Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9146@2016-03-05/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - ej medhold

J. nr. 2015-6810-03808 Klager var fleksjobansat i en kantine med 16 timer om ugen på grund af kroniske smerter efter en operation i albuen. Hun blev sygemeldt med stress og depression efter, at der var kommet ny forpagter af kantinen. Klager genoptog arbejdet med 12 timer om ugen, og fik i den forbindelse tilført nye arbejdsopgaver og frataget andre opgaver. Klager var dog stadig tilknyttet kantinen. Ligebehandlingsnævnet fandt, at klager havde et handicap, men at årsagerne til ændringerne i klagers arbejdsopgaver og reduktionen i arbejdstimer samt forholdende omkring afskedigelsen var uden sammen med klagers handicap. Klager fik derfor ikke medhold i sagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sit fleksjob i den indklagede kommune. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra stillingen som kantinemedarbejder i den indklagede kommune. Sagsfremstilling Klager er godkendt til et fleksjob som følge af en højresidig tennisalbue. Klager er opereret for lidelsen og har konstante smerter i albuen. Klager har ifølge fleksjobbeviset blandt andet behov for nedsat daglig arbejdstid, en ugentlig fridag samt behov for varierede arbejdsstillinger og arbejdsopgaver. Klagers arbejdsevne er ifølge oplysninger fra kommunen nedsat i alle erhverv. Klager blev ansat den 1. oktober 2010 i et fleksjob 16 timer om ugen som kantinemedarbejder på en skole beliggende i den indklagede kommune. Klagers stillingsbetegnelse var "husassistent", og jobindholdet var "medhjælper til skolens café". Klager arbejdede i kantinen sammen med en kantineleder og en kollega, som også var ansat i et fleksjob. Skolen indgik i efteråret 2012 en forpagtningsaftale med forpagter A, som fra 1. september 2012 til den 31. december 2013 skulle lave skolemad til elever og personalet på to skoler, herunder klagers skole. Fremadrettet skulle forpagter A, køkkenlederen, klager og klagers kollega arbejde i køkkenet. Klager blev sygemeldt i januar 2013 på grund af stress og en depression, som ifølge klager skyldtes de ledelsesmæssige forandringer, som blev skabt efter, at forpagter A startede med at arbejde i køkkenet. Under klagers sygemelding mødtes skolelederen, klager og en medarbejder fra jobcenteret den 13. marts 2013. Klager skulle fortsat betragte sin tidligere kantineleder som sin leder, hvilket på sigt skulle være med til at give klager den efterspurgte struktur i køkkenet. Efter klagers ønske drøftede parterne muligheden for at nedsætte klagers arbejdstid til 12 timer om ugen fordelt på tre dage frem for 16 timer om ugen fordelt på fire dage. Klager skulle fremover arbejde i skolens café om mandagen, mens hun tirsdag og torsdag skulle arbejde i personalerummet. Arbejdsopgaverne i personalerummet bestod i at brygge kaffe, dække op til møder, tømme og fylde opvaskemaskinen, rydde op i mødelokalet og udføre lettere kopieringsopgaver og andre små, lette arkiveringsopgaver for kontoret. Klager genoptog arbejdet i april 2013 med 12 timer om ugen. Klager fik i november 2013 udleveret en revideret opgavebeskrivelse for sit arbejde i personalerummet. Ud over oprydning og klargøring af lokaler til møder skulle klager fremover også rydde op i kopirummet og herunder vurdere, om lærernes print skulle smides ud eller gemmes. Skoleledelsen orienterede den 26. februar 2014 klager om, at skolen ikke kunne bruge hendes arbejdsindsats fremadrettet. Begrundelsen var tilpasninger som følge af folkeskolereformen og en sammenlægning af afdelinger, som ville træde i kraft efter sommerferien 2014. Ved brev af 24. april 2014 iværksatte indklagede høring af klager over påtænkt afskedigelse. Om begrundelsen for den påtænkte afskedigelse fremgår følgende af brevet: "Begrundelsen er, at kantinefunktionen på [skolen] ændres som følge af Folkeskolereformen således, at funktionerne i kantinen fremover indgår som understøttende undervisning, hvor elever på hold skal tage del i kantinens arbejde. Dette betyder, at de funktioner, som