Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/10099@2016-11-09/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold - er handicap

J.nr. 2015-6810-47216 En ordblind døgnpædagog blev afskediget efter fire måneders ansættelse ved et botilbud. Afskedigelsen var begrundet med, at arbejdsgiver ikke var tilfreds med døgnpædagogens præstationer, hvilket der havde været en dialog omkring i løbet af prøveperioden. Dette var også årsag til, at prøveperioden blev forlænget udover de første tre måneders ansættelse. Nævnet vurderede, at døgnpædagogens ordblindhed var et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, men pædagogen var trods relevante tilpasninger fra virksomhedens side ikke kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med stillingen. Døgnpædagogen fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagogisk døgnpædagog i prøvetiden. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagogisk døgnpædagog. Sagsfremstilling Klager, der lider af ordblindhed, blev pr. 1. april 2015 ansat som pædagogisk døgnpædagog ved et botilbud under den indklagede virksomhed. De første tre måneder var prøvetid. Ifølge bilag til ansættelseskontrakten underskrevet den 27. maj 2015 blev prøvetiden udvidet med to måneder til udløb den 31. august 2015. Det fremgår af referat fra samtale efter to måneders ansættelse dateret 27. maj 2015, at klager var tilfreds med arbejdet. Klager havde udfordringer i den skriftlige del af det pædagogiske arbejde. Ifølge referatet vurderede den daglige ledelse, at klager manglede noget initiativ i det daglige teamarbejde, eget ansvar for kommunikation både i forhold til Dictus (skriveudstyr) og daglig videreformidling af beskeder til team og læsning af beskeder til botilbuddet. Det fremgår også, at klager skulle læse og kende medarbejderhåndbogen og ville blive testet i den igen. Klager skulle også blive bedre til at håndtere indklagedes dokumentationssystem. Klager skulle have særlig fokus på mødeplan, timeudregning, indtastning af timer, opretning af booking i kalenderen, at læse beskeder, at skrive beskeder, fillagring/generelt, arbejdsplan, vikarlister og beboermappe. Klager kunne opsøge den daglige ledelse i forhold til undervisning i indklagedes dokumentationssystem, hvis det var nødvendigt. Klagers prøvetid blev forlænget med to måneder. Det fremgår af referat fra møde om midtvejsevaluering den 2. juli 2015, at klager skulle vise mere initiativ i det daglige arbejde og i egen situation. Klager havde ifølge referatet ikke i tilstrækkelig grad sendt beskeder til teamet i perioden fra 26. maj 2015, da teamkollegerne dagligt kommunikerede ud til teamet, og da klager kun havde sendt tre beskeder. Det fremgår også, at dokumentationen under journal virkede tilfredsstillende. Der var fortsat udfordringer med at skrive de rette steder, og det virkede som om, at klager læste sine beskeder. Ifølge referatet oplyste klager, at han var i gang med flere punkter i beboermappen, men der fandtes ingen oploadede dokumenter endnu. Det fremgår videre af referatet, at klager havde taget Dictus i brug, og at han havde svaret korrekt på 17 ud af 30 spørgsmål om medarbejderhåndbogen, hvilket var langt under det forventede. Et større kendskab til håndbogen var påkrævet fremadrettet. Under et punkt om indklagedes dokumentationssystem fremgår det, at klager manglede rutine i mødeplanen, ikke kendte til timeudregning og ikke kunne indtaste eller aflæse timer. Han kunne heller ikke helt huske timeantallet pr. måned eller oprette booking i kalenderen. Han kunne aflæse og besvare beskeder og skrive beskeder. I forhold til fillagring kunne klager forklare forskellen mellem beboer og medarbejder, men klager kunne ikke redigere i eller oploade filer. Han kunne finde arbejdsplanen, men havde problemer med at finde vikarlisterne. Han kunne finde beboermappen og magtanvendelsesdokumentet. Under et punkt om medicinmappen, som klager havde ansvaret for som medicinansvarlig, fremgår det, at det ikke var tilfredsstillende, særligt med henblik på, at beboerens mor havde lavet dokumenter, som var indsat i medicinmappen, og som ikke var af den forventede kvalitet. Der blev aftalt et opfølgende møde den 12. august 2015. Det fremgår af referatet fra