Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/10463@2017-02-25/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - ej medhold

J. nr. 2015-6810-53429 Mand i rotationsprogram afskediget efter ansøgning om barselsorlov. Klager blev ansat i et toårigt rotationsprogram, hvor han ville være udstationeret i forskellige dele af virksomheden i en periode af 8 måneder af gangen. Medarbejderne fik en årlig bedømmelse. For 2013 fik klager karakteren 4, hvor 5 var det højeste. For 2014 fik han karakteren 2, og han blev konfronteret med virksomhedens utilfredshed med hans opførsel. Klager blev afskediget efter, at hans ønske om forældreorlov var blevet registreret i virksomheden. Klager var omfattet af den omvendte bevisbyrde, da han havde varslet afholdelse af forældreorlov i forlængelse af sit barns fødsel og da barnets mor afholdt sin orlov frem til klagers orlov. Virksomheden havde løftet bevisbyrden for, at opsigelsen af klager ikke var begrundet i ønsket om orlov, men i utilfredshed med klagers adfærd. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget kort tid inden, at han skulle afholde barselsorlov. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling i den indklagede virksomhed. Sagsfremstilling Klager blev pr. 1. september 2011 ansat i den indklagede virksomhed. Pr. 10. juni 2013 blev han ansat i et toårigt rotationsprogram. Programmet indebar rotation af otte måneders varighed til tre forskellige afdelinger. Ifølge programmets guidelines ville en deltager i programmet dimittere (graduate) ved vellykket gennemførelse af alle moduler, rotationer og påkrævede kurser. Efterfølgende ville deltageren vende tilbage til sin ansættelsesenhed (home base). For hver rotation ville en linemanager udfylde en evaluering (performance appraisal) af deltageren senest fire uger før afslutningen af den enkelte rotation. Såfremt manageren flyttede til en anden stilling i løbet af deltagerens rotation, ville deltagerens evaluering blive udført af begge de managere, der havde superviseret deltagerens arbejde i perioden. Ifølge programmets guidelines blev deltagerne i programmet vurderet ud fra en karakterskala fra 1 til 5, hvor 5 var det bedste. Det fremgår af klagers ’staffcard’, at han for perioden 1. januar 2013 til 31. december 2013 fik karakteren 4 i ’Overall Performance’. Der blev den 2. juli 2014 afholdt møde mellem klager og manager A. Det fremgår af en mail, hvori manageren uddybede sin feedback til klager, at der var udfordringer i forhold til klagers opførsel. Klager skulle blandt andet i højere grad være en team player og kunne modtage feedback. Han skulle desuden aktivt vise og efterleve indklagedes værdier, særligt ydmyghed (humbleness), og han skulle kunne se sine aktiviteter i et overordnet perspektiv. Klager var ifølge mailen overrasket over managerens feedback. Ifølge klagers ’staffcard fik han for perioden 1. januar 2014 til 31. december 2014 karakteren 2. I januar 2015 fik klager en datter. Den 10. februar 2015 indsendte klager et udfyldt barselsskema til indklagede. Klager var forud herfor af indklagedes lønningsafdeling blevet oplyst om sin ret til fædre- og forældreorlov. Han fik samtidig tilsendt barselsskemaet, som han skulle udfylde og returnere til indklagede, når barnet var født. Ved mail af 11. februar 2015 bekræftede en lønningsmedarbejder, at klagers orlov var registreret. Klager blev den 27. maj 2015 afskediget med fire måneders varsel til udgangen af september 2015. Klager underskrev den 5. juni 2015 en fratrædelsesaftale, hvorefter klager ville blive fritaget fra tjenesten efter dimission fra rotationsprogrammet den 12. juni 2015. Klager ville modtage løn i opsigelsesperioden. Klager ville ifølge fratrædelsesaftalen modtage en ekstraordinær godtgørelse svarende til en måneds løn til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav mod indklagede i forbindelse