Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/10117@2016-11-09/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - kommuner - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 2015-6810-22667 En omsorgsmedhjælper klagede over, at hun blev bortvist fra sin arbejdsplads, mens hun var gravid, da hun ikke mødte på arbejde til en planlagt nattevagt på grund af vejrforholdene. Der var en række modstridende oplysninger i sagen, herunder blandt andet hvad der blev aftalt mellem klager og indklagede den pågældende aften. Da det var nødvendigt med mundtlige parts- og vidneforklaringer, kunne nævnet ikke behandle klagen. Klagen blev derfor afvist.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev bortvist fra sin stilling som omsorgsmedhjælper, mens hun var gravid. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Sagsfremstilling Klager, der er bosiddende i Sverige, var ansat som omsorgsmedhjælper i en dansk kommune fra oktober 2012. Fredag den 12. december 2014 skulle klager møde i planlagt nattevagt kl. 23.00 til 07.00. Klager var på dette tidspunkt gravid. Kl. 18.45 ringede klager til sin leder og oplyste, at togene var indstillet på grund af storm. Kort efter ringede lederen tilbage til klager, idet hun var blevet oplyst af DSB om, at togene kørte hvert 20. minut. Klager tog herefter tidligere hjemmefra end sædvanligt. Omkring kl. 21.45 ringede klager igen til lederen. Hun oplyste, at hun stod på stationen, men at togtrafikken var indstillet. Klager tog herefter hjem igen og mødte således ikke op til sin nattevagt. Klager var sygemeldt lørdag den 13. december 2014 og søndag den 14. december 2014. Den 15. december 2014 modtog klager to SMS-beskeder fra lederen. I den første besked skrev lederen følgende: ”Hej [klager]. Jeg har forsøgt at ringe til dig, jeg har lagt besked på din tlf svarer. Du er blevet bortvist grundet udeblivelse fra din vagt i fredags, det betyder at du ikke skal møde på arbejde mere og at din løn vil stoppe umiddelbart fra dags dato. Hilsen [navn]” Klager svarede, at hun var ked af det, og at hun ikke forventede dette af lederen som den ”gode og forstående” chef. Lederen skrev herefter blandt andet følgende til klager: ”Udeblivelse fra tjeneste er alvorligt og du løj for mig. Det kan jeg ikke på nogen måde acceptere ej heller retfærdiggøre overfor de kolleger som måtte arbejde dobbeltvagter og komme ind på deres fridage, fordi du ikke mødte op på arbejde. Denne bortvisning er helt reel. Du kunne sagtens have været kommet på arbejde, men du valgte ikke at møde op. ” Ved brev af 15. december 2014 blev klager hørt over den påtænkte bortvisning. Det fremgår blandt andet heraf, at baggrunden for den påtænkte bortvisning var, at klager ikke mødte til planlagt vagt fredag den 12. december 2014. Lørdag den 13. december 2014 sygemeldte hun sig og var fortsat sygemeldt. Ledelsen fik mandag den 15. december 2014 bekræftet af DSB, at togene kørte planmæssigt fredag den 12. december 2014, dog var togtrafikken indstillet i tidsrummet kl. 21.00-22.30. Det fremgår også af brevet, at udeblivelse fra nattevagt betragtes som væsentlig misligholdelse af ansættelsesforholdet, og det medfører bortvisning. Klager fik under telefonsamtale med lederen den 12. december 2014 indskærpet, at ledelsen forventede, at hun mødte til sin planlagte vagt, og at hun blev opfordret til at tage hjemmefra i god tid, således at hun kunne sikre sig at møde rettidigt til sin nattevagt. Det var ledelsens vurdering, at klager havde mulighed for at møde til nattevagten. Brevet blev genfremsendt den 18. december 2014, hvor brevet samtidig blev sendt til klagers e-mail. Ved brev af 22. december 2014 skrev klagers faglige organisation til indklagede. Af brevet fremgår blandt andet, at lederen ifølge klager under telefonsamtalen sagde, at hun ville sørge for dækning af vagten, og at klager skulle tage hjem