Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/10461@2017-02-25/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J. nr. 2015-6810-19375 Produktionsmedarbejder med knægener blev afskediget. En sygemeldt produktionsmedarbejder med knægener blev afskediget på grund af omstrukturering og nedgang i produktionen. Prognosen for klagers sygdom og begrænsninger som følge heraf var på afskedigelsestidspunktet usikker. Da det derfor ikke kunne lægges til grund, at klagers funktionsbegrænsninger var varige eller af lang varighed, havde han ikke godtgjort, at han havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som produktionsmedarbejder. Sagsfremstilling Klager var via vikarbureau beskæftiget i den indklagede virksomhed. Fra den 25. marts 2008 blev klager fastansat hos indklagede med truckkørsel og ad hoc opgaver. Det fremgår blandt andet af ansættelsesaftalen: ”Evt. Det er indtil videre ikke vores hensigt at ændre i dine nuværende arbejdsfunktioner, men der kan blive koblet mere på hvis vi vurderer at der er plads til det (…) du vil refe- rere til mig [lagerchefen] og vil blive betragtet som en del af lagerpersonalet”. Klager blev afskediget ved brev af 25. august 2009 med sidste arbejdsdag den 15. september 2009. Afskedigelsen var begrundet i faldende aktivitetsniveau. Ved ansættelsesaftale af 17. februar 2010 blev klager pr. 15. februar 2010 ansat som produktionsmedarbejder i den indklagede virksomhed. Den 21. oktober 2011 fik klager ved MR-skanning konstateret bruskbeskadigelse i sit højre knæ på baggrund af, at han gennem nogle måneder havde haft smerter, som var kommet efter løb. Ultralydsskanning den 12. april 2013 viste tydelig bakercystedannelse i højre knæ. Klager havde haft gener fra højre knæled i en længere periode. Der var hævelsestendens, som tiltog i løbet af dagen. Ved journalnotat af 31. maj 2013 beskrives recidiv af hævelse i højre knæ. Smerterne var ikke så udtalte. Klager havde typisk smerter, når han havde siddet i længere tid på arbejde som truckfører. I ferieperioder var der bedring i tilstanden. Den 12. juni 2013 fik klager foretaget en dekompression i venstre skulder. Klager fik foretaget en artroskopi i højre knæ den 9. september 2013. Der blev konstateret irriteret slimhinde på den indvendige side af knæet. På knæskallen var der en stor bruskskade, som blev glattet til. Den 1. november 2013 fik klager punkteret bakercysten i det højre knæ og udtømt væske. Efterfølgende deltog han i 16 træningsgange hos en fysioterapeut fra den 12. november 2013 til den 17. februar 2014. Ved operation i det højre knæ den 23. januar 2014 blev der konstateret en stor bakercyste det samme sted som tidligere. Der blev foretaget udtømning af væske. Ved afsluttende træning ved fysioterapeut den 17. februar 2014 var der ingen gener over knæet. Der var generelt god styrke og stabilitet og god udholdenhed ved såvel cykling som løb. På grund af personlige forhold blev en medarbejder i foråret 2014 flyttet fra produktionen til lageret. Klager skulle nu være beskæftiget i produktionen. Ved mail af 31. marts 2014 skrev klager til indklagede om sit skifte fra lager til produktion. Klager beskrev, at det var en omvæltning efter godt 6 år som lagermand, men at han var positiv, og at han gerne ville hjælpe den kollega, der var blevet flyttet til lageret. Klager oplyste ved mail af 9. april 2014 indklagede om sine højresidige ankelsmerter. Klager havde en mistanke om, at der var tale om en skade opstået i forbindelse med badminton. Han ville tage til lægen igen og ønskede at sygemelde sig ugen ud, så anklen kunne få ro. Ved mail af 6. maj 2014 skrev klager til indklagede vedrørende sygemelding, idet han igen havde fået smerter i benet. Den 7. maj 2014 oplyste klager produktionslederen hos indklagede om sin arbejdskraft og sit fravær, siden han blev forflyttet til produktionen. Inden for det seneste år havde han gennemgået to operationer i henholdsvis venstre skulder og højre knæ. Det var vigtigt at lave daglige øvelser i arbejdet og at arbejde i en rytme, han kunne