med ansættelse og afskedigelse. Ifølge aftalen omfattede godtgørelsen alle krav, som klager måtte have efter blandt andet lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. og lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. Det fremgår samtidig af fratrædelsesaftalen, at ferie udover to ugers optjent ferie i 2014 og al ferie optjent årene før skulle anses for afholdt, mens resten ville blive overført til FerieKonto. Efterfølgende gjorde klager indklagede opmærksom på, at han ikke havde modtaget den ekstraordinære godtgørelse og løn efter august 2015. Indklagede oplyste hertil, at det var en fejl, og at løn og godtgørelse ville blive udbetalt. Det fremgår af klagers ’staffcard’, at han fik karakteren 2 for perioden 1. januar 2015 til 1. oktober 2015. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 12. november 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling som følge af sin barselsorlov, da orloven var årsag til, at han blev afskediget. Klager er ikke blevet tilstrækkeligt kompenseret. Klager ønsker godtgørelsen svarende til 12 måneders løn. Klager underskrev fratrædelsesaftalen, da han stolede på, at indklagede som en højtestimeret virksomhed var opmærksom på de danske arbejdsretlige regler. Klager var i god tro om, at indklagede behandlede ham retfærdigt og i overensstemmelse med reglerne. Klager er udlænding og vidste derfor ikke, at han var en beskyttet medarbejder i kraft af den aftalte orlov. Klager burde derfor have modtaget en højere godtgørelse, ligesom han burde have fået lov til at afholde sin orlov, hvilket ville have betydet, at klager og klagers familie ikke ville have haft en så svær periode, som det blev tilfældet efter afskedigelsen. Klagers selvtillid er nedbrudt, og han føler sig ydmyget. Klagers partner måtte udskyde sine studier, og klager har måttet bruge sin barselsperiode på at søge arbejde frem for at passe sin datter. Da klager i november 2015 blev opmærksom på, at indklagede ikke havde betalt ham løn siden august, henvendte han sig til en retshjælp, der gjorde ham opmærksom på, at han havde været udsat for forskelsbehandling. Klager blev afskediget få uger inden, at han skulle afholde barselsorlov. Orloven skulle holdes i juli og august 2015. Det er muligvis rigtigt, at 69 medarbejdere har afholdt barselsorlov og fortsat er ansat, men klager tvivler på, at det er alle de medarbejdere, der i den af indklagede anførte periode har afholdt barselsorlov. Afdelingsleder B afholdt barselsorlov og er ikke længere ansat. I foråret 2015 blev cirka 60 medarbejdere afskediget som følge af nedskæringer. Det er ikke korrekt, at afskedigelserne fandt sted i januar. De fandt sted senere. Klager blev ikke afskediget på dette tidspunkt, hvilket klager undrer sig over, da han blev afskediget kun få uger senere. De afskedigede medarbejdere blev bedre kompenseret end klager. Klager har fået oplyst, at medarbejderne fik godtgørelse svarende til omkring 12 måneders løn. Klager er ikke bekendt med yderligere afskedigelser under sin ansættelse, og ud af de syv deltagere, der deltog i rotationsprogrammet sammen med klager, var klager den eneste, der ikke blev placeret i en ny stilling. Under sin ansættelse blev to nye hold deltagere i programmet ansat i præcis samme stilling, som klager havde, både i september 2014 og september 2015. Afslutningen på rotationsprogrammet medfører ikke ophør af ansættelsen. Deltagerne skal ikke søge en stilling, men bliver tilbudt stillinger, hvor der er nogle ledige. Indklagede har ikke oplyst, hvorfor de deltagere, der ikke fortsatte i en ansættelse efter rotationsprogrammet, forlod indklagede, herunder om de blev afskediget eller selv sagde op. Indklagede har heller ikke oplyst, i hvilken måned de forlod indklagede. Det forhold, at ikke alle deltagere fortsatte i en ansættelse, er derfor uden betydning for klagers sag. Klagers