Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/10466@2017-02-28/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ej handicap - ej medhold - kommuner

J. nr. 2016-6810-11716 En sygeplejerske i en kommune havde udslæt, respirationsbesvær og var alment skidt tilpas og træt. Klager måtte sygemelde sig, og kommunen valgte at afskedige klager. Klager havde bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at klager på opsigelsestidspunktet ikke havde påvist, at hun havde et handicap i forskelslovens forstand.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som sygeplejerske på grund af sygefravær. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som sygeplejerske. Sagsfremstilling Klager blev pr. 1. juli 2015 ansat som sygeplejerske i den indklagede kommune. Klager havde tjeneste i hjemmeplejen. Klager blev den 1. oktober 2015 indkaldt til omsorgssamtale, der skulle finde sted dagen efter. Dagsordenen var ifølge indkaldelsen trivsel, plan og konklusion. Det fremgår af mulighedserklæring underskrevet den 1. oktober 2015 af klager og klagers leder, at klager havde respirationsbesvær, udslæt og var alment skidt tilpas og træt. Hun havde besvær med at gå op og ned ad trapper. Ifølge erklæringen skulle klager i en periode blandt andet have kontorarbejde. Det fremgår af egen læges attestering samme dag, at lægen anbefalede en fuldtidssygemelding frem til en formodet afklaring af diagnosen. Lægen skønnede, at fraværet eller de ændrede arbejdsfunktioner var påkrævet i cirka to uger. Det fremgår af mulighedserklæring af 23. oktober 2015, at klager havde gener i form af svie, kløe, udslæt, træthed og almen utilpashed. Hun havde genoptaget arbejdet på nedsat tid fra den 21. oktober 2015, hvor hun varetog kontorarbejde. Planen var, at klager skulle forsøge at arbejde fire timer dagligt. Imidlertid angav klager ifølge mulighedserklæringen, at hun kun kunne arbejde tre timer tre dage om ugen, da hun var træt og generet af sit udslæt. Forslaget ifølge erklæringen var for klager at arbejde fire timer dagligt som sygeplejerske fra 26. oktober til 28. oktober 2015 og herefter gå op til seks timer om dagen og ugen efter følge sin vagtplan på 37 timer om ugen. Det fremgår af lægens attestering af 26. oktober 2015, at klagers diagnose var ukendt, og hun var under udredning. Lægen anbefalede, at klager arbejdede tre gange tre timer om ugen med kontorarbejde, der ikke forværrede hendes symptomer. Lægen havde skrevet et spørgsmålstegn i rubrikken om lægens skøn over den påkrævede varighed af den ændrede arbejdsfunktion eller fravær fra arbejdet. Den 2. november 2015 blev klager indkaldt til tjenstlig samtale, der skulle afholdes den 9. november 2015 med henblik på en drøftelse af klagers fravær og en konklusion med eventuel indstilling til uansøgt afsked. Det fremgår af referat fra samtalen, at klager var sygemeldt på fuld tid fra den 16. september 2015 til den 29. september 2015, fra 2. oktober til 21. oktober 2015, hvor hun startede nedsat tjeneste, og fra den 26. oktober til den 28. oktober 2015. Hun arbejdede herefter tre timer tre dage om ugen. Den 23. oktober 2015 blev klager bedt om at indhente en mulighedserklæring, og egen læge sygemeldte hende på ubestemt tid. Ifølge referatet oplyste klager, at hun var under udredning og havde fået en diagnose på en autoimmun lidelse. Hun påbegyndte ny behandling med mulig effekt om forventeligt seks uger til seks måneder. Det fremgår af referatet, at klagers fravær ikke var foreneligt med driften af hjemmeplejen, og at hun blev indstillet til uansøgt afsked, da udsigten til en genoptagelse af arbejdet på fuld tid var på ubestemt tid. Indklagede ville genoverveje afskedigelsen, hvis klager var i stand til at genoptage en fuldtidsansættelse fra den 16. november 2015 og resten af opsigelsesperioden. Klagers faglige organisation oplyste under samtalen, at klager havde en kronisk lidelse for så vidt, at denne forventedes diagnosticeret og aktuelt behandlet som sådan. Organisationen gjorde gældende, at indklagede måtte træffe de lovpligtige afhjælpningsforanstaltninger. Det var ikke tilstrækkeligt, at indklagede ville genoverveje afskedigelsen, hvis klager kunne genoptage arbejdet i fuldt omfang. Den faglige organisation tog forbehold for at indbringe sagen for Ligebehandlingsnævnet. Ved brev af 23. november 2015 blev klager afskediget med en måneds varsel til fratræden den 31. december 2015 som følge af sit sygefravær. Det fremgår af udtalelse af 1. februar 2016 fra en læge på dermatologisk afdeling på Roskilde Hospital, at klager havde et svært spontant og fysisk kronisk uticaria, og at man sjældent så et uticaria så udtalt som klagers. Det fremgår endvidere af udtalelsen, at kronisk spontan og fysisk nældefeber ifølge den videnskabelige litteratur er en af de mest invaliderende hudsygdomme med størst påvirkning på livskvalitet, depression og angst. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 23. februar 2016. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling, da der ikke i forbindelse med formodningen om en invaliderende kronisk lidelse blev truffet hjælpeforanstaltninger. Klager ønsker godtgørelse. Klager blev midt i september 2015 pludselig syg med åndenød og udslæt over hele kroppen. Hun var kortvarigt sygemeldt. Da hun genoptog arbejdet, havde hun svært ved at præstere det forventede, og der blev indgået aftale om nedsat tjeneste og administrative sygeplejeopgaver. Klager var under udredning af hospitals- og speciallæger, der mistænkte, at klager led af en alvorlig invaliderende sygdom i form af spontan og fysisk kronisk uticaria. Der blev iværksat behandling af symptomerne, men der var ikke opnået fuld effekt, da klager blev afskediget som følge af, at hendes fravær ikke var foreneligt med driften. Dette på trods af, at klagers leder i september 2015 havde skrevet til alle sygeplejersker, at de kunne komme til hende for at snakke om fravær, da de altid kunne finde en løsning. Klager var helt åben om sine hospitals- og speciallægeudredninger. Det fremgår også af referatet fra den tjenstlige samtale, at der var iværksat behandling, der kunne have effekt efter seks uger til seks måneder uden dog at helbrede den autoimmune lidelse, men sikre en mulig arbejdsevne. Ifølge mulighedserklæringen af 26. oktober 2015 var klager under udredning, og skånehensynet skulle derfor opretholdes. Klager medgiver, at der først efter klagers fratræden den 31. december 2015 er fremkommet diverse hospitals- og speciallægedokumentation. Klager har sendt udtalelsen fra lægen på dermatologisk afdeling. Der er således både dokumentation og formodning for, at klager har en kronisk, invaliderende sygdom. Indklagede skred til afskedigelse og opstillede et urealistisk tilbud om at annullere afskedigelsen, selvom indklagede var bekendt med klagers situation og uden at afvente, at klager opnåede virkning af den igangsatte behandling. Klager ville have kunnet genoptage arbejdet som sygeplejerske formentligt med mindre skånehensyn som følge af den kroniske sygdom. Blandt andet et højt arbejdspres kan udløse symptomer. Klager blev afskediget på et tidspunkt, hvor hun kun havde en måneds opsigelse og dermed kun en måned at blive rask i. Indklagede gør gældende, at man ikke i forbindelse med afskedigelsen har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager blev ansat den 1. juli 2015. Hun afholdt ferie frem til den 6. juli 2015, igen den 21. juli 2015 og i perioden 20. august 2015 til og med 15. september 2015. Hun havde således i alt 23 feriedage fra 1. juli 2015 til 15. september 2015. Fra den 16. september til den 28. september 2015 og fra den 2. oktober til 20. oktober 2015 var hun sygemeldt. I perioden 21. oktober til 20. november 2015 var hun deltidssygemeldt, og fra den 23. november 2015 var hun igen fuldtidssygemeldt. Da indklagede indledte en sag om påtænkt afskedigelse, havde klager således været på arbejde i 32 dage siden den 1. juli 2015. Der foreligger ikke dokumentation for, at klager havde et handicap. Hvis nævnet alligevel kommer frem til, at klager havde et handicap, gør indklagede gældende, at indklagede på intet tidspunkt vidste eller burde have vidst, at der var tale om et handicap. Indklagede var således ikke på tidspunktet for afskedigelsen forpligtet til at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger. Indklagede har på intet tidspunkt modtaget lægelig dokumentation for, at klager led af en kronisk eller langvarig sygdom. Klager nævnte på intet tidspunkt hospitalsudredninger. I forbindelse med en sygesamtale den 7. oktober 2015 oplyste klager, at hun havde været til speciallæge, og at speciallægen havde sat hende i behandling med to nye præparater sammen med Prednisolon. Klager oplyste også, at speciallægen vurderede, at hun havde udviklet akut astma. Det forhold, at klager var ved speciallæge, er ikke i sig selv udtryk for, at hun havde et handicap eller en langvarig eller kronisk sygdom. Det er det forhold, at speciallægen mente, at klager havde udviklet akut astma, heller ikke. Det fremgår af Patienthåndbogen, at cirka 10 procent af befolkningen på et tidspunkt i livet har astma, og at de fleste med astma kan blive næsten symptomfrie, hvis de følger den rigtige behandling. Da indklagede indledte en sag om påtænkt afskedigelse, havde indklagede modtaget