det opfølgende møde den 12. august 2015, at ledelsen oplevede, at klager fortsat ikke viste det fornødne initiativ, der skulle til for at lykkes som medarbejder ved botilbuddet. Det fremgår også, at klager mente at have styr på dokumentation og brugte Dictus de fleste dage. Ifølge referatet var der fem uger efter midtvejssamtalen ingen tegn på, at klager udarbejdede dokumenter i beboermappen. Test i medarbejderhåndbogen viste ifølge referatet et resultat, der var 50 procent dårligere end ved midtvejsevalueringen. Klager gav udtryk for, at han havde lagt en stor indsats i dokumentationssystemet, og at der var en fremgang. Det fremgår videre af referatet, at medicinmappen var under udvikling, og at klager erkendte, at der fortsat var mangler i mappen. Ledelsen gennemgik mappen og vurderede, at der var store mangler og forkerte faneblade, og at klager oplevedes at være uærlig omkring, hvem der havde stået for dokumenterne. Klager oplyste, at der var udfordringer med computerdelen. Ifølge referatet oplevede ledelsen, at det var vanskeligt at stole på klagers udmeldinger, da klager oplevedes som uærlig og skjulte sine begrænsninger. Endeligt fremgår det, at det blev oplevet, at klager ikke var tilstrækkeligt deltagende i det hus, som han var tilknyttet, hvilket påvirkede huset og samarbejdet. Ved brev af 12. august 2015 blev klager afskediget til fratrædelse den 31. august 2015. Årsagen var, at klager trods forlænget prøvetid ikke levede op til forventningerne. Klagers faglige organisation og indklagede afholdt møde den 16. september 2015 i anledning af afskedigelsen. Ved mail af 22. september 2015 oplyste klagers faglige organisation, at organisationen ville rejse sag ved Ligebehandlingsnævnet for brud på forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap, hvis organisationen ikke modtog en tilbagemelding fra indklagede som lovet på mødet. Den faglige organisation efterspurgte den 23. september 2015 en forligsmæssig løsning, hvilket indklagede afviste. Indklagede afviste desuden, at der var sket brud på forskelsbehandlingsloven. Den 25. september 2015 fremsatte den faglige organisation skriftligt krav om godtgørelse svarende til fire måneders løn i anledning af brud på forskelsbehandlingsloven. Indklagede afviste forlig og det fremsatte krav den 28. september 2015. Indklagede oplyste, at klager blev afskediget, da han på en række punkter ikke levede op til indklagedes forventninger, som ikke relaterede sig til det skriftlige, men til klagers initiativ, interesse og udførelse af arbejdet generelt. Indklagede oplyste også, at klager havde begået en række uacceptable fejl i relation til beboermapper, medicinmapper mv. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 8. oktober 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han blev afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven, da afskedigelsen var en direkte følge af klagers handicap i form af ordblindhed. Klager blev afskediget efter 4½ måneds ansættelse på grund af sit skriftlige niveau. Det fremgår tydeligt af de fremlagte bilag, at klager ikke ville være blevet opsagt, hvis han ikke havde ordblindhedsmæssige problemer. Der er ikke behov for vidneafhøringer, og sagen er velbelyst ved det skriftlige materiale i sagen. Klager ønsker godtgørelse. Indklagede var ved ansættelsens start bekendt med, at klager havde visse udfordringer i forhold til at stave på grund af ordblindhed. Klagers skriftlige udfordringer og ringe IT-kundskab var ikke en hindring for ansættelsen. Det viste sig dog hurtigt, at indklagede syntes, at klagers skriftlige udfordringer var et problem. Efter to måneder forventede indklagede, at klager skulle kunne formulere sig skriftligt på en pc på trods af sine stavevanskeligheder. Klager fik således alene kritik i forhold til det kommunikative system og personalehåndbogen, som han på grund af sit handicap havde store problemer med. Indklagede forsøgte på intet tidspunkt at afhjælpe de problemer, som klagers handicap medførte, og som det indkøbte Dictus-program ikke kunne afhjælpe. Klager skulle bruge Dictus i sit daglige arbejde. Programmet var dog umuligt at åbne til brug. Ledelsen kunne ikke selv åbne programmet. Ledelsen slog det hen med, at der måtte være