rotationsprogram skulle slutte i september 2015, og han fik på grund af afskedigelsen ikke mulighed for at afslutte programmet. Klager fik ikke at vide, at han blev afskediget på grund af nedskæringer eller besparelser, og afskedigelsen kom som en stor overraskelse for ham og hans kolleger. Da klager bad om en begrundelse for afskedigelsen, fik han oplyst, at hans værdier ikke var i overensstemmelse med virksomhedens. Da klager pressede yderligere på, fik han oplyst, at afskedigelsen var begrundet i mangel på ydmyghed, da klager havde udtalt sig åbent om en kollega. HR Partneren, der deltog ved afskedigelsen, var overrasket over, at klagers adfærd blev taget op. Klager modtog ingen advarsler eller kritik af sin adfærd forud for afskedigelsen, heller ikke skriftligt. I de første fire år af sin ansættelse modtog klager meget positive tilbagemeldinger, og han fik ros og opmuntring under møderne med sin mentor. I den første periode af rotationsprogrammet fik klager karakteren 4. Klager bestrider, at hans adfærd flere gange blev påtalt. Klagers adfærd blev nævnt af manageren i juli 2014 og i et evalueringsmøde. Det blev på intet tidspunkt nævnt, at klagers ansættelse kunne være i fare. I sin anden periode fik klager karakteren 2. Det er afdelingens politik, at der udarbejdes en plan med henblik på en forbedret performance, når en medarbejder modtager karakteren 2. Det skete ikke i klagers tilfælde. Klager havde alene et kort møde med sin leder. Da klager spurgte ind til karakteren, fik han oplyst, at indklagede var overordentlig tilfreds med hans arbejde, og at han skulle fortsætte som vanligt. Klager påtog sig selv at ændre den negative opfattelse af sin adfærd. Karakteren 2 er ikke troværdig. Karakteren var i høj grad forårsaget af uenighed med en kollega, hvilket var en isoleret begivenhed. Kollegaen øgede den planlagte arbejdsmængde i udpræget grad, hvilket kostede indklagede dyrt. Klager tog åbent afstand fra kollegaens adfærd. Efterfølgende blev det opdaget, at kollegaen gennem nogle år havde været skyldig i insider trading. Manager A, der var ny manager for klager på daværende tidspunkt, og som klager havde mødet med den 2. juli 2014, var involveret i kollegaens ulovlige adfærd og var utilfreds med klagers modstand. Klager havde i måneder arbejdet meget engageret op til 16 timer om dagen syv dage om ugen. De egentlige problemer, der var tale om, fremgår ikke af mailen med manager As anklager. Klager stiller spørgsmålstegn ved manager As udsagn om klagers adfærd, når manageren selv var uærlig, og da han kun havde været klagers manager i kort tid. Manageren havde sine egne grunde til at være negativ over for klager. Det er bemærkelsesværdigt og usandt, når indklagede bestrider, at manager A havde kendskab til kollegaens forhold, der var kendt i hele virksomheden, ligesom en intern undersøgelse var iværksat. Manageren var nær ven af kollegaen, som nu er blevet afskediget for kontraktbrud. Klager betvivler den fremlagte evaluering, da der er flere fejl i den, blandt andet i forhold til ansættelsesperioder. Det fremgår også, at klagers evaluering vedrørte perioden frem til december 2013, hvilket ikke er korrekt. Den vedrørte perioden frem til maj 2014, hvilket var en måned for sent, da klagers daværende manager havde glemt at gå i gang med den. På dette tidspunkt havde klager intet med manager A at gøre, og klager finder det underligt, at manager A pludseligt skulle være ansvarlig for klagers evaluering. Klager er for nyligt blevet bekendt med, at procentvægtningen i forbindelse med karaktergivningen ikke er retvisende, da der alene var lagt vægt på kategorien finans frem for en fordeling på flere kategorier. Finanskategorien var præget af den svindlende kollegas øgning af arbejdsmængden, og dette havde klager ingen indflydelse på. Indklagede har ikke fremlagt dokumentation for klagers påståede