igen. Lørdag og søndag var klager syg med kvalme fra graviditeten. Det var den faglige organisations opfattelse, at klager ikke udeblev uden lovlig grund, men efter aftale med sin leder. Ved brev af 23. december 2014 blev klager bortvist. Det fremgår blandt andet heraf, at klager blev rådet til at tage afsted i god til, således at hun kunne være sikker på at møde rettidigt. Endvidere begyndte togene at køre fra kl. 22.13, hvorfor klager burde have været i stand til at møde på arbejdet med en mindre forsinkelse. Der var på intet tidspunkt i samtalen med klager fremsat synspunkter om, at det var i orden, at hun tog hjem. Budskabet til hende var, at det blev forventet, at hun mødte på arbejdet, og at det var hendes ansvar, at det skete. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 29. april 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af sin graviditet. Hun fortalte sin chef om graviditeten ca. tre uger, inden hun blev bortvist. Klager vågnede cirka kl. 18.30 fredag den 12. december 2014. På en hjemmeside med trafikoplysninger så hun, at al togtrafik var indstillet. Hun ringede på arbejdet for at orientere sine kolleger så hurtigt, hun kunne. Hun forklarede situationen for sin leder. Kl. 18.45 ringede lederen tilbage og oplyste, at hun havde ringet til DSB, der oplyste, at togene kørte hvert 20. minut uden forsinkelser. Hun oplyste lederen om, at hun ville tage afsted og nå et tidligere tog end sædvanligt i tilfælde af forsinkelser. Lederen sagde, at det lød som en god idé. Kl. 20.00 ringede hun efter en taxa og var fremme ved stationen kl. 20.50. På tavlen stod der, at al togtrafik var indstillet inklusive toget over broen. Kl. 21.20 gik hun tilbage til perronen for at se, om togene var begyndt at køre. Togene kørte ikke, og der var fortsat ingen information på tavlen, app’en eller i højtalerne. Hun ringede til to taxaselskaber for at prøve, om hun kunne komme over broen med taxa, men broen var lukket. Kl. 21.45 var situationen uændret. Klager ringede derfor til sin leder og oplyste, at togtrafikken fortsat var indstillet, som hun havde oplyst tidligere. Lederen sagde, at hun troede, at klager var taget afsted direkte efter, at de talte sammen sidst. Klager oplyste, at hun lige var stået op, da hun og lederen først talte sammen, og at hun ikke kunne blive klar på en halv time. Klager oplyste, at hun ikke ville vente tre timer på arbejdet inden hendes vagt. Hun gjorde sit bedste i forsøget på at tage på arbejde. Lederen sagde til hende i telefonen, at hun bare skulle tage hjem, og at hun ville sætte aftenvagten på en dobbeltvagt. Klager tog en taxa på stationen og var hjemme kl. 22.10. Klager tog til stationen 1½ time tidligere end sædvanligt, hvilket burde være mere end rigeligt. Lederen bad hende ikke om at tage afsted med det samme. Det var klager, som sagde, at hun kunne tage et tidligere tog, hvilket lederen sagde, lød som en god idé. Når lederen havde oplyst, at togene kørte, som de plejede hver 20. minut, var der ingen grund til, at klager skulle tage på arbejde fire timer, inden hendes vagt begyndte. Hvis klager havde været ligeglad med at tage på arbejde den aften, var hun ikke taget til stationen i det stormvejr. Klager ventede på stationen i lang tid og prøvede desuden at komme over broen med taxa. Klager vidste ikke i forvejen, at det stormede, og hun kunne derfor ikke have byttet sin vagt eller være taget hjemmefra tidligere. Klager så først tirsdag den 16. december 2014, hvor klager fik en bekræftelse fra det lokale trafikselskab vedrørende stormen og den indstillede togtrafik, at togene var begyndt at køre igen fra stationen fredag den 12. december kl. 22.24. Klager prøvede at tage på arbejde den aften, det stormede, og hendes udeblivelse skyldtes vejrforholdene. Hvis hendes leder ikke havde sagt til hende, at hun skulle tage hjem, ville hun have ventet længere tid