holde til. Da klager arbejdede fast på lageret, havde han en aftale med to kolleger om, at de fælles indgik i et team, således at klagers ben ikke blev belastet mere end højst nødvendigt. Det kunne alene ske ved, at klager fik tildelt truckog pakkeopgaver ligeligt, således at han uden de store problemer kunne gennemføre en arbejdsdag og være klar til at møde på arbejde dagen efter. Denne rytme blev brudt, da indklagede lavede en rokade, så klager blev henvist til produktionen som ”springer”. Klager oplyste i brevet, at han siden rokaden havde haft store problemer med ben/knæet, idet han ikke havde mulighed for at tilpasse opgaverne og tempoet i forhold til genoptræningen. Han fik store smerter halvvejs gennem en arbejdsdag på otte til ti timer, hvor han konstant gik på betongulv. Når det ikke var muligt for indklagede at flytte klager tilbage på lageret igen, oplyste klager, at han fremover ville have problemer dagligt. Såfremt klager skulle fortsætte i produktionen i den aktuelle jobfunktion, ville han uundgåeligt få sygedage, idet han overbelastede sit knæ. Klager sendte kopi af brevet til fabrikschefen og den administrerende direktør hos indklagede. Klager var sygemeldt fra medio maj på grund af gener fra højre knæ. I journalnotat af 27. maj 2014 er beskrevet recidiv af gener fra højre knæ i forbindelse med skift af arbejdsfunktion to måneder forinden. Klager kunne tidligere tage pauser og lave øvelser. Aktuelt var han i funktion hele arbejdsdagen igennem på et betongulv med mange drej og vrid i knæet. Han var derfor sygemeldt på dette tidspunkt. Ved mail af 28. maj 2014 orienterede klager indklagede om forundersøgelse på sygehuset dagen forinden. Klager ville en af dagene blive indkaldt til MR-scanning. Han oplyste, at lægen havde en formodning om, at enten menisken eller knæskallen havde en brist, eftersom der fortsat var problemer med knæhasen. Ved lægeerklæring af 4. juni 2014 stilet til indklagede blev klager sygemeldt med første sygedag den 15. maj 2014. Sygemeldingen forventedes at vare en måned fra dags dato. Den 26. juni 2014 fik klager foretaget en artroskopi i højre knæ. Der blev konstateret en mindre skade på den indvendige menisk, og den ødelagte del af menisken blev fjernet. Der blev endvidere konstateret irriteret slimhinde i knæet, der havde dannet væske samt bakercyste, der blev tømt. Vævsprøver viste kronisk inflammation. Ved mail af 27. juni 2014 skrev klager til indklagede om operationen i knæet og vedlagde operationsnotatet. Han oplyste, at han havde spurgt lægen, hvordan og hvornår han kunne påbegynde sit arbejde igen, hvortil lægen havde svaret, at hvis klager udelukkende skulle arbejde på betongulv, skulle det være med opstart på deltid de første 3-4 uger, så knæet ikke igen blev belastet lige efter operation. Det ville være en fordel at starte med at veksle med siddende arbejde for eksempel på kontor. Klager oplyste ved mail af 17. juli 2014 indklagede om sin helbredsmæssige tilstand. Han havde daglige smerter, og knæet var hævet. Ved konsultation samme dag havde lægen opfordret klager til at holde knæet i ro indtil næste lægebesøg den 4. august 2014. Han måtte gerne cykle og svømme, men ikke dyrke anden fysisk sport. Det fremgår af journalnotat af 7. august 2014, at der fortsat var hævelsestendens i det højre knæ, men at der ikke var infektionstegn. Der skulle herefter lægges en genoptræningsplan for at styrke bevægeligheden af knæet. Ved mail af 21. august 2014 oplyste klager indklagede om, at han skulle opstarte genoptræning samme dag, og at hans knæ og fod fortsat var hævet. Bakercysten var det største problem, da den ikke var gået væk af sig selv. Ved konsultation ved egen læge den 25. august 2014 skulle de lave en handleplan vedrørende behandlingsformen for knæet. Klager deltog i seks individuelle træninger hos en fysioterapeut fra den 21. august 2014 til den 16. september 2014. Efterfølgende var knæet lidt stærkere, men bakercysten havde imidlertid samme størrelse, hvilket generede ham meget. Han fik derfor en tid til operativ fjernelse af bakercysten den 23. september 2014. Ved mail af 25. september 2014 orienterede klager indklagede om operationen. Klager fik fjernet en stor bakercyste fra knæhasen, og operationen gik planmæssigt. De næste 14 dage skulle han have benet i ro, dog med begyndende øvelser efter den første uge med kontrol den 7. oktober 2014. Klager blev afskediget den 9. oktober 2014 med fratrædelse den 19. december 2014. Afskedigelsen var begrundet i omstrukturering og nedgang i produktionen. Klager blev den 20. februar 2015 diagnosticeret med en muskelgigtsygdom (Polymyalgia Rheumatica). Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 15. april 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at indklagede med opsigelsen har udsat klager for ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap, og at klager er berettiget til godtgørelse svarende til ni måneders løn henset til anciennitet og lønnens størrelse. Klager henviser til EU-dommene i Schou/Werge/Ring C-335/11 og C337/11. Klager har og har haft problemer med en knæskade, hvilket er den reelle årsag til opsigelsen. Klager blev ansat hos indklagede i 2008 som lagermand frem til april 2014, hvor han blev flyttet til produktionen. Forinden gennemgik han første operation i knæet, og han tilrettelagde sin genoptræning sammen med sine kolleger, således at han hurtigt kunne vende tilbage til arbejdet som lagermand. Indklagede var vidende om genoptræningen og gav fri til behandling. Samtidig var der personaleproblemer i produktionen, hvor en tillidsrepræsentant blev fjernet fra sin stilling. Klager blev herefter beordret til at indgå i produktionen, og han blev således reelt flyttet fra sin stilling som lagermand, som var skånsom i forhold til knælidelsen, til en stilling i pro- duktionen, som var uforenelig med knælidelsen. Omvendt blev produktionsmedarbejderen forflyttet til lageret. Klager gjorde både mundtligt inden og skriftligt efter forflytningen indsigelser mod rokaden. Han gjorde opmærksom på, at hans knæ ikke kunne holde til belastningen i produktionen, særligt ikke på et tidspunkt, hvor knæet var under genoptræning ifølge aftale med lagerchefen. Under en samtale med produktionschefen følte klager sig truet, hvis han nægtede at flytte til den nye stilling, idet indklagede kunne afskedige ham. Han oplevede derfor, at han ikke havde noget valg. Efter kort tid i produktionen med højt arbejdstempo og belastning af knæet måtte klager sygemelde sig med daglige smerter i knæet. Han gennemgik siden flere operationer i knæet og er fortsat under sygehusbehandling. Efter knæoperation og genoptræning fik klager muskelgigt. Årsagen hertil er ukendt. Efter fire måneders sygefravær valgte indklagede at opsige klager med begrundelsen omstrukturering og nedgang i produktionen. Klagers opfordring til at finde en løsning på problemerne blev ikke fulgt. Klager opfyldte direktivets kriterier for at være handicappet. Midlertidige funktionsnedsættelser af en vis varighed er omfattet. Når det er tilfældet, er arbejdsgiveren forpligtet til at foretage rimelige foranstaltninger for at afhjælpe dette for eksempel ved at tilbyde nedsat tid, omplacering etc. På tidspunktet for knæoperationen havde klager været ansat hos indklagede i fem år som lagermedarbejder. Denne stilling var forenelig med knæproblemerne, som på daværende tidspunkt var opereret, og han var under genoptræning tilrettelagt i samarbejde med kolleger. Uagtet klagers protester valgte produktionschefen at flytte klager til produktionen, hvilket er langt mere knæbelastende. Indklagede har ikke dokumenteret sin påstand om, at produktionsarbejdet er mindre knæbelastende end lagerarbejdet. Indklagede burde have forsøgt at løse klagers sygefravær ved arbejdet i produktionen, da det stod klart, at knæet ikke kunne klare arbejdet i produktionen. Indklagede kunne have valgt ikke at flytte klager fra stillingen som lagerarbejder eller at flytte ham tilbage til stillingen som lagermedarbejder. Klager blev i stedet opsagt, fordi han på grund af sit handicap ikke var i stand til at