nogen i virksomheden, der kunne åbne programmet. Til sidst fik klager en deadline til at få systemet, som indklagede havde betalt dyrt for, til at virke, og han blev pålagt selv at skaffe midler dertil. Klager kontaktede en sagsbehandler fra jobcentreret og fik bevilget konsulentbistand til at åbne programmet. Konsulenten åbnede Dictus uden problemer og underviste klager i brugen. Konsulenten undrede sig over, at indklagede havde indkøbt en version, som ikke var brugervenlig. Herefter virkede programmet optimalt, så klager kunne bruge det i dagligdagen til at skrive og kommunikere på lige fod med andre kolleger. Klager arbejdede 14-timers vagter og havde 2-3 vagter i træk. Derudover brugte han alle sine fridage på at få et bedre kendskab til Dictus. Ledelsen var dog ikke tilfreds og gav udtryk for, at klagers brugerniveau ikke var på højde med det forventede. Det stressede klager, at han ikke kunne tilfredsstille ledelsen, og at han ikke kunne holde fri, når han havde fri, ligesom det påvirkede ham psykisk ikke at kunne få præciseret, hvad problemet i det daglige arbejde var. Det undrer klager, at han skulle til eksamen i personalehåndbogen ved afslutningen af prøvetiden, og at ledelsen ville forlænge prøvetiden på grund af, at der var mange fejl. Indklagede ville ikke umiddelbart lade klager se de fejl, som han havde begået, men oplyste, at klager på et senere tidspunkt ville få præciseret på skrift, hvori fejlene bestod. Klager fik også oplyst, at en forlængelse af prøvetiden ikke ville få konsekvenser for hans ansættelsesforhold, og at det var normal procedure ved indklagede. Indklagede oplyste, at klager bare skulle tage det roligt, og at der var tilfredshed med klagers faglige arbejde i forhold til borgeren. Der er ikke noget i det af indklagede fremførte, der taler for, at det er det faglige niveau, der er årsagen til afskedigelsen. Klager bestod indklagedes egen uddannelse med diplom. Kurset varede fem dage. Der var ikke kritik af klagers pædagogiske arbejde med borgeren, og han er aldrig tidligere blevet gjort opmærksom på, at han ikke kunne bestride jobbet. Klager blev headhuntet til jobbet ved indklagede, da han kendte borgeren før den pågældende blev visiteret til indklagede. Klager var med til visitationen i samarbejde med borgerens forældre, og klager havde arbejdet med pågældende et år forinden. Klager er nær ven til borgerens familie og er bekendt med, at det ikke er en fordel for borgerens trivsel, at klager ikke længere arbejder med pågældende. Indklagede henviser til, at der var en række uacceptable fejl i beboerens mappe. Beboermappen er en teamopgave, og som klager husker det, blev mappen rost ved fremlæggelsen. Medicinmappen var klagers ansvarsområde. Mappen blev udarbejdet sammen med den medicinansvarlige. Alt det systematiske var kopier af materiale, som var godkendt af ledelsen. Der blev afholdt løbende samtaler i prøveperioden, uden at ledelsen forholdt sig konstruktivt og løsningsorienteret. Klagers kommunikative vanskeligheder kunne have været afhjulpet. Indklagede kunne have kontaktet klagers bopælskommune og afsøgt mulighederne for tilskud til en personlig assistent. Indklagede kunne have tilbudt sidemandsoplæring/hjælp, fordeling af arbejdsopgaver, hvor der blev taget hensyn til klagers udfordringer, eller planlægning af arbejdstiden, som kunne optimere ro til læsning og dokumentation. Sådanne tilpasninger ville ikke have pålagt indklagede en uforholdsmæssig stor byrde. Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap i forbindelse med opsigelsen af klagers ansættelsesforhold. Indklagede bør derfor frifindes. Subsidiært bør sagen afvises, da sagen kræver en egentlig bevisførelse. Indklagede er en velfungerende institution, som har eksisteret siden 2007 og har en personalestab på 150 faste medarbejdere fordelt på pædagoger, pædagogmedhjælpere, lærere, administrativt og praktisk personale. Indklagede er beskæftiget med at skabe specialindsats på skoler, SFO’er og andre institutioner og varetager driften af egentlige botilbud for personer, der blandt andet lider af autisme, herunder botilbuddet, hvor klager blev ansat. Målgruppen er personer med gennemgribende udviklingsforstyrrelser og lavt til moderat funktionsniveau. Medarbejderne