på togene. Indklagede fik en god mulighed for at bortvise hende. Det er ikke relevant at fokusere på, hvem der sagde hvad den pågældende aften. Klager blev udsat for forskelsbehandling på grund af sin graviditet, da hun blev afskediget, da vejret forhindrede hende i at møde op. Klager sygemeldte sig lørdag og søndag på grund af graviditetskvalme. Klager har været beskæftiget i arbejdet i fem år, heraf tre år som vikar. Herefter blev hun fastansat som nattevagt med 28 timer per uge. Hun har haft tre forskellige ledere. Hun har to til tre gange tidligere haft problemer på grund af vejrforholdene, men denne gang blev hun bortvist uden at have fået en advarsel eller haft et møde. Der har også været kolleger, der ikke kunne tage på arbejde på grund af vejrforhold, som påvirkede togtrafikken. Der er ikke noget, hun og hendes kolleger kan gøre, når vejrforholdene medfører, at de ikke kan komme over broen. Ledelsen hos indklagede ved, at denne risiko er til stede. Indklagede har ikke oplyst, hvorfor klager og hendes andre kolleger ikke tidligere har fået en advarsel i lignende situationer. Da en anden storm slog til lørdag den 10. januar 2015, og klagers kollega ikke kunne tage på arbejde af samme årsag som klager, blev situationen håndteret på en helt anden måde. Kollegaen behøvede ikke at tage til stationen, men klarede det hele telefonisk. Kollegaen behøvede hverken at bytte sin vagt i forvejen eller komme tidligere på arbejde. Der var tale om nøjagtig samme situation kun en måned efter klagers bortvisning. Samme ledelse, samme arbejdsplads, samme situation med aflyste tog, samme arbejdsvagt og samme årsag. Hun og hendes kollega blev behandlet forskelligt. Den eneste forskel var, at klager var gravid. Klager har fremsendt bilag fra fem kolleger, som har beskrevet, hvad de oplevede, når samme situation skete for dem eller for andre på arbejdspladsen. Kolleger eller ledelsen har aldrig klaget over klager personligt eller skriftligt. Hun trivedes med sit arbejde. Efter hun fortalte sin leder om graviditeten, blev hun lige pludselig bortvist af en grund, som ikke tidligere har givet anledning til bortvisninger. Tirsdag den 9. december 2012 talte hun igen med sin leder omkring graviditeten, hvor hun forklarede sig omkring sine sygemeldinger under graviditeten, herunder om kvalme og bækkensmerter. Hun spurgte i den forbindelse, om hun skulle være urolig for sit job, hvortil lederen svarede, at det skulle hun selvfølgelig ikke. Når klager blev bortvist nogle uger efter, at hun fortalte om sin graviditet, og det ikke skete for hendes kolleger, som ikke er gravide, er der tale om forskelsbehandling og diskrimination. Klager har med klagen vedlagt en erklæring fra en radiovagt hos et taxaselskab. Vagten oplyser, at han blev ringet op af klager fredag den 12. december 2014 omkring kl. 21.30. Klager spurgte, om hun kunne køre med taxa på arbejde, men taxaselskabet kunne ikke imødekomme dette, da broen havde været lukket for al trafik siden kl. 20.00 på grund af storm. Klager har endvidere vedlagt en erklæring fra et andet taxaselskab, der oplyser, at de kørte med klager fra hendes adresse til stationen kl. 20.37 og retur kl. 21.55. Klager har endvidere vedlagt en mail fra det lokale trafikselskab af 16. december 2014, hvoraf det fremgik, at stormen medførte mange problemer i togttrafikken. Allerede den 11. december 2014 – dagen inden stormen - blev der indstillet togtrafik, som skulle afgå efter kl. 15 den 12. december. På visse strækninger var togtrafikken indstillet frem til kl. 15 lørdag den 13. december. Broen blev lukket omkring kl. 20 fredag aften og åbnet igen lige efter kl. 22. Første tog gik over broen kl. 22.13. I en mail fra trafikselskabet til klager af 18. december 2014 fremgår, at broen blev lukket for al trafik kl. 20.50 og åbnet igen kl. 22.00. Indklagede afviser, at bortvisningen af klager var