sag vurderet, at det ud fra en helhedsvurdering var klager, der under de givne omstændigheder bedst kunne undværes. Indklagede kommune bestrider ikke, at klager er en kompetent medarbejder, at klager tilhørte den gruppe af medarbejdere, der var i den høje aldersgruppe, eller at klager var en af de medarbejdere, som havde en lang anciennitet. Klager var dog hverken den ældste medarbejder eller den medarbejder, der havde den længste anciennitet i institutionen. Lederen havde ved udvælgelsen i overensstemmelse med den pligtmæssige egnethedsvurdering, fokus på at bevare de kompetencer i institutionen, som var nødvendige at opretholde i forhold til løsningen af de frem tidige arbejdsopgaver i institutionen. Det faldende børnetal havde medført, at der var blevet færre vuggestuebørn, men flere børnehavebørn. Resultatet heraf var, at der først blev nedlagt en vuggestuegruppe og senere oprettet endnu en børnehavegruppe. Det var lederens vurdering, at institutionen særligt havde behov for at fastholde kompetencer inden for børnehavegrupperne. Klager havde arbejdet 20 år inden for normalområdet med almindelige vuggestuebørn, hvorfor hendes kompetencer primært var med denne gruppe. Der benyttes altid standardskabeloner i personalesager, men kriterierne for udvælgelsen og beslutningen om afsked er lederens kompetence. Ledelsen indstiller medarbejderen til afsked, hvorefter HR-afdelingen udarbejder høringsskrivelsen i samarbejde med lederen. At der er tale om en standardformulering udarbejdet af HR-afdelingen er dermed ikke dokumentation for, at der er tale om forskelsbehandling på grund af alder. Kriterierne blev vedtaget dagen før indstillingen til afsked som en konsekvens af, at processen netop var fremskyndet efter ønske fra personalet. Partshøringen af klager er sket i overensstemmelse med begrundelseskravet i forvaltningsloven. Ved forhandlingen af den påtænkte afskedigelse den 20. oktober 2014 med deltagelse af klagers faglige organisation afviste lederen, at hun skulle have givet begrundelsen, at klager ikke tog initiativ nok. Lederen oplyste, at muligheden for omplacering til anden stilling var afsøgt. Der var ikke ledige stillinger i kommunen, som var omfattet af omplaceringspligten. Der var to ledige pædagogstillinger, hvoraf den ene var inden for et andet overenskomstområde, og den anden var i en selvejende institution. Klagers udmelding om, at hun i samråd med lægen ikke kunne deltage i samtaler, før hun var raskmeldt, besværliggjorde det at undersøge mulighederne for omplacering til disse stillinger. Klager blev under forhandlingen tilbudt samtaler til begge stillinger. Hun takkede nej til tilbuddet, idet hun ikke ønskede ansættelse de pågældende steder. Lederen oplyste, at hun var indstillet på at hjælpe klager videre i hendes arbejdsliv via uddannelse. Klager oplyste, at hun overvejede at skifte fagområde. Hun blev i den forbindelse orienteret om mulighederne i tryghedspuljen, hvorefter der kunne søges om midler til kompetenceudvikling, efteruddannelse og karrieresparring. Lederen var villig til at undersøge mulighederne for yderligere uddannelse i opsigelsesperioden, hvis klager ønskede det. Klager ytrede ikke ønske om at gøre brug heraf. Høringssvaret og forhandlingen med klagers faglige organisation gav ikke anledning til at ændre beslutningen. Begrundelsen for afskedigelsen blev ændret fra ”arbejdsmangel som følge af, at [institutionen] lukkede en vuggestuegruppe” til ”besparelser som følge af faldende børnetal”. Kort tid efter, at klager modtog den påtænkte afskedigelse, meddelte hun lederen, at hun følte sig bagtalt af sine nærmeste kollegaer. Den 30. september 2014 blev klager efter egen anmodning flyttet til en anden del af institutionen, hvor hun ikke skulle arbejde direkte sammen med de pågældende kollegaer. Efter afskedigelserne viste det sig, at nedgangen af børnetallet blev mindre end forventet. Det skyldes blandt andet, at der blev indskrevet en række børnehavebørn, som ikke var optaget på ventelisten/optagelseslisten. Det stigende antal børnehavebørn betød, at der var behov for at indrette to børnehavegrupper, mens antallet af vuggestuegrupper forblev uændret. Lederen vurderede, at der var det nødvendige antal pædagoger til at varetage de pædagogiske opgaver, men at der ved opdelingen i to børnehavegrupper ville blive behov for flere pædagogmedhjælpere. Personalefordelingen var herved fastsat i overensstemmelse med administrationsgrundlaget. I december 2014 tilbød lederen den opsagte pædagogmedhjælper, der ikke selv havde ønsket afsked, og som endnu ikke var fratrådt sin stilling, at blive genansat på 20 timer mod tidligere 30 timer. Pædagogmedhjælperen takkede nej til tilbuddet. I januar 2015 blev der opslået to pædagogmedhjælperstillinger til den nye børnehavegruppe. Stillingerne blev ikke besat, men en pædagogmedhjælper ansat i et vikariat for en medarbejder, der havde søgt orlov, blev ansat i et begivenhedsbestemt vikariat, indtil behovet blev nærmere afklaret. Indklagede bestrider, at lederen af institutionen forskelsbehandler medarbejdere på baggrund af alder. Fra den 1. maj 2012, hvor lederen tiltrådte, og til den 10. august 2015 fratrådte i alt 27 medarbejdere, med følgende aldersfordeling: Skemaet viser, at der er fratrådt et større antal medarbejdere under 50 år end medarbejdere over 50 år. Alderen på medarbejdere, der selv har ønsket at fratræde deres stilling, kan ikke tillægges betydning. Ligeledes kan alderen på én medarbejder, der indkaldes til en tjenstlig