løse de opgaver, som han var blevet forflyttet til. Indklagede har således ikke forsøgt nogen form for tilpasningsforanstaltning, uagtet det var muligt uden nævneværdig omkostning for eksempel ved at undlade rokade af klager, ved at tilbagerulle rokaden, ved en ny rokade, som flyttede klager tilbage på lageret, eller ved nedsat tid i produktionen. Klager var både kompetent, egnet og disponibel for eksempel i stillingen som lagermand, som han på opsigelsestidspunktet havde varetaget i godt seks år. Hvis han var blevet på lageret og havde passet sit arbejde og genoptræningsplanen, havde han undgået endnu en knæoperation, og han kunne have beholdt sit arbejde. Det påhviler indklagede at dokumentere, at opsigelsen er begrundet i omstrukturering. Indklagede har ikke løftet denne bevisbyrde. Klager har derimod på sin side godtgjort, at der er tale om indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Indklagede er fuldt ud klar over, at klager har en funktionsnedsættelse. Dette understøttes af det forhold, at klager og hans tidligere lagerchef var badmintonmakkere, og at klager blandt andet i den forbindelse hav de oplyst sin chef om, at han havde problemer med knæet og skulle opereres. Dette skete flere måneder før første operation. Efter anden operation, hvor klager var under genoptræning, blev det meddelt ham, at han skulle forflyttes fra lager til produktion. Indklagede var således bekendt med klagers knæproblemer flere måneder før den første operation. Indklagede var også bekendt med den anden operation og det videre forløb med genoptræning. Klager var både kompetent, egnet og disponibel i stillingen som lagermand trods sine langstrakte knæproblemer. Han var under genoptræning efter endnu en operation, da indklagede flyttede ham til væsentligt mere knæbelastende arbejde. Indklagede har således ikke forsøgt nogen form for tilpasningsforanstaltninger, men har tværtimod foretaget en forværring af klagers arbejdsforhold, der resulterede i, at klager blev opsagt. Klager har vedlagt en udateret erklæring fra en kollega, hvoraf det fremgår: ”Hej [klager] Du har i forbindelse med din sag mod [indklagede], for uberettiget fyring i forbindelse med din sygdom bedt mig om en udtagelse, omkring hvorvidt det er hårde at arbejde i produktion kontra lageret. Jeg har selv i perioder i min ansættelse været i produktionen, og min erfaring er at det fysiske arbejdsmiljø er mere krævende i produktionen end på lageret. Dette er pga meget lidt plads at komme rundt på, lidt plads at vende sig på når man fx tager flasker fra på en af linerne. Der er mange gentagende ensidige bevægelser på rigtig mange arbejdsopgaver i produktionen. Pladsen i produktionen er meget kringlet og det gør at når man køre med en palleløfter med vare på, så går man baglæns for at kante sig igennem produktionen. Jeg kan endvidere undre mig over at du ikke har anmeldt din knæskade som en arbejdsskade, da det for mig er åbenlyst at du igennem nogle år er blevet mere besværet pga smerter, dette til trods for at du altid har holdt dig fysisk stærk. Dette var specielt når du have været i produktionen og hjælpe, og det blev værre og værre med tiden der gik. Mvh [navn]” Indklagede har henvist til, at klager deltog i motionsløb i sommeren 2015. Motionsløbene og resultaterne herfra kom efter lang tids genoptræning og efter tre knæoperationer samt muskelgigt, som blev konstateret umiddelbart efter knæoperationerne. Genoptræningen og resultatet heraf kunne lade sig gøre, fordi klager havde støtte fra egen læge, sygehus, sundhedscenter i kommunen og fysioterapi. Det var netop fysioterapien, der satte klager i gang med at løbe nogle små løb og cykle så meget, som han kunne i forbindelse med genoptræningen. Der var tale om små ruter på lokale løbedage. Klager fokuserede ikke på resultatet, men udelukkende på at gennemføre motionsløbet set i lyset af genoptræningsindsatsen. Løbsresultatet viser netop, at klager nor malt, altså inden den usaglige opsigelse af 9. oktober 2014, ville kunne løbe denne rute væsentligt hurtigere, end tilfældet var. Fremlæggelsen af bilagene ændrer ikke ved, at klager må betragtes som værende handicappet ved opsigelsen den 9. oktober 2014. Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises, da den kræver yderligere bevisførelse i form af partsog vidneforklaringer, idet der ikke foreligger enighed mellem klager og indklagede omkring de faktiske forhold. Derudover er det nødvendigt med syn og skøn på virksomheden med henblik på afklaring af arbejdsforholdene, idet klager efter indklagedes opfattelse netop blev flyttet til den helbredsmæssigt mest skånsomme plads. Subsidiært gør indklagede gældende, at der ikke er handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Mere subsidiært betaling af et mindre beløb efter Ligebehandlingsnævnets vurdering under hensyn til indklagedes manglende viden om et eventuelt handicap og indklagedes betydelige afhjælpningsforanstaltninger. Opsigelsen var begrundet i omstrukturering og nedgang i produktionen. Det var på grund af faldende omsætning desværre nødvendigt at reducere i medarbejderstaben. Det er ikke af klager dokumenteret, at han led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Hvis Ligebehandlingsnævnet finder, at der foreligger et handicap, var indklagede på ingen måde vidende om, at det var tilfældet. Indklagede tilbød netop klager den fysisk mindst krævende stilling, der på nogen måde kunne etableres i såvel lager som produktion. Dette kan afklares ved afholdelse af syn og skøn omkring arbejdsprocedurerne i virksomheden. Klager var ansat i forskellige ansættelsesperioder ad flere omgange. Dette er sædvanligt i industriproduktion, ligesom det er sædvanligt ikke blot med ansættelser ad hoc, men også med tilbagevendende opsigelser i særdeleshed i efterårsperioden, hvor der er nedgang i produktionen. Klager var ikke den eneste, der fratrådte i sidste halvdel af 2014. Klager varetog forskellige opgaver og arbejdede såvel i produktionen som på lageret, jf. herved også ”stillingsbetegnelser” i ansættelseskontrakterne. I lange perioder arbejdede klager udelukkende i produktionen. Der var tale om en stilling, hvor klager arbejdede der, hvor der var behov herfor. Dette kan afklares ved vidneafhøring af ansatte hos indklagede. I begyndelsen af 2014 var klager fast på lageret. Imidlertid var det af hensyn til opgavevaretagelsen nødvendigt at foretage en rokade i april 2014, således at en anden medarbejder varetog funktionen med blandede lagerog produktionsopgaver. Dette relaterede sig til private forhold hos medarbejderen, der blev flyttet til varetagelse af de blandede lagerog produktionsopgaver. Den overflyttede medarbejder er endvidere tillidsrepræsentant hos indklagede, hvilket imidlertid ikke var afgørende. Indklagede afviser at have personaleproblemer i produktionen eller problemer med tillidsrepræsentanten. Dette kan afklares nærmere ved vidneog partsafhøring. Problemer med tillidsrepræsentanten er udelukkende klagers. Klager var ikke tilfreds med beslutningen om, at en anden medarbejder skulle varetage lageropgaver. Han var meget fortørnet over beslutnin- gen, og han var ikke sen til at give udtryk for sin vrede, fordi han var meget glad for at køre truck. Klager anførte intet om helbredsmæssige forhold. Han tilkendegav, at han foretrak truckkørslen og arbejdet på lageret. Efter nogle dage fremstod det som om, at klager var afklaret med beslutningen om, at han fremover skulle arbejde i produktionen. I efteråret 2014 var der en nedgang i produktionen. Yderligere en medarbejder blev opsagt samtidig med klager, idet det som en del af ledelsesretten blev vurderet, at det var disse to medarbejdere, der lettest kunne undværes ved varetagelsen af opgaverne. Klager kunne ikke varetage maskinoperatørernes opgaver. Klagers kontinuerlige meldinger fra april 2014 til september 2014 lød på, at han var sygemeldt først på grund af anklen og dernæst på grund af knæet. Han skulle have foretaget en scanning/operation og ville efter en genoptræningsperiode kunne genoptage arbejdet. Klager tilkendegav på intet tidspunkt, at