begrundet i hendes graviditet. Lederen rådede klager til at tage hjemmefra i god tid for at sikre, at hun kunne møde rettidigt på arbejde. Klager oplyste, at hun ikke agtede at sidde og vente i flere timer på at skulle møde på arbejde. Klager kunne være taget afsted i umiddelbar forlængelse af telefonsamtalen kl. 18.45, men hun tog først en taxa kl. 20.37. Da lederen talte med klager, mens hun stod på stationen, gav lederen udtryk for, at det undrede hende, at klager ikke var taget afsted tidligere, som hun var blevet opfordret til i den foregående telefonsamtale. Hertil gentog klager, at hun ikke havde i sinde at sidde og vente i flere timer på at møde til sin vagt. Klager mødte således ikke til sin planlagte nattevagt fredag den 12. december 2014. Der var løbende telefonkontakt, hvor klager fik indskærpet, at ledelsen forventede, at hun mødte på arbejde som planlagt. Klager udviste modstand og uvilje til at møde til sin planlagte vagt. Dels ved første telefonsamtale, hvor klager oplyste, at togene ikke kørte, hvorfor hun ikke kunne møde på arbejde. Dels da hun efterfølgende meddelte, at hun ikke havde i sinde at tage afsted flere timer, før hun skulle møde, for blot at sidde og vente på, at hendes vagt begyndte. Ledelsen fik mandag den 15. december 2014 oplyst af DSB, at togene havde kørt planmæssigt fredag den 12. december 2014, dog ikke i tidsrummet kl. 21.00 til 22.30. På baggrund af disse oplysninger var det ledelsens opfattelse, at klager var ulovligt udeblevet fra sin nattevagt. Klager misligholdt derved groft sit ansættelsesforhold, hvorfor hun efterfølgende blev bortvist fra sin stilling. Der forelå ikke undskyldende årsager til udeblivelsen. Det påhviler medarbejderen at kunne møde til sine planlagte vagter, medmindre der er tale om lovligt forfald såsom sygdom, barsel, ferie m.m. En medarbejder, som har længere transport til arbejde, vil således være nødsaget til at tage højde for vejarbejde, eventuelle strejker i den kollektive trafik, vejrforhold m.m. Det er således medarbejderens ansvar at tage hjemmefra, således at medarbejderen kan nå frem til arbejdet rettidigt. Selv i de tilfælde, hvor medarbejderen ikke kan bebrejdes det forhold, der begrundede udeblivelsen, vil medarbejderen være den nærmeste til at bære risikoen. Stormen var varslet flere dage i forvejen. Det var et tema i samtlige medier i dagene op til og i særdeleshed på den aktuelle dag, hvor der blev givet nye prognoser og status hver time. Klager havde derfor mulighed for at tage sine forholdsregler ved at tage hjemmefra tidligere eller bytte sin nattevagt med en kollega. Arbejdspladsen er et bosted for voksne beboere med medfødte svære og varige multiple funktionsnedsættelser, såvel psykiske som fysiske. Derudover kan beboerne have epilepsi, syns- og hørenedsættelser og være afhængige af specialtilpassede hjælpemidler. Beboernes funktionsevne betyder, at de har brug for pleje og omsorg og hjælp til alle daglige funktioner. Der er tale om en speciel og vidtspændende målgruppe, som er karakteriseret ved forskellige grader af hæmning i den normale, sociale, intelligensmæssige, emotionelle og legemlige udvikling. Generelt for målgruppen er, at de har nedsatte kommunikative evner og færdigheder. Beboerne er dermed afhængige af hjælp fra personalet, hvorfor det er yderst problematisk, såfremt en medarbejder ikke møder til de planlagte vagter. Lederen meddelte ikke klager, at hun kunne tage hjem. Det blev derimod gjort tydeligt for klager, at ledelsen forventede, at hun mødte på arbejde. Det påhviler medarbejderen at sikre sig, at denne er bevilget fri til en planlagt vagt. Opstår der imidlertid tvivl om, hvorvidt tjenestefri er bevilget eller ej, bærer medarbejderen risikoen for at fravige vagtplanen. Klager var ved ansættelsesforholdets ophør bekendt med begrundelsen for bortvisningen. Sagligheden for bortvisningen skal