adfærd. Der foreligger alene en e-mail fra manager A, der ikke kan bruges som bevis. Efterfølgende fik klager fremragende feedback af sine nye managers. Klager nåede ikke at få en karakter for sin tredje periode forud for afskedigelsen. Klager fik i en mail og ved et møde med sin senior manager oplyst, at han ikke behøvede at søge en stilling, og at en stilling ville blive fundet til ham. Klager fik af manager C i begyndelsen af 2015 at vide, at klager ville få en stilling i en projektafdeling ved afslutningen af sin tredje rotationsperiode. Klager fik også oplyst, at indklagede ville starte et program for at udvikle projektmanagere i selskabet, hvilket klager ville blive en del af. Klager kan ikke finde den e-mail, som kan bekræfte dette. Klager søgte en stilling i projektafdelingen omkring en uge efter afskedigelsen. Klager fik af afdelingsleder B at vide, at stillingen var perfekt til en medarbejder, der havde afsluttet rotationsprogrammet, og at klager ville passe rigtigt godt til stillingen. Det undrer klager, at indklagede påstår, at der ikke kunne findes en stilling til klager, når han selv kunne finde en kort efter afskedigelsen. Klager fik stillingen, men Senior Director D trak klagers ansøgning tilbage. Det var ikke som påstået af indklagede stillingen, der blev trukket tilbage, men derimod klagers ansøgning. Omstruktureringen i afdelingen skete først efter, at afdelingslederen forlod afdelingen nogle måneder senere. Indklagede gør gældende, at udvælgelsen af klager til afskedigelse ikke havde tilknytning til klagers varsling af afholdelse af forældreorlov. I forbindelse med afskedigelsen blev der indgået en fratrædelsesaftale, hvorved indklagede tilbød en ekstraordinær godtgørelse på en måneds løn. Det er en sædvanlig godtgørelse til medarbejdere, der opsiges på grund af virksomhedens forhold. Godtgørelsen og andre elementer af fratrædelsesaftalen er mere end indklagede er forpligtet til at tilbyde. Klager fik endvidere alene varslet afholdelse af to ugers ferie, så han fik størstedelen af sit tilgodehavende indbetalt til FerieKonto. Endeligt blev den aftalte orlov slettet i indklagedes systemer, så indklagede ikke søgte refusion, og klager kunne opnå fuld udnyttelse af dagpengene. Klager underskrev aftalen, hvoraf det fremgår, at den er til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav mellem parterne, herunder i henhold til ligebehandlingsloven. Indklagede henviser til en Vestre Landsretsdom af 26. april 2016, hvorefter en fratrædelsesaftale omfattede alle krav inklusiv strafferetlige krav. Klagen bør afvises, da klagen i realiteten vedrører gyldigheden af den indgåede fratrædelsesaftale og dermed om grundlæggende aftaleret. Dette falder uden for nævnets kompetenceområde. Derudover kræver en afgørelse mundtlig vidneførelse om årsagen til opsigelsen af klagers ansættelsesforhold. Subsidiært bør indklagede frifindes, da klager har modtaget og accepteret en godtgørelse i henhold til ligebehandlingsloven ved at indgå fratrædelsesaftalen. Klager kan derfor ikke gøre yderligere krav gældende over for indklagede. Hvis nævnet kommer frem til, at klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af køn og har krav på godtgørelse på trods af den indgåede aftale, bør godtgørelsen fastsættes til et mindre beløb end påstået af klager. En godtgørelse bør fastsættes til et væsentligt lavere beløb efter nævnets skøn under hensyn til omstændighederne i sagen, herunder den indgåede fratrædelsesaftale og den udtalte kritik af klagers adfærd forud for afskedigelsen. Afskedigelsen var ikke begrundet i klagers orlov, men alene i indklagedes behov for nedskæringer, og det forhold, at det ikke var muligt at tilbyde klager en stilling i andre dele af organisationen. I perioden 2010 til 2015 havde 69 mandlige medarbejdere barselsorlov og er fortsat ansat ved indklagede. Dette viser, at barselsorlov