han havde varige funktionsnedsættelser. Genoptræning er ikke ensbetydende med, at der skulle være tale om et handicap. Tilsvarende er det på intet tidspunkt fra lægelig side tilkendegivet, at der er tale om en varig situation endsige en situation, som kunne indebære, at klager skulle være omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingslovens forstand. Den første lægeerklæring er udelukkende en meddelelse om, at der må forventes en sygeperiode på en måned fra dato. Den næste erklæring fra lægen angiver, at der var en lille skade på den indvendige menisk, og at den ødelagte del var fjernet. Der var en let til moderat slidgigt i knæet. Arbejdet kunne genoptages på deltid efter tre til fire uger. Der er intet, som indikerer, at der under ansættelsesforholdet forelå et handicap efter forskelsbehandlingslovens regler. Klager har heller ikke påvist, at der skulle være tale om en opsigelse på grund af et handicap. Indklagede har vedlagt erklæring af 4. april 2016 fra tillidsrepræsentanten. Det fremgår blandt andet heraf, at den lokale faglige organisation og tillidsrepræsentanten var involveret i drøftelserne med virksomheden og klager. Årsagen til opsigelsen var omstrukturering i forbindelse med nedgang i produktionen. Klager nævnte under overflytningseller opsigelsesproceduren aldrig noget om handicap. Indklagede kunne ikke have og havde på intet tidspunkt viden om, at der eventuelt kunne foreligge et handicap. Endnu mindre havde indklagede på tidspunktet for beslutningen om opsigelse kendskab til, at der kunne være tale om et længerevarende sygefravær. Samtlige meddelelser fra klager til indklagede gav på ingen måde orientering om, at der kunne foreligge et handicap. Tværtimod var der tale om orienteringer om korterevarende sygeforløb. En lidelse, der eventuelt kan medføre et fravær af tre til fire ugers varighed efter en operation, jf. lægeerklæringen, kan end ikke give arbejdsgiver en formodning for, at der skulle foreligge en langvarig eller kronisk lidelse. Opsigelsen kan allerede af denne grund ikke være i strid med forskelsbehandlingsloven. Der forelå dermed ikke på opsigelsestidspunktet en sygdomssituation eller et fravær, der efter praksis fra EU-domstolen, Ligebehandlingsnævnet og de almindelige domstole kan indebære, at klagers sygefravær kan defineres som værende et handicap efter forskelsbehandlingsloven. Der forelå ikke i klagers ansættelsesperiode indikationer på længerevarende eller kronisk nedsat funktionsevne. Klager har udelukkende en lille meniskskade, en bakercyste og let til moderat slidgigt. Dette kan ikke defineres som et handicap. Den opererende læge antog, at der var tale om en mulighed for genoptagelse af arbejdet på deltid efter få ugers rekreation. Der foreligger intet omkring en varig funktionsnedsættelse. Kortvarige sygemeldinger på baggrund af harmløse operationer kan ikke defineres som handicap. At der i en periode eventuelt var en vis funktionsnedsættelse er ikke ensbetydende med, at der foreligger et handicap. Hvis dette var tilfældet, ville flertallet af den danske arbejdsstyrke være handicappede i dele af livet. Der henvises i denne forbindelse til EU-domstolens afgørelse i ChacònNavas-sagen, hvorefter et uafsluttet sygdomsforløb ikke er et handicap. Den ansattes sygdom i otte måneder var ikke tilstrækkeligt til, at sygdommen kunne defineres som en vedvarende eller langvarig tilstand – ej heller selv om sygeforløbet efter lægelig vurdering kunne forventes at være betydeligt længere end de otte måneder. Alene det forhold, at klager var i stand til på mindre end et halvt år at træne sig op til at vinde flere løb, taler på enhver måde imod, at der forelå et handicap. Det kan formentlig ikke udelukkes, at muskelgigt i svære tilfælde kan være et handicap. Imidlertid led klager ikke heraf under ansættelsen hos indklagede, og følgelig kunne indklagede heller ikke have viden herom. Som klager selv har anført, kom muskelgigten til senere. Klager fratrådte sin stilling den 19. december 2014. Muskelgigt er første gang anført den 