samtale ikke tillægges betydning. Lederen har blot udøvet sin ledelsesret til at lede og tilrettevise arbejdet. Indklagede kommune har ikke kendskab til, at der blev anvendt en praksis i udvælgelsen af kandidater, hvor rekrutteringssystemet fravalgte alle ansøgere over 50 år. Der er ansat en medarbejder i et vikariat pr. 5. januar 2015, der var 51 år på ansættelsestidspunktet. Aldersfordelingen blandt medarbejderne i institutionen pr. 10. august 2015 er: På opsigelsestidspunktet var medarbejderne aldersmæssigt fordelt på følgende måde: Ancienniteten blandt det pædagoguddannede personale var: Normeringen i henhold til administrationsgrundlaget er opfyldt, idet der pr. 10. august 2015 var følgende fordeling: For så vidt angår økonomien i institutionen medfører institutionens behov for at nedbringe driftsomkostningerne ikke, at lederens ansvar for at vedligeholde og sikre en velfungerende institution ophører. At der blev foretaget nyanskaffelser i budgetåret 2014 er ikke dokumentation for, at der var økonomi til at fastholde det hidtidige antal medarbejdere i institutionen. Der var fra lederens side en forventning om, at institutionen gik ud af budgetåret 2014 med et overskud. Overskuddet var blandt andet planlagt anvendt til engangsudgifter i forbindelse med afskedigelserne (feriepenge, fratrædelsesgodtgørelse mv.), samt til at imødegå et forventet fald i børnetal i 2015. På grund af den uventede positive udvikling i børnetallet i 2014 blev overskuddet større end forventet. Overskuddet er ikke i sig selv et udtryk for, at der fremadrettet er økonomi til at fastholde det hidtidige antal medarbejdere. Budgettet for 2015 blev fastlagt efter det forventede antal indskrevne børn i 2015, og børnetallet i 2015 ændrede sig markant. Overskuddet, som blev overført fra budgetåret 2014, er en engangssum, som alene ville bevirke, at fratrædelsesdatoen for klager og de øvrige medarbejdere var blevet udskudt. På mødet med klagers fagforbund den 23. marts 2015 tilbød lederen at forlænge klagers ansættelse yderligere tre måneder med baggrund i det større overskud. Klager ønskede ikke at blive forlænget, hvis forlængelsen ikke medførte en ansættelsesgaranti i det tilfælde, at der skulle opstå ledige pædagogtimer i institutionen i løbet af de næste 12 måneder. Denne garanti kunne lederen ikke stille, idet nyansættelser som hovedregel sker efter eksternt opslag, og udvælgelsen af kandidaten sker efter inddragelse af medarbejderne. Lederen opfordrede klager til at søge stillingen, hvis der skulle blive opslået en stilling. I perioden fra den 30. oktober 2014 til den 30. november 2015 er der ansat tre medarbejdere i institutionen. Ansættelserne er af midlertidig karakter. En anden ansættelse er en begivenhedsbestemt ansættelse (vikar) af en pædagogmedhjælper. Den tredje ansættelse er en pædagogstuderende. Der er ikke ansat pædagoger hverken i faste eller tidsbegrænsede stillinger i løbet af klagers opsigelsesperiode eller efter hendes fratrædelse. Ved afskedigelsen af klager er der ikke sket hverken direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder. Der er foretaget en saglig, individuel og konkret vurdering af, hvem der bedst kan undværes. Klager er således behandlet efter samme vilkår, som de øvrige ansatte ved institutionen. Det er arbejdspladsens forhold på opsigelsestidspunktet, der er afgørende. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af alder. Klager har på intet tidspunkt i afskedigelsesprocessen eller efterfølgende nævnt eller påstået forskelsbehandling på grund af alder. Påstanden er fremkommet i forbindelse med ligebehandlingssagen. Der er intet der understøtter påstanden, eller som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder. Såfremt Ligebehandlingsnævnet finder, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af alder, gøres det gældende, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Såfremt Ligebehandlingsnævnet mod forventning måtte finde, at indklagede har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, gøres det gældende, at indklagede, henset til krænkelsens manglende grovhed, alene skal betale et mindre beløb i godtgørelse end den sædvanlige godtgørelsesramme. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandling). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere på grund af alder i forbindelse med afskedigelse. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Institutionen havde på tidspunktet for afskedigelsen i september 2014 ti ansatte pædagoger. Klager blev som eneste pædagog afskediget med henvisning til, at hun under de givne omstændigheder bedst kunne undværes. Ligebehandlingsnævnet finder, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af alder. Nævnet har herved lagt vægt på, at oplysningerne om aldersfordelingen af afskedigede medarbejdere og den aldersmæssige fordeling af medarbejderne både over en årrække og i forbindelse med klagers opsigelse ikke på en sådan måde er signifikante, at det giver nogen formodning om, at indklagede har tillagt klagers alder hel eller delvis betydning ved beslutningen om, at klager skulle afskediges. De forhold, at indklagede ikke udtrykkeligt gav udtryk for anvendelse af de vedtagne kriterier for afskedigelse, og at der før og efter afskedigelsen af klager blev ansat og annonceret efter pædagogmedhjælpere, kan hverken i sig selv eller efter en samlet vurdering føre til noget andet resultat. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2015-6810-29351>

Versioner

1. 2016-11-09