arbejder under supervision og modtager løbende socialpædagogisk vejledning og opbygger løbende stor erfaring i arbejdet med struktureret og visualiseret pædagogik, herunder skemastruktur, udviklingsplaner, kostplaner og dokumentation af det daglige arbejde via blandt andet journalføring. Det er naturligt, at en arbejdsgiver stiller en række krav til medarbejdernes arbejdsindsats som følge af arbejdets karakter, herunder arbejdet med medicinerede beboere. Der må ligeledes stilles en række skærpede krav til medarbejderne, så medarbejderne kan varetage beboernes og pårørendes interesse samt overholde de lovgivningsmæssige krav. Klager oplyste under ansættelsessamtalen, at han havde udfordringer med det skriftlige. Indklagede forsikrede klager om, at det ikke ville have betydning for ansættelsen. Det blev aftalt, at når klagers udfordringer blev afdækket, ville der blive fundet løsninger. Klager var efterfølgende ikke opsøgende i forhold til at få hjælp til det skriftlige før, der var gået mere end en måned. I mellemtiden havde klager leveret skriftlig dokumentation i det interne system, som viste, at klager kunne begå sig skriftligt. Først i april søgte klager hjælp, og indklagede og klager aftalte et forløb. Klager gav udtryk for, at det var tidskrævende for ham at skrive, og efterfølgende erkendte han, at han ikke havde skrevet det, der stod under hans profil i dokumentationssystemet. Det kan ikke komme som en overraskelse for klager, at indklagede problematiserer klagers faglige niveau under henvisning til de samtaler, der var med klager i løbet af ansættelsen. I forbindelse med flere medarbejdersamtaler opstillede indklagede en række punkter, som klager skulle forbedre. En række af punkterne relaterede sig ikke til klagers udfordringer med det skriftlige, men alene til hans initiativ, interesse og udførelse af arbejdet i det hele taget. Klager skulle blandt andet blive bedre til at håndtere dokumentationssystemet, der er afgørende i relation til intern kommunikation vedrørende beboerne. Medarbejderhåndbogen er afgørende for medarbejderne at have kendskab til, da den blandt andet beskriver medicinhåndtering og magtanvendelse. Klager svarede rigtigt på 17 ud af 30 spørgsmål. Klagers udarbejdelse af medicinmappen var særdeles mangelfuld, og han begik en række uacceptable fejl i relation til beboermapper, medicinmapper mv. Klager viste intet initiativ til at forbedre punkterne, og en samlet evaluering af klagers arbejde viste på en række punkter tydeligt, at klager ikke nærmede sig det ønskede eller forventede. Det bestrides, at ledelsen ikke forholdt til konstruktivt og løsningsorienteret til udfordringerne afledt af klagers ordblindhed. Tværtimod strakte indklagede sig meget langt for at imødekomme klagers behov. Indklagede købte blandt andet Dictus-systemet, som skriftliggjorde klagers ord. Klager blev også tildelt arbejdstid, udelukkende så han kunne komme i gang med anvendelse af systemet. Ledelsen gjorde det også klart, at klager var velkommen til at henvende sig, hvis han havde udfordringer, som ledelsen på nogen måde kunne afhjælpe, ligesom han flere gange blev opfordret til at kontakte ledelsen i relation til undervisning i indklagedes dokumentationssystem og generelt. Tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingsloven må alt andet lige kræve en vis proaktivitet fra medarbejderens side, i særdeleshed når medarbejderen direkte opfordres til at fremkomme med tilpasningsforslag. På trods af, at klager blev opfordret til det, fremkom han ikke med forslag/løsninger, som yderligere kunne afhjælpe de skriftlige udfordringer. Det undrer derfor indklagede, at klager nu efter ansættelsesforholdets ophør har en række forslag til tilpasningsforanstaltninger. Det bemærkes, at det er forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende for vurderingen af, om tilpasningsforpligtelsen er opfyldt. Forskelsbehandlingsloven forhindrer ikke afskedigelse af en medarbejder, der ikke er egnet, kompetent og disponibel til at udføre arbejdet. Der stilles høje krav til den pædagogiske faglighed såvel som fysisk og psykisk robusthed, og klager leverede langt under det forventede. Klager var ikke kompetent til at varetage arbejdet ved indklagede, hvorfor han blev afskediget. Afskedigelsen er således ene og alene begrundet i klagers manglende faglige niveau, hvilket var uden relation til ordblindheden. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling. Det bør tillægges vægt, at indklagede allerede var bekendt med klagers ordblindhed, da han blev ansat, og det har derfor formodningen mod sig, at indklagede skulle have tillagt klagers ordblindhed betydning ved vurderingen af, om klager var faglig kompetent til at varetage stillingen som pædagogisk døgnpædagog. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår på grund af handicap. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C- 337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfat tet af dette begreb. Ligebehandlingsnævnet lægger efter det oplyste til grund, at klager er ordblind, hvilket medfører udfordringer særligt i forhold til skriftlige arbejdsopgaver. Klager har behov for et særligt program, der overfører tale til skrift, for at kunne udføre arbejde, der indebærer skrift. Indklagede har ikke bestridt, at indklagede ved ansættelsen var bekendt med, at klager er ordblind, hvorfor der blev indkøbt et Dictus-program. Ligebehandlingsnævnet finder på denne baggrund, at klagers ordblindhed hindrer ham i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og at denne begrænsning er af lang varighed, og klagers ordblindhed er derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager blev afskediget, da han trods forlænget prøvetid ikke levede op til forventningerne. Det fremgår ikke af brev af 12. august 2015, hvormed klager blev afskediget, hvorfor han ikke levede op til forventningerne. Ifølge den efterfølgende korrespondance mellem klagers faglige organisation og indklagede blev klager afskediget, da han på en række punkter relateret til initiativ, interesse og arbejdet generelt ikke levede op til indklagedes forventninger, ligesom indklagede henviste til uacceptable fejl i beboermapper, medicinmapper mv. Ifølge referater fra samtaler i prøvetiden havde klager blandt andet udfordringer i forhold til det interne dokumentationssystem, ligesom han præsterede under det forventede ved test i personalehåndbogen. Klager har oplyst, at han på grund af sin ordblindhed havde problemer med personalehåndbogen, og at han i en periode ikke kunne anvende Dictus-programmet. Indklagede har ikke bestridt, at programmet i en periode ikke kunne anvendes. Da det ikke kan udelukkes, at de af indklagede anførte kritikpunkter i alt fald i et vist omfang havde en relation til klagers ordblindhed, finder nævnet, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. En arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang kan lettes gennem offentlige foranstaltninger. Når en arbejdsgiver er blevet – eller burde være blevet – bekendt med en arbejdstagers handicap og det heraf følgende behov for tilpasningsforanstaltninger, er arbejdsgiveren forpligtet til at undersøge og eventuelt afprøve mulige, hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Det følger af betragtning nr. 17 i Rådets direktiv 2000/78/EF om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet), at der med forbehold for forpligtelsen til i et rimeligt omfang at foretage tilpasninger ikke kan kræves ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med pågældende stilling. Indklagede indkøbte ved ansættelsens begyndelse et program til klager, så han kunne få hjælp til sine skriftlige udfordringer. Det fremgår af referatet fra to-måneders samtalen, at klager kunne henvende sig til ledelsen, hvis han havde behov for undervisning i dokumentationssystemet. Under møder den 2. juli og 12. august 2015 påpegede indklagede en lang række forhold, der, på trods af anskaffelsen af det program, der skulle hjælpe klager med hans skriftlige arbejdsopgaver, efter indklagedes opfattelse var kritisable. Nævnet finder efter en samlet vurdering, at indklagede i tilstrækkelig grad har dokumenteret, at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse, og at klager på trods af tilpasningstiltagene fortsat ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med pågældende stilling. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2015-6810-47216>

Versioner

1. 2016-11-09