Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9148@2016-03-05/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - kompetence - ej medhol

J. nr. 2015-6810-02715 En socialpædagog blev afskediget efter et længerevarende sygdomsforløb. Socialpædagogen havde været udsat for to overfald på en tidligere arbejdsplads. På tidspunktet for afskedigelsen var hun diagnosticeret med uspecificeret belastningsreaktion og havde haft psykiske gener i mere eller mindre grad gennem mere end et år. Efterfølgende fik hun stillet diagnosen posttraumatisk belastningsreaktion, og lægeligt var det beskrevet, at hun var betydeligt præget af sygdommen og let kunne retraumatiseres . Nævnet vurderede, at der på afskedigelsestidspunktet var der tale om langvarige funktionsindskrænkninger, hvorfor socialpædagogen havde et handicap. Socialpædagogen ville vanskeligt kunne varetage sit arbejde, uanset om hun blev tilbudt nedsat arbejdstid, en § 56-aftale eller andre tilpasninger, da konfliktfyldte miljøer, som socialpædagogen ikke kunne arbejde i, ikke kunne undgås på arbejdspladsen. Hun fik derfor ikke medhold. Nævnet fandt i øvrigt, at forhandlinger mellem socialpædagogens fagforbund og arbejdsgiveren om vilkårene i opsigelsesperioden ikke afskar socialpædagogen fra at rejse krav om godtgørelse for opsigelse i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager fik derfor ikke medhold

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog i den indklagede kommune. Sagsfremstilling Klager blev i 2010 ansat som pædagog i X kommune. Den 4. september 2011 og den 8. januar 2012 var klager udsat for overfald på det bosted, som hun var tilknyttet. Begge skader blev anerkendt af Arbejdsskadestyrelsen som arbejdsskader. Klager overgik pr. 1. april 2012 til en ansættelse ved en institution for udviklingshæmmede under den indklagede kommune. Klagers gennemsnitlige arbejdstid var 37 timer om ugen. Det fremgår af journalnotat af 7. maj 2012 fra Arbejdsmedicinsk Overafd., AUH, at klager var sygemeldt i tre måneder i 2010 på grund af arbejdsmæssige belastninger på daværende arbejdsplads. Det fremgår også, at klagers aktuelle psykiske symptomer debuterede i forbindelse med arbejdsskaderne i 2011 og 2012 i form af dårlig søvn, udtalt træthed i dagtimerne, påvirket åndedræt, hjertebanken, mundtørhed, øget vagtsomhed og reduceret socialt overskud. Klager var påbegyndt antidepressiv behandling. Ugen inden den arbejdsmedicinske undersøgelse havde klager fået et slag i ryggen af en beboer, hvorved hun fik flashbacks til tidligere overfald. Ifølge journalen var klager glad for sit nye arbejde, og hun oplevede at kunne magte det, men var bekymret for, om hun fik det godt igen. Diagnosen angives som uspecificeret belastningsreaktion. Klager blev rådgivet til fortsat behandling ved psykolog. Den 21. juni 2012 blev der afviklet uanmeldt kommunalt tilsyn på institutionen. Tilsynet oplevede ikke og blev ikke præsenteret for forhold, som gav anledning til påbud eller henstillinger. Tilsynet havde dog anbefalinger i forhold til blandt andet kommunikationen mellem de ansatte og over for beboerne samt arbejdsmiljøet. Det fremgår af referat fra et møde den 20. september 2012 mellem klager og institutionslederen, at klager var en entusiastisk og energisk person, som fagligt var meget dygtig. Det fremgår også, at klager i begyndelsen af ansættelsen havde god energi og var stabil, og at hun efterfølgende begyndte at blive ustabil i forbindelse med sygdom og afspadsering. Videre fremgår det, at klager var manglet i teamet, og at der var bekymring for hende. Ifølge referatet havde klager været sygemeldt i en periode før og efter sommerferien 2012 på grund af