29. januar 2015. På tidspunktet, hvor klager var ansat hos indklagede, var der således ikke formodninger om gigt og endnu mindre formodninger om et handicap. Efter seneste højesteretspraksis, Højesterets dom af 23. juni 2015 i sag 25/2014, er det afgørende, at arbejdsgiver ikke er vidende om, at der eventuelt foreligger en given sygdom og/eller et eventuelt handicap. Lagerchefen var ikke vidende om, at klager havde et eventuelt handicap. Klager har dyrket løb i mange år, og det kan næppe udelukkes, at der kan opstå sportsskader. Lagerchefen var alene vidende om, at klager fra tid til anden pådrog sig en sportsskade. At skaderne indebar, at klager var nødsaget til at melde fra i forhold til badminton og job, fordi han skulle igennem mindre og absolut ikke alvorlige operative indgreb, er ikke ensbetydende med, at lagerchefen kunne forudsætte, at der skulle foreligge et handicap. Lagerchefens viden om, at klager havde forfald, er ikke ensbetydende med, at han kunne have en forventning om, at klager mente, at han var handicappet. Erklæring af 4. april 2016 fra lagerchefen er vedlagt som bilag. Indklagedes forpligtelser til at foretage nødvendige tilpasningsforanstaltninger efter forskelsbehandlingsloven til afhjælpning af klagers problemer med at udføre sit arbejde forudsætter, at indklagede er opmærksom på, at der skulle være tale om et handicap med en funktionsnedsættelse af lang varighed. Dette kunne indklagede på ingen måde vide. Klager blev ej heller opsagt af helbredsmæssige årsager. Klager anfører i klageskriftet, at det ville være bedre for hans helbred, hvis han kunne arbejde i den produktionsenhed, som i stort omfang varetager lagerfunktioner. Klager har ikke givet udtryk for andre behov, end at han ønskede at vende tilbage til arbejdet på lageret. Hvad angår helbredsmæssige forhold, er funktionerne i lagerenheden meget mere fysisk krævende end funktionerne i produktionsenheden, der beskæftiger sig med direkte vareproduktion. Klagers mail fra en tidligere medarbejder er udarbejdet af hensyn til den verserende sag. Den tidligere medarbejder var ansat midlertidigt i kortere perioder på lageret. Det fremkommer besynderligt, at vedkommende nu skulle kunne udtale sig om såvel belastningsforholdene i de enkelte dele af virksomheden som om klagers helbred. I september 2013 blev klager opereret for en mindre bruskskade og fik fjernet en slimhinde. Indklagede kan end ikke have en formodning for, at klager skulle have genoptræningsbehov efter en ubetydelig operation 3/4 år efter operationen. Hvis genoptræning var fornødent, ville dette være i produktionen, hvor der kan holdes pauser med jævne mellemrum, og hvor der ikke foreligger samme låste stilling som i en truck. Klager gav på intet tidspunkt oplysninger om, at der kunne foreligge et længerevarende sygeforløb og endnu mindre, at der kunne være tale om et handicap. På baggrund af klagers informationer har der end ikke været overvejelser om et eventuelt handicap og som følge heraf naturligvis heller ikke overvejelser omkring yderligere afhjælpningsforanstaltninger. Imidlertid har indklagede foranlediget, at klager netop blev tildelt en stilling med jobfunktioner, som ikke er belastende i forhold til de øvrige stillinger i produktionen, herunder lageret. Der er intet, der indikerer, at det skulle være mere belastende helbredsmæssigt at arbejde i produktionen end på lageret. I journalnotat af 31. maj 2013 fremgår: ”Mht. højre knæ er der tilkommet recidiv af hævelsen, smerterne ikke så udtalte. Typisk smerter, når pt. Har siddet stille i længere tid på arbejde som truckfører”. Netop stillingen, som klager tilbydes i produktionen, giver mulighed for at variere arbejdsstillingerne efter behov. I lagerfunktionerne er der ikke blot truckkørsel. Der er derimod en væsentlig mængde ensidigt gentagne bevægelser, hvortil kommer, at lageropgaverne indebærer en betydelig mængde pakkeopgaver, hvor man ikke kan sidde på en truck, men derimod skal stå på gulvet og manuelt pakke paller i et meget større omfang end i produktionen. Lageropgaverne