du hidtil har udført, bortfalder". I klagers partshøringsbemærkninger af 8. maj 2014 gav klager udtryk for et ønske om omplacering til en anden stilling i kommunen. Klager fremhævede, at hun var ansat i puljefleksjob og derfor var udgiftsneutral for en arbejdsgiver. Klager blev afskediget ved brev af 18. juni 2014. Af brevet fremgår blandt andet følgende: "[. . . ] Vi skal i den forbindelse oplyse, at overflytning til tjeneste ved en anden skole, institution eller lignende ikke er, eller har været muligt, idet dette ville betyde, at dine ansættelsesvilkår ville blive ændret til ansættelse efter de nye fleksjobregler. Vi vil også bemærke, at dine arbejdsfunktioner ved flere samtaler er blevet ændret som følge af dine skånehensyn og ændrede procedurer i kantinen, men at disse opgaver, på lige fod med opgaverne i kantinefunktionen, ophører pr. 1. august 2014. [. . . ]. Begrundelsen er, sammen med ovenstående uddybning, at kantinefunktionen på [skolen] skal ændres som følge af folkeskolereformen således, at funktionerne i kantinen fremover indgår som understøttende undervisning, hvor elever på hold skal tage del i kantinens arbejde. Dette betyder, at de funktioner, du hidtil har udført, bortfalder." Klager klagede over afgørelsen om afskedigelsen til borgmesteren, der i sit svar af 18. august 2014 til klager blandt andet skrev: "som svar på din klage over manglende omplacering i pulje fleksjob kan det oplyses, at jobcentret meddeler, at den fulde refusion, der ydes til arbejdsgiver for ansatte i pulje fleksjob ikke er mulig at tage med i en ny ansættelse. [. . . ]. På opsigelsestidspunktet havde personaleafdelingen ikke viden om, at der var en arbejdsplads, som havde en ledig stilling, hvor der var mulighed for en omplacering. [. . . ] Disse opgaver ophører pr. 1. august 2014 på lige fod med opgaverne i kantinefunktionen." Klager fratrådte sin stilling den 31. oktober 2014. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 19. januar 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af handicap. Klager blev godkendt til et fleksjob på grund af lidelsen i albuen, som medfører en væsentlig og varig nedsat arbejdsevne. Klager vil altid have et kompensationsbehov i forhold til arbejdsmarkedet, da hun hverken kan arbejde på fuld tid eller kan varetage jobs, som indeholder armbelastende funktioner. Klager finder det på den baggrund tilstrækkeligt dokumenteret, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager havde to ledere fra sommeren 2012, idet både forpagter A og klagers hidtidige køkkenleder begge optrådte som klagers leder i hverdagen. Dette affødte i mange situationer, at klager fik modsatrettede ordrer, som var medvirkende til, at hun mistede overblikket samtidig med, at hun efterspurgte mere struktur i køkkenet. Den ledelsesmæssige situation på daværende tidspunkt var årsagen til, at hun måtte sygemeldes med stress og depression. Klager er ikke enig med indklagede i, at forpagter A kun lånte indklagedes køkkenlokaler. Forpagter A byggede kantinen om, så den levede op til kravene for godkendelse af Levnedsmiddelstyrelsen, hvilket blandt andet indebar installering af en industrivaskemaskine, udsugning etc. Det fremgår blandt andet af begrundelsen for afskedigelsen, at flere af klagers arbejdsopgaver på skolen forsvandt i takt med skolens indførelse af digitalisering. Klager er imidlertid ikke enig med indklagede i, at alle klagers opgaver forsvandt. Der skal stadig laves og sælges mad, ryddes op osv., så klagers arbejdsopgaver er stadig på skolen. Indklagede spurgte heller ikke klager, om hun var interesseret i at varetage pædagogisk arbejde i forbindelse med den understøttende undervisning, hvilket klager ville kunne i kraft af sin erfaring og uddannelse som pædagogmedhjælper. Indklagede har henvist til samarbejdsproblemer mellem klager og køkkenlederen. Der foreligger imidlertid ingen beskrivelser af samarbejdsproblemer mellem klager og køkkenlederen før en enkelt episode i slutningen af 2012. Klager var på daværende tidspunkt på vej mod en depression, hvilket var årsagen til, at klager