en mulighedserklæring af 26. oktober 2015, hvoraf det fremgik, at klager kunne arbejde tre timer tre dage om ugen med kontorarbejde. Lægen oplyste på intet tidspunkt, at klager var mistænkt for at lide af en alvorlig kronisk, invaliderende sygdom. Der var ikke i erklæringen en direkte sammenkobling mellem den anbefalede arbejdstid og arbejdsmængde og den igangværende udredning. Det må antages, at lægens anbefaling var baseret på en lægelig vurdering, og at det var en arbejdstid- og mængde, som klager kunne præstere. Det er korrekt, at klager ved den tjenstlige samtale oplyste, at der var iværksat behandling, der kunne have effekt efter seks uger til seks måneder. Det er imidlertid ikke korrekt, at hun oplyste, at den nye behandling ikke kunne helbrede den autoimmune lidelse, men sikre en mulig arbejdsevne. Det var klagers faglige organisation, der ved samtalen anførte, at klager havde en formodet autoimmun sygdom, men indklagede modtog på intet tidspunkt lægelig dokumentation herfor, og påstanden om en kronisk sygdom er således ikke lægeligt dokumenteret. Klager havde på tidspunktet for den indledte afskedigelse været sygemeldt helt eller delvist siden den 16. september 2015, og der var således udsigt til, at det samlede fravær ville blive mellem tre og otte måneder. Dette kan ikke karakterises som langvarigt, hvilket er en betingelse for, at en sygdom kan falde ind under handicapbegrebet. Det fremlagte lægelige bilag dateret 1. februar 2016 fra den behandlende læge er indhentet knapt tre måneder efter, at indklagede indledte sag om afskedigelsen, og godt halvanden måned efter, at klager fratrådte stillingen. Det fremgår i øvrigt ikke af lægeudtalelsen, at klager havde en kronisk lidelse, men blot at nældefeber kan være en alvorlig, invaliderende lidelse. Der er således heller ikke på dette tidspunkt dokumentation for, at klager havde en kronisk sygdom. Der er intet i den mail, som teamlederen sendte til sygeplejerskerne i september 2015 vedrørende teamets sygefravær, der indikerer, at det ikke fremadrettet ville være muligt at afskedige en medarbejder på grund af sygdom. Baggrunden for mailen var, at teamlederen havde været til møde om teamets sygefravær, der havde været meget højt det sidste år. Teamlederen lagde op til en dialog med medarbejderne. Efterfølgende blev der afholdt flere omsorgssamtaler med klager, herunder telefonisk, den 29. september, 1. oktober, 6. oktober, 7. oktober, 19. oktober, 23. oktober, 13. november og 27. november 2015. Der har således til fulde været dialog mellem teamlederen og klager. Tilbuddet om at trække opsigelsen tilbage var reelt. Klagers fravær var så højt, at det ikke længere var foreneligt med driften af hjemmeplejen. Hvis klager efter yderligere en uges deltidssygemelding kunne genoptage arbejdet på fuld tid, ville indklagede være indstillet på at revurdere opsigelsen, da der ville være konkret udsigt til, at klager kunne genoptage arbejdet i fuldt omfang. I forhold til klagers formodning om, at hun ville kunne genoptage arbejde som sygeplejerske formentligt med mindre skånebehov, undrer det indklagede, hvad hun bygger dette på. Der er ikke i de lægelige bilag beskrevet skånebehov. Indklagede følger funktionærlovens opsigelsesvarsler. I de første seks måneder af ansættelsen er der et opsigelsesvarsel på en måned. På tidspunktet for afskedigelsen, hvor klager havde været fuldtidssygemeldt i 34 dage, deltidssygemeldt i 11 dage og kun havde været på arbejde i 32 dage, var klagers sygefravær ikke foreneligt med driften. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre lønmodtagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Klager har bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager fik efter det oplyste akutte symptomer i midten af september 2015, og hun var efterfølgende helt eller delvist sygemeldt i flere perioder frem til afskedigelsen den 23. november 2015. Det fremgår af lægens attestering af 26. oktober 2015 til mulighedserklæringen af 23. oktober 2015, at klagers diagnose var ukendt. Lægen kunne ikke angive en varighed af klagers fravær eller ændrede arbejdsfunktioner. På tidspunktet for afskedigelsen havde klager således haft symptomer i lidt mere end to måneder, og der forelå ikke en egentlig lægeligt dokumenteret diagnose eller en vurdering af varigheden af klagers mulige funktionsbegrænsninger eller skånebehov. Klager har herefter ikke dokumenteret, at hun på afskedigelsestidspunktet var handicappet forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 2 a om arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse - § 7a om delt bevisbyrde <2016-6810-11716>

Versioner

1. 2017-02-28