ryggen. Efter raskmelding oplevede indklagede stabilt fremmøde og engagement. Klager fremstod igen som en "gæv, frisk pige med "ben" i næsen og en god kollega der vil være med til at løfte opgaverne og teamudvikle". Samtidig fremgår det, at klager efter 14 dage anmodede sin teamleder om et møde med deltagelse af tillidsrepræsentanten. På mødet oplyste klager ifølge referatet, at hun havde erkendt, at hun var meget syg på grund af oplevelser og erfaringer fra den tidligere arbejdsplads, hvor hun havde oplevet et belastet arbejdsmiljø, skiftende kolleger, meget vold og kaos. Klager oplyste også, at hun havde en psykisk lidelse, som hun skulle i behandling for. Der var tale om et forløb på en behandlingsinstitution i Vestjylland af tre måneders varighed, og klager anmodede om at blive sygemeldt fra 1. oktober 2012 til 21. december 2012. Ifølge referatet var klager ikke klar over, om hun magtede at være i det pædagogiske arbejde på sigt. Hun agtede ikke at give op. Klagers leder efterkom klagers anmodning om en sygemelding, da hun ifølge referatet ikke ville hindre klager i et behandlingsforløb, der var nødvendigt. Klager og klagers leder blev på mødet enige om, at klager skulle anmode om en § 56-aftale, der gav indklagede fuld refusion. Dermed kunne indklagede oprette et vikariat, som tilgodeså teamets behov i tre måneder og samtidig give klager en "elastik" til i den efterfølgende periode at finde ud af, om hun kunne holde til at være i det pædagogiske arbejde. Endeligt fremgår det, at en § 56-aftale ville have en varighed på et år, hvilket ville give klager og indklagede mulighed for at arbejde konstruktivt hen mod gode løsninger. Det fremgår af lægeerklæring udarbejdet den 28. september 2012 af klagers læge til brug for Arbejdsskadestyrelsens sagsbehandling, at klager havde en belastningsreaktion og depression. Klager var overfølsom over for lyde og kontakt og havde svært ved praktiske gøremål og at rumme andre mennesker. Klager var irritabel og vred. Det beskrives også, at klager havde hukommelsesbesvær og var præget af voldsepisoderne. Der var tilkommet en spiseforstyrrelse i form af overspisning. Ifølge erklæringen havde klager foruden overfaldene i september 2011 og januar 2012 været udsat for et slag i ryggen i forbindelse med arbejdet i maj 2012. Derudover havde klager ifølge erklæringen tidligere været udsat for dårligt arbejdsmiljø. Det fremgår af erklæringen, at klager ikke ville kunne arbejde på en arbejdsplads med potentiel vold, og at det var uvist, om klager ville blive arbejdsdygtig. Klager og institutionslederen afholdt samtale den 29. november 2012. Ifølge referatet havde behandlingsforløbet hjulpet klager, som glædede sig til at genoptage arbejdet. Klager fik udleveret vagtplanen, og klager og lederen planlagde sammen nogle vagter i uge 49 og 50. I en tilføjelse af 14. december 2012 til referatet er det noteret, at klager ikke var mødt til sine vagter i uge 49 og 50, og at der var lagt besked på klagers telefonsvarer uden held. Det fremgår af journalnotat af 13. december 2012 fra Arbejdsmedicinsk Overafd., AUH, at klager blev sygemeldt i september 2012, hvor hun havde symptomer i form af grådlabilitet, tristhed, uoverskuelighedsfølelse, træthed, hjertebanken og tendens til overspisning af søde sager. Hun påbegyndte i oktober et tremåneders højskoleophold med henblik på håndtering af vægtproblematik/spiseforstyrrelse. Klager afsluttede opholdet i november 2012. Klager havde været glad for opholdet, som var en god hjælp. Hun havde aktuelt problemer med at genoptage arbejdet efter højskoleopholdet, og der var aftalt en gradvis genoptagelse med få timer ugentligt uden for normering med ikke-brugerrelaterede opgaver. Klager var uafklaret i forhold til, om hun ønskede en § 56-aftale. Ifølge journalen magtede klager ikke at komme ud af sengen om morgenen, når hun skulle på arbejde, og reagerede med ondt i maven, angstfølelse og hjertebanken. Hun oplevede god støtte fra leder og kolleger, og hun fulgte et psykologforløb. Ifølge journalen måtte det formodes, at den aktuelle arbejdspåvirkning havde ydet et betydeligt bidrag til symptomudviklingen. Diagnosen angives som blandet angst-depressionstilstand. Der blev afholdt fraværssamtale den 6. februar 2013 med deltagelse af klager, en bisidder fra klagers faglige organisation, institutionslederen og en HR-konsulent fra den indklagede kommune. Det fremgår af referatet, at klager havde været periodevis sygemeldt ud over perioden fra oktober til december 2012, og at hun atter var blevet sygemeldt den 24. januar 2013. Ifølge referatet var klager af sin psykolog blevet anbefalet at genoptage sit behandlingsophold med en varighed af seks uger. Klager var ifølge referatet præget af angst og ønskede en jobrotation på arbejdspladsen, eventuelt i køkken og rengøring. Lederen kunne ikke imødekomme dette, da der ikke var "huller" at fylde ud. Lederen kunne heller ikke imødekomme rokering til et andet hus end det, klager var tilknyttet på institutionen, da klager ønskede ro. Ifølge referatet var klager præget af at være i konfliktfyldte miljøer, hvad angår psykisk og fysisk vold, og alle steder i institutionen var præget af konfliktfyldte miljøer. Klager blev herefter indstillet til afskedigelse. Ifølge HR-konsulenten var der aktuelt ingen muligheder for jobrotation i kommunen, men de fremtidige muligheder for en eventuel jobrotation ville blive afdækket. Videre fremgår det af referatet, at klager gav udtryk for, at opstarten havde været hård, og at hun var blevet kastet ud i et voldeligt miljø med store konflikter. Klager fik samme dag den 6. februar 2013 brev om påtænkt afskedigelse. Det fremgår af brevet, at grunden til den påtænkte afskedigelse var klagers sygefravær og vanskeligheden ved at vurdere, hvornår klager ville kunne vende tilbage til arbejdet på fuld tid. Ifølge brevet havde klager været sygemeldt i 2012 i 12 uger og påbegyndte arbejdet den 21. december 2012. Derudover havde klager haft periodevist fravær ud over de 12 uger i 2012, ligesom klager igen havde været sygemeldt fra den 24. januar 2013 og ville være det i længere tid. Det fremgår af brevet, at lederen af institutionen havde vurderet, at klager ikke var stærk nok til at vende tilbage til arbejdet, hvor der var konfliktfyldte miljøer, hvad angik den fysiske og psykiske vold. Klager kunne komme med bemærkninger til den påtænkte opsigelse senest den 25. maj 2013. Det fremgår af mail af 22. februar 2013 fra en konsulent ved klagers faglige organisation, at organisationen anerkendte, at opsigelsen af klager var sket på et sagligt grundlag. Konsulenten anmodede samtidig om en forhandling vedrørende klagers fratrædelse. Klager blev afskediget ved brev af 27. februar 2013 med virkning fra udgangen af maj 2013. Den 7. marts 2013 afholdt indklagede og klagers faglige organisation forhandlingsmøde med henblik på at afklare vilkårene i opsigelsesperioden. Det fremgår af referatet, at indklagede ikke var indstillet på at fritstille klager i opsigelsesperioden, men gerne på et senere tidspunkt ville drøfte eventuel fritagelse for arbejde. Ifølge psykiatrisk speciallægeerklæring af 9. april 2013 havde klager på dette tidspunkt symptomer i form af dårlig nattesøvn, mareridt om de arbejdsmæssige belastninger, flashbacks i vågen tilstand, angstanfald, koncentrations- og hukommelsesbesvær, manglende socialt overskud, isolationstendens, øget vagtsomhed samt nedsat tolerance for høje lyde og larm. Der var dage, hvor klager ikke kunne komme ud af sengen. Hun var fortsat i psykologbehandling. Om de diagnostiske overvejelser angives, at klager havde udviklet en posttraumatisk belastningsreaktion. Den psykiatriske speciallæge vurderede, at klager var hårdt ramt af sin lidelse, og at det var urealistisk, at klager ville blive som før. Der ville fremover til stadighed restere PTSD-symptomer, ligesom der ville være en vedvarende risiko for retraumatisering, såfremt klager fremover blev udsat for lignende belastninger. Speciallægen mente dog, at der var gode udsigter til, at klager igen ville kunne bestride et arbejde. Den 25. maj 2013 fremkom klager med sine bemærkninger til den påtænkte opsigelse. Hun anførte blandt andet, at hun ikke kunne godkende referatet fra mødet den 20. september 2012, de anførte sygeperioder og referatet fra mødet den 6. februar 2013. Ved afgørelser af 21. september 2013 vurderede Arbejdsskadestyrelsen méngraden for de to arbejdsskader af 4. september 2011 og 8. januar 2012 til samlet 15 procent for moderat posttraumatisk belastningsreaktion. Klagers midlertidige tab af erhvervsevne for skaderne blev vurderet til 15 procent. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev indgivet den 13. januar 2015. Klager var da fortsat sygemeldt. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Klager ønsker godtgørelse på 197.354,72 kr. svarende til seks måneders løn med tillæg af procesrente fra klagens indgivelse. Den faglige organisations forhandlingsprærogativ vedrører udelukkende overenskomstrettigheder og ikke lovbestemte rettigheder. Organisationen havde ikke i nærværende sag en videregående bemyndigelse. Klager så først længe efter afskedigelsen de mails og referater, som er fremlagt i nærværende sag for Ligebehandlingsnævnet. Klager kan derfor ikke genkende udsagnet i mailen af 22. februar 2013 fra den faglige organisation, hvor organisationen anerkendte, at afskedigelsen var saglig. Der er ikke fremlagt dokumentation for, at klager accepterede afskedigelsen som saglig i henhold til overenskomst og lovgivning. Efter afskedigelsen ringede og skrev klager til indklagede og protesterede over afskedigelsen og den dårlige behandling, som hun havde oplevet. Det burde ved modtagelsen af klagers brev af 25. maj 2013 have stået indklagede klart, at klager ikke accepterede opsigelsen. Der blev ved afskedigelsen lagt direkte og væsentlig vægt på klagers psykiske handicap, da der er henvist til, at lederen vurderede, at klager ikke var stærk nok til at vende tilbage til arbejdet på institutionen, uanset om klager på tidspunktet for opsigelsen var diagnosticeret med PTSD, angstlidelse eller andet. Klager er omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingslovens forstand og det bagvedliggende direktiv. Klager var i ansættelsen ved den indklagede kommune præget af de voldsomme oplevelser, som hun havde oplevet på bostedet i X Kommune. Klager havde tiltagende svært ved at gå på arbejde, søvnbesvær, flash-backoplevelser og angstanfald. Klager vendte ikke tilbage til sin tidligere arbejdsplads efter overfaldet den 8. januar 2012. Klager har fået vurderet sin méngrad til 15 procent som følge af PTSD og angst, og de psykiske skader hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet. Det fremgår af Arbejdsskadestyrelsens afgørelser, at klager ikke kunne genoptage arbejdet i konfliktfyldte miljøer. Der refereres i korrespondancen med Arbejdsskadestyrelsen længe inden afskedigelsen til diagnosen PTSD. Diagnosen er i lægeerklæring af 28. september 2012 angivet som belastningsreaktion med PTSD-symptomer. Den