rettede sin vrede og frustration direkte mod køkkenlederen. Indklagede har som en kommunal institution en skærpet forpligtigelse til at forsøge at omplacere klager til en anden stilling i kommunen. Det er korrekt, når indklagede oplyser, at klager fik nye arbejdsopgaver i november 2013. &Aelig; ndringerne af arbejdsopgavernes indhold var imidlertid ikke et reelt forsøg fra indklagede på at omplacere klager, hvilket indklagede selv har påpeget. Der findes ingen dokumentation for, at indklagede har gjort et aktivt forsøg på at omplacere klager, herunder hvilke stillinger indklagede forsøgte at omplacere klager til. Klager er aldrig blevet spurgt eller hørt om sine tanker og ønsker i den henseende. Klager kunne fremadrettet have udført mange forskellige typer af jobs på skolen blandt andet som aktivitetsmedarbejder, handicapledsager, madmor eller som pædagogmedhjælper. I øvrigt var klager omkostningsneutral for skolen, hvilket burde have været en fordel for skolen i forbindelse med en omplacering. Klager har generelt en meget fleksibel indstilling til arbejdsopgavers indhold og kunne som følge heraf også se sig selv blive omplaceret til en stilling inden for et andet område i kommunen. Indklagede gør gældende, at klager ikke er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Sagen er ikke egnet til behandling ved Ligebehandlingsnævnet, idet adskillige af de i sagen påberåbte forhold bedst kan belyses ved parts- og vidneforklaringer. Hvis nævnet måtte finde, at klager er handicappet i lovens forstand, bestrides det, at afskedigelsen af klager skulle være i strid med forskelsbehandlingslovens regler. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet forskelsbehandling på grund af handicap. Klager sygemeldte sig i perioden januar til april 2013, og fraværet var ifølge klager begrundet i depression/stress, som dels skyldtes private forhold, dels skyldtes forandringer i skolekantinen i forbindelse med, at nogle af kantinens faciliteter blev forpagtet. Indklagedes skoleleder tog under klagers fravær kontakt til klager. Klager redegjorde i den forbindelse blandt andet for, at køkkenlederen ikke egnede sig til at arbejde med børn. Køkkenlederen gav samtidig udtryk for, at hun ikke længere ønskede at arbejde sammen med klager. På mødet den 13. marts 2013 med skolelederen gav klager udtryk for, at hun manglede struktur og retningslinjer i forhold til arbejdet i køkkenet, ligesom parterne drøftede samarbejdsvanskelighederne mellem klager og køkkenlederen. Klager blev orienteret om, at hun ved tilbagevenden til arbejdspladsen ikke længere skulle arbejde i skolekantinen, men ville få andre arbejdsopgaver, da skolen ønskede at fastholde klager i ansættelsen. Klager gav i den forbindelse udtryk for, at hun gerne ville tilbage til arbejdsopgaverne i kantinen. Som et kompromis tilbød skolelederen, at klager en dag som ugen kunne arbejde i kantinen og to dage om ugen i personalrummet, hvilket var en ændring af arbejdsopgaverne for klager. &Aelig; ndringerne af arbejdsopgaverne havde således intet med klagers skånehensyn/eventuelle handicap at gøre. I forbindelse med genoptagelsen af arbejdet i april 2013 fik klager desuden efter eget ønske nedsat sin arbejdstid fra 16 timer om ugen (fordelt over fire dage) til 12 timer om ugen (fordelt over 3 dage). Efter ønske fra klager om færre praktiske opgaver i personalerummet, herunder særligt oprydningsopgaver, fik klager i november 2013 udleveret en revideret arbejdsbeskrivelse for arbejdet i personalerummet. Klagers arbejdsopgaver bestod herefter i højere grad end tidligere i forefaldende lettere administrative opgaver for skolekontoret, herunder f.eks. arkivering, makulering og fordeling af post. Opgaverne skulle forsat tilpasses klagers skånehensyn. Klagers arbejdstid var fortsat fordelt sådan, at hun arbejdede en dag om ugen i skolekantinen og to dage om ugen i personalerummet. Klager har under sagen redegjort for, at hun havde to ledere i køkkenet. Det er korrekt, at der i sommeren 2012 blev indgået en midlertidig forpagtningsaftale med forpagter A vedrørende