er de mest fysisk krævende i virksomheden. Dette kan dokumenteres ved syn og skøn på virksomheden. Stillingen, som klager blev tilbudt i produktionen, er den mindst fysisk krævende stilling i produktionen. Der er ikke som i samtlige øvrige dele af produktionen tale om samme omfang af ensidigt gentagne bevægelser, og der er tale om en stilling, hvor medarbejderen har mulighed for at variere arbejdsstillinger, sætte sig med jævne mellemrum og lave øvelser, hvis dette ønskes. Derudover kunne klager have fået en speciel stol, hvis han havde gjort opmærksom på, at dette eventuelt kunne være et behov. Uagtet at indklagede kun vidste, at klagers helbredsmæssige gener var midlertidige, foranledigede indklagede, at klager blev tildelt den mindst fysisk krævende og mest skånsomme plads. Indklagede har vedlagt erklæring af 4. april 2016 fra virksomhedens sikkerhedsrepræsentant. Det fremgår blandt andet heraf, at arbejdet på lageret er fysisk mere krævende end arbejdet i produktionen. Det skyldes tungere løft og både ryg, arme og ben udsættes derfor for en hårdere belastning ved arbejdet på lageret. Indklagede har vedlagt et skærmprint vedrørende et motionsløb og en artikel fra en lokalavis vedrørende tre motionsløb i kommunen begge fra sommeren 2015. Det fremgår blandt andet heraf, at klager til et motionsløb løb 8,2 km i tiden 58:13. Det fremgår også, at klager gennemførte tre motionsløb og vandt et løbeur. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Klager har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager har efter det oplyste i mange år lidt af højresidige knægener. Der er ikke beskrevet særlige begrænsninger i klagers mulighed for at varetage sit arbejde frem til foråret 2014, hvor han igen fik gener fra det højre knæ. Klager havde en del sygefravær i april og maj 2014, og han blev sygemeldt på fuld tid fra den 15. maj 2014 med forventet varighed på en måned. Det fremgår af journalnotat af 27. maj 2014, at klager havde tilbagefald af højresidige knægener i forbindelse med skift af arbejdsfunktioner to måneder forinden. Det fremgår af journalnotat af 26. juni 2014 på baggrund af artroskopi samme dag, at klager havde en mindre skade på den indvendige menisk. Den ødelagte del af menisken blev fjernet. Der blev endvidere konstateret irriteret slimhinde, der havde dannet væske og bakercyste, der blev tømt. Vævsprøver viste kronisk inflammation. Ved journalnotat af 7. august 2014 var der fortsat hævelsestendens i det højre knæ. Klager deltog herefter i seks individuelle træninger hos en fysioterapeut frem til den 16. september 2014. Efter genoptræningen beskrives knæet lidt stærkere. Bakercysten havde samme størrelse og generede ham meget. Det fremgår endvidere, at klager havde en tid til operativ fjernelse af bakercysten den 23. september 2014. Ligebehandlingsnævnet lægger blandt andet på baggrund af journalnotaterne til grund, at klagers gener på tidspunktet for afskedigelsen medførte en begrænsning i form af funktionsnedsættelse, der hindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. Begrænsningen havde manifesteret sig i fravær siden april 2014. I september 2014 havde klagers begrænsning endnu ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang, og vurderingen af, om sygdommen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose. Prognosen for klagers sygdom og begrænsninger som følge heraf var usikker. Klager kunne varetage sit arbejde med knægener forud for foråret 2014, og der foreligger ikke lægelige oplysninger om, hvornår klager kunne forventes raskmeldt. Endvidere fremgår det ikke af journalnotaterne, at klager havde funktionsbegrænsninger eller skånebehov, der kunne anses for at være varige eller langvarige. På denne baggrund kan det ikke lægges til grund, at klagers funktionsbegrænsninger var varige eller af lang varighed. Klager har herefter ikke godtgjort, at han havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2, om forbud mod forskelsbehandling - § 7 a, om delt bevisbyrde <2015-6810-19375>

Versioner

1. 2017-02-25