vurderes på opsigelsestidspunktet. Forhold, som ligger efter bortvisningen, skal derfor ikke inddrages i vurderingen af, hvorvidt bortvisningen var saglig på bortvisningstidspunktet. Under telefonsamtalerne med ledelsen den 12. december 2014 gav klager udtryk for, at hun var tjenstdygtig til den planlagte nattevagt. Hun gav udtryk for, at hun ville tage hjemmefra tidligere, end hun plejede for at sikre, at hun kom rettidigt på arbejde. Klager gav på intet tidspunkt under de to samtaler udtryk for, at hendes graviditet besværede hende i at komme på arbejde til denne vagt. Der er i klagers indlæg modstridende oplysninger om, hvorvidt indklagede opfordrede klager til at tage hjemmefra i god tid, eller om klager selv foreslog at tage afsted i god tid. Det påhviler den enkelte medarbejder at kunne komme på arbejde. Medarbejdere, som udebliver fra arbejdet uden lovligt forfald, sanktioneres som udgangspunkt med bortvisning. Ledelsen har ikke på noget tidspunkt accepteret, at medarbejdere er blevet væk fra en planlagt vagt grundet vejrforhold og således heller ikke i klagers tilfælde. Grundet tavshedspligten kan indklagede ikke kommentere på enkelte personers personalesager. Ledelsen er ikke bekendt med, at medarbejdere af egen drift har byttet deres vagter internt, såfremt de har været forhindret i at møde til en planlagt vagt. Medarbejderne må ikke selvstændigt og uden ledelsens vidende bytte vagter. Det skal altid forinden godkendes af ledelsen, idet det er ledelsens ansvar at sikre, at bemandingen opretholdes, og at arbejdsforholdene for medarbejderne er i overensstemmelse med arbejdsmiljøloven, herunder overholdelse af hviletidsbestemmelser. Samtlige medarbejdere er orienteret om denne praksis. Indklagede vedstår, at der har været situationer, hvor medarbejdere har byttet vagter grundet vejrforhold, uden at ledelsen har været vidende herom. Der er tale om en anden problemstilling, og dermed har indklagede ageret ud fra en konkret vurdering af sagernes konkrete forhold. Der kan derfor ikke drages paralleller til klagers situation. Klager blev bortvist på grund af, at hun ikke mødte til sin planlagte nattevagt til trods for, at ledelsen indskærpede over for klager, at de forventede hendes fremmøde. Klager erkender i sit indlæg, at udeblivelsen alene skyldtes vejrforhold og dens konsekvenser. Klagers graviditet var ikke helt eller delvist årsag til bortvisningen. Klager har ikke tidligere over for ledelsen nævnt, at hun har haft graviditetsgener. Det gjorde hun heller ikke under de tre telefonsamtaler den 12. december 2014. Klager blev derfor ikke udsat for forskelsbehandling på grund af sin graviditet. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet. Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold. Nævnet lægger til grund, at klager havde oplyst indklagede om sin graviditet, og at indklagede således på tidspunktet for bortvisningen af klager var vidende herom. Det påhviler herefter indklagede at godtgøre, at bortvisningen af klager ikke helt eller delvist var begrundet i klagers graviditet. Klager har for nævnet anført, at hendes leder den 12. december 2014 telefonisk meddelte hende, at hun kunne tage hjem, og at lederen ville sørge for en dobbeltvagt. Dette bestrides af indklagede, der fastholder, at klager den pågældende aften blev oplyst om, at ledelsen forventede, at hun mødte op til den planlagte nattevagt. Allerede på baggrund af parternes modstridende oplysninger om, hvad der blev aftalt den pågældende aften, er det nødvendigt med mundtlige parts- og vidneforklaringer til afklaring af spørgsmål, der kan vise sig at være af væsentlig betydning for vurderingen af, om klager blev forskelsbehandlet på grund af graviditeten. En sådan bevisførelse kan ikke ske ved nævnet, men må ske ved domstolene. Nævnet kan derfor ikke behandle sagen. <2015-6810-22667>

Versioner

1. 2016-11-09