køkkenfaciliteterne på skole, hvor klager var ansat. Aftalen var gældende fra 1. september 2012 til den 31. december 2013. Køkkenlederen, klager og klagers kollegas ansættelsesforhold forblev under skolens ledelse, men de stod til rådighed i køkkenet. Køkkenlederen var fortsat klagers leder, selvom køkkenet var forpagtet til forpagter A. Det er således ikke rigtigt, når klager gør gældende, at hun havde to ledere. Folketinget vedtog i slutningen af 2013, at der med virkning fra skoleåret 2014/2015 skulle gennemføres en folkeskolereform. Folkeskolereformen indebærer blandt andet indførelsen af såkaldt understøttende undervisning, som kan varetages af lærere, pædagoger eller andre med relevant baggrund, og indførelse af obligatorisk tilbud til lektiehjælp og faglig fordybelse på skolerne. Indklagede gik primo 2014 i gang med at overveje, hvordan skolen skulle forberede sig på den kommende folkeskolereform. Det blev blandt andet planlagt, at skolekantinen efter sommerferien 2014 skulle inddrages i den understøttende undervisning sådan, at eleverne skulle inddrages i kantinedriften og dermed være en del af madlavningen for eksempel ved at smøre madpakker og rydde op. Elevernes inddragelse medførte både en ændring af opgaverne i kantinen, der i højere grad kom til at omfatte arbejde med børn. Der ville således ske et bortfald af opgaver for medarbejdere i kantinen og dermed et mindre behov for personale. Der var på daværende tidspunkt tre medarbejdere ansat i kantinen, køkkenlederen, klager og klagers kollega. Køkkenlederen havde en erhvervsfaglig uddannelse i levnedsmiddel og var uddannet køkkenassistent. Hun havde desuden tidligere erfaring som kantinemedarbejder og som barselsvikar for en kantineleder. Indklagede ansatte hende som ernæringsassistent og daglig leder af skolekantinen/køkkenet i 2011 med en arbejdstid på 30 timer om ugen. Den anden medarbejder i køkkenet, som også var ansat i et puljefleksjob, havde ingen kostfaglig uddannelse eller erfaring. Indklagede ansatte hende i køkkenet i 2012 med en arbejdstid på 15 timer om ugen fordelt på fire dage. Medarbejderen havde skånehensyn i form af nedsat tid og ingen løft. Klager havde ingen kostfaglig uddannelse eller erfaring og blev ansat som kantinemedarbejder/husassistent i fleksjob på skolen i 2011 med 16 timer om ugen. Klager havde skånehensyn i form af nedsat arbejdstid, ingen tunge løft og intet hårdt fysisk arbejde. Særligt henset til at køkkenlederen var leder af køkkenet og havde relevant kostfaglig uddannelse og erfaring, vurderede ledelsen, at køkkenlederen ikke kunne undværes i den fremadrettede drift af køkkenet, herunder særligt i forbindelse med inddragelsen af køkkendriften i den understøttede undervisning. Indklagede vurderede desuden, at køkkenlederen var særdeles egnet til at håndtere skolebørnene. Henset til klagers samarbejdsvanskeligheder med køkkenlederen fandt skolelederen, at klager var den medarbejder, der bedst kunne undværes fremadrettet. Hvis indklagede havde valgt at afskedige den anden medarbejder i stedet for klager, ville det have betydet, at klager igen skulle anvende hele sin arbejdstid i kantinen. Indklagede vurderede, at denne løsning ikke ville være holdbar på grund af de tidligere opståede samarbejdsproblemer mellem klager og køkkenlederen. Indklagede vurderede, at klager i langt mindre grad end køkkenlederen og den anden medarbejder ville kunne håndtere, at der i den understøttende undervisning i kantinen ville kunne opstå situationer, hvor børnene ikke blev behandlet ens. Indklagede vurderede, at klagers udprægede retfærdighedssans i forhold til eleverne på skolen kunne blive vanskelig for hende at håndtere i forhold til den fremtidige struktur. Sideløbende med ændringerne på kantineområdet skete der en ændring af de administrative opgaver på skolen, idet flere arbejdsopgaver fremover skulle løses digitalt. Herudover skulle skolen fremover have et tættere samarbejde med en anden skole i distriktet, hvilket medførte en mulighed for at effektivere og specialisere de administrative funktioner på skolen. Forandringer ville medføre, at netop klagers arbejdsopgaver i personalerummet fremover ikke skulle udføres på skolen. Indklagede undersøgte i perioden april til juni 2014 muligheden for at omplacere klager til en anden passende ledig stilling i kommunen, herunder på skolen. Der var imidlertid ikke nogen passende ledige stillinger til klager i kommunen i den pågældende periode. Indklagede forsøgte tilsvarende at overflytte klagers puljefleksjobansættelse til en anden arbejdsplads i kommunen, idet en anden arbejdsplads i givet fald kunne oprette en ny, særlig stilling til klager uden at have nogen lønudgifter i den forbindelse. Jobcentret oplyste imidlertid, at dette ikke var en mulighed. For så vidt angår klagers henvisning til, at hun kunne arbejde som henholdsvis madmor og handicapledsager, oplyser indklagede, at stillingen som madmor blev opslået den 5. februar 2014 og dermed et stykke tid før den første samtale om klagers fremtid den 26. februar 2014 og længe inden, at afskedigelsessagen blev iværksat i april 2014. Den anden stilling som handicapledsager blev opslået den 2. september 2014 og dermed længe efter afskedigelsen af klager den 18. juni 2014. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår på grund af handicap. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C- 337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Bevisbyrden for, at der er tale om et handicap i lovens forstand, påhviler arbejdstageren. Nævnet lægger til grund, at klager som følge af en højresidig tennisalbue har konstante smerter, som medfører adskillige skånebehov overfor fysisk belastende arbejdsopgaver samt bevirker, at klager skal arbejde på nedsat tid. Klagers kommune har i forbindelse med fleksjobvurderingen lagt til grund, at hendes arbejdsevne er reduceret i alle erhverv. Arbejdsprøvningen i 2009 viste, at klager kunne arbejde 16 timer om ugen, men at der kunne forventes en mindre stigning i antallet af arbejdstimer. Der er på denne baggrund tale om en sådan langvarig nedsættelse af klagers muligheder for at deltage fuld og effektivt i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, at klager må anses for at have et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. En arbejdsgiver må ikke på grund af handicap forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Det er klager, der skal påvise faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun blev afskediget på grund af sit handicap. Klager blev i 2010 ansat hos indklagede i et fleksjob med 16 arbejdstimer om ugen. Klager blev sygemeldt i 2013 på grund af stress og depression, men vendte tilbage efter få måneder. Klager skulle herefter kun være tilknyttet køkkenet en dag om ugen. De øvrige to dage skulle klager udføre servicelignende opgaver i personalerummet. Nævnet har lagt til grund, at arbejdsopgavernes indhold og reduktionen af arbejdstiden fra 16 til 12 timer om ugen blev tilrettelagt som sket dels på grund af klagers kritik og ønske om mere struktur i køkkenet, dels på grund af køkkenlederens ønske om fremover som følge af samarbejdsproblemer ikke at arbejde sammen med klager. Det er nævnets vurdering, at årsagerne til ændringerne i klagers arbejdsopgaver og reduktionen i arbejdstimer samt forholdene omkring afskedigelsen er uden sammenhæng med hendes handicap. Nævnet har i den vurdering lagt vægt på, at det efter de fremlagte oplysninger ikke er godtgjort, at indklagede på afskedigelsestidspunktet var af den opfattelse, at klagers handicap medførte fysiske begrænsninger i forhold til arbejdsopgaverne som køkkenmedarbejder. Nævnet har endvidere lagt vægt på oplysningerne om, at skolelederen henset til klagers samarbejdsvanskeligheder med køkkenlederen fandt, at klager var den medarbejder, der bedst kunne undværes fremadrettet. Klager får dermed ikke medhold i klagen. Sagens oplysninger Sagen er behandlet på grundlag af: - Klagen af 19. januar 2015 med bilag - Indklagedes bemærkninger af 10. april 2015 med bilag - Klagers bemærkninger af 3. maj 2015 - Indklagedes bemærkninger af 8. juni 2015 med bilag <2015-6810-15422>

Versioner

1. 2016-03-05