anerkendes af indklagede som en normal del af de daglige aktiviteter i virksomheden, og at orlov ingen effekt har på medarbejdernes ansættelse. Siden slutningen af 2014 har indklagede været udfordret af faldende oliepriser, hvilket resulterede i, at indklagede i 2015 måtte foretage nedskæringer. Blandt andet måtte indklagede i slutningen af januar 2015 foretage en masseafskedigelse. Afskedigelserne fandt sted cirka fire måneder før, at klager blev afskediget. I januar 2015 blev forberedelserne til afskedigelserne indledt. Den 4. februar 2015 blev alle medarbejdere informeret om de kommende afskedigelser, der blev eksekveret den 19. februar 2015. Det er sædvanlig procedure ved indklagede, at særlige fratrædelsesaftaler, som er aftalt som led i en masseafskedigelsesprocedure, kun vedrører de medarbejdere, der er en del af masseafskedigelsen. Klager blev ansat i det toårige rotationsprogram, der afsluttes med en eksamen. Nye deltagere påbegynder programmet hvert år. Deltagerne ansættes på en permanent ansættelseskontrakt, og i den sidste rotationsperiode fastlægges det, hvilken stilling deltagerne skal tilbydes i deres ’home base’ på baggrund af det toårige forløb og deres indsats og adfærd under forløbet. Dimitterede deltagere skal ansøge om en stilling i organisationen, og der er ingen garanti for, at der er ledige stillinger. Da klager afsluttede sit program med dimission i juni 2015, var der ikke udsigt til en forbedring af markedsforholdene, og klagers ’home base’ kunne derfor ikke tilbyde et job til alle medarbejdere, der afsluttede rotationsprogrammet. Det var heller ikke muligt at tilbyde klager en stilling inden for andre områder af organisationen. Tilpasningerne af indklagedes omkostninger fortsatte i 2016. Klager blev afskediget, så opsigelsesperiodens udløb passede med rotations programmets afslutning. De tre forløb i rotationsprogrammet er tidsbegrænsede stillinger, der ophører efter otte måneder. Da klagers ansættelse ophørte, ophørte også rotationsstillingen, som ikke blev besat med andre deltagere i programmet eller andre ansatte i organisationen. I perioden 2010 til 2015 dimitterede 38 deltagere, og af disse blev 34 ansat i tidsubegrænsede stillinger efter rotationsprogrammet. I 2010 blev fem ud af seks ansat, i 2011 blev alle syv deltagere ansat, ligesom alle fire deltagere i 2012 blev ansat. I 2013 blev fem ud af syv deltagere ansat, i 2014 blev alle syv deltagere ansat, og i 2015 blev seks ud af syv deltagere ansat. Da indklagede skulle udvælge hvilken deltager, der skulle afskediges, foretog indklagede en vurdering baseret på objektive kriterier som adfærd (behavior), indstilling (attitude) og performance som anført i rotationsprogrammets guidelines. Alle ansatte ved indklagede undergår hvert år en evalueringsprocedure med henblik på at evaluere medarbejdernes performance i deres aktuelle stilling. Cirka 60 procent af medarbejderne får karakteren 3, cirka 30 procent får karakteren 4-5, og cirka 10 procent får karakteren 1-2. Klager blev udvalgt til afskedigelse, da indklagede havde modtaget negative tilbagemeldinger om klagers adfærd. Den HR Partner, som klager henviser til, kan ikke bekræfte, at han var overrasket over påstandene om klagers adfærd. HR Partneren var fra begyndelsen orienteret om de tilbagemeldinger, som klager havde modtaget. Det fremgår af klagers ’staffcard’, at klager i to tilfælde modtog karakteren 2, og hans karakter var dermed blandt de laveste 10 procent. Dette betød, at klagers arbejdsindsats og adfærd ikke levede op til indklagedes forventninger. Den endelig karakter blev ikke som påstået af klager givet af manager A. Den blev fastsat af senior management teamet. Derudover udviste klager ikke respekt for overordnede, og han var ikke i stand til at modtage kritik. Særligt levede klager ikke op til rotationsprogrammets punkter om ’Attitude’ og ’Awareness of own role and its place in the company/value chain’. Der var ikke tale om en isoleret begivenhed som påstået af klager. Det var klagers generelle opførsel over for kolleger og overordnede. Indklagede havde forud for afskedigelsen gentagne gange påtalt klagers adfærd over for ham, herunder i en mailkorrespondance af 2. juli 2014 mellem klager og manager A. Klager blev i den forbindelse gjort opmærksom på, at han skulle forbedre sig i forhold til samarbejdet med kolleger og sin evne til at udvise respekt og modtage kritik. Det er ikke korrekt, at manager A deltog i kollegaens ulovlige adfærd. Indklagede bestrider sådanne anklager mod en af indklagedes ansatte. Oversigten over ansættelsesperioderne, der fremgår af et ’staffcard’, viser alle ændringer, der er sket i løbet af en ansættelsesperiode. Datoerne viser den sidste strukturelle ændring i en bestemt stilling og ikke den eksakte ansættelsesperiode. Evalueringerne følger kalenderåret og går ikke fra april til april som påstået af klager. Indklagede bestrider, at manager C oplyste klager om, at han ville fik en stilling i projektafdelingen. Da klager blev afskediget, var der en ledig stilling, men denne stilling blev trukket tilbage på grund af intern omstrukturering og blev besat med en eksisterende medarbejder. Der var derudover tale om en senior stilling, der krævede mere erfaring. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Klager og indklagede indgik i forbindelse med afskedigelsen en fratrædelsesaftale, hvorefter klager fik en godtgørelse på en måneds løn. Denne godtgørelse svarer ifølge indklagede til, hvad der sædvanligvis betales til medarbejdere, der opsiges på grund af virksomhedens forhold. Ydermere blev klager ifølge indklagede tillagt goder i form af større indbetaling til FerieKonto end sædvanligt. Endelig blev klagers barselsfravær slettet i systemet hos indklagede, således at klager kunne opnå fulde dagpenge. Aftalen blev indgået til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav imellem parterne, herunder i henhold til ligebehandlingsloven. Klager var ikke repræsenteret af en faglig organisation i forbindelse med indgåelse af fratrædelsesaftalen, og efter det oplyste fik klager først juridisk bistand efter, at han havde underskrevet aftalen. Der er ikke oplyst om de nærmere drøftelser ved indgåelsen af fratrædelsesaftalen, herunder om muligt krav efter ligebehandlingsloven konkret blev drøftet. Herefter vurderer Ligebehandlingsnævnet, at fratrædelsesaftalen ikke afskærer klager fra at rejse krav på godtgørelse efter ligebehandlingsloven. Nævnet vurderer ikke, at der grundlag for at afvise sagen på parts- og vidneforklaringer, der ikke kan ske for nævnet. Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven). Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav om afholdelse af forældreorlov. Klager har varslet forældreorlov i forlængelse af barnets fødsel til afholdelse i juli og august 2015. Nævnet lægger til grund, at barnets mor har afholdt barselsorlov ind til klagers varslede forældreorlov. Klagers orlov afholdes herefter efter reglerne i barselslovens § 9, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 4. Det er herefter indklagede, der skal bevise, at opsigelsen af klager ikke helt eller delvist var begrundet i klagers ønske om at afholde forældreorlov. Nævnet vurderer, at indklagede har løftet denne bevisbyrde. Der er ved vurderingen heraf lagt vægt på, at indklagede forud for klagers varsling af forældreorlov over for klager havde udtalt utilfredshed med hans adfærd, hvilket ses dokumenteret i sagens oplysninger. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Ligebehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov - § 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde Barselloven - § 9 om ret til fravær under forældreorlov <2015-6810-53429>

Versioner

1. 2017-02-25