sene anmeldelse af arbejdsskaderne til Arbejdsskadestyrelsen skyldtes, at klager forsøgte at fortsætte i sit arbejde, og at der gik meget lang tid, før klager opdagede, at hun var syg, hvilket hun har fået at vide er typisk ved PTSD. På tidspunktet for ansættelsen vidste klager ikke, at hendes PTSD var kronisk. Hun havde fået at vide, at hun kunne passe et fuldtidsarbejde et andet sted end der, hvor hun havde pådraget sig arbejdsskaderne. Klager vidste i et eller andet omfang på afskedigelsestidspunktet, at hun var syg. Klager var dog overbevidst om, at hun ville kunne genoptage arbejdet, hvis det kunne ske gradvist og langsomt med de rette hensyn til hendes problemstilling. Indklagede var bekendt med, at klager var syg på tidspunktet for afskedigelsen, at hun havde været det i en længere periode, og at hun ville være det i en længere periode fremover. Dette var netop begrundelsen for at afskedige klager. Klager var på opsigelsestidspunktet sygemeldt på grund af det, som hun havde været udsat for hos indklagede i form af et arbejdsmiljø med fysisk og psykisk vold. Klager var af den overbevisning, at hun blot skulle væk fra det sted, hvor hun var ansat, og hun var ikke klar over, at hun ville få varige mén. Dette blev først afgjort på et senere tidspunkt. Klager bestrider, at hun tilbageholdt relevante medicinske oplysninger for indklagede. Der var intet i stillingsopslaget nævnt om, at man skulle forvente udadreagerende beboere. Det var netop det, som klager søgte væk fra. Indklagede benægtede ved ansættelsessamtalen, at beboerne var udadreagerende. Indklagede oplyste også, at der ikke forekom magtanvendelse. Klager fik oplyst, at beboerne var sjove. Klager mener ikke, at hun ved samtalen blev spurgt ind til, om der var særlige forhold ved hende, som indklagede skulle tage hensyn til. Klager havde derfor ikke anledning til at nævne, at hun tidligere havde haft problemer med udadreagerende beboere. Klager blev heller ikke ved ansættelsen orienteret om de store trivselsvanskeligheder, der var på arbejdspladsen. Der var mange klager fra pårørende og en meget hård tone blandt de ansatte. Der blev derfor i 2012 og 2013 gennemført uanmeldte tilsynsbesøg. Klager har fået oplyst, at institutionslederen nu er fratrådt, og at der er tilknyttet en udviklingskonsulent for at højne arbejdsmiljø og trivsel. Klager havde flere samtaler med lederen om, hvor hårdt arbejdsmiljøet var, og lederen var bekendt med, at klager to gange var på skadestuen. Lederen var også bekendt med, at klagers sygemelding hen over sommeren 2012 var forårsaget af, at en beboer havde overfaldet hende og slået hende i ryggen. De gentagne trusler, skældsord, overfald med videre, som klager var udsat for på institutionen, medførte trøstespisning og overspisning. Klagers læge oplyste hende, at det var relateret til arbejdet og angst. Hun blev derfor sygemeldt. På mødet den 6. februar 2013 fremkom klager med massiv kritik af arbejdspladsen, men oplevede sig ikke taget alvorligt. Det er derfor i høj grad arbejdsgivers forhold, der førte til, at klager blev opsagt. Lægens vurdering af klagers arbejdsdygtighed i erklæring af 28. september 2012 relaterede sig til det voldelige arbejdsmiljø. Indklagede påstår, at der aldrig foregik vold eller var udadreagerende beboere til trods for, at der var anmeldt flere arbejdsskader i den forbindelse. Derudover blev klager direkte opsagt, fordi hun ikke kunne håndtere vold og udadreagerende beboere. Indklagede var bekendt med klagers baggrund på opsigelsestidspunktet. Det fremgår således af referatet fra samtalen den 20. september 2012, at klager var syg på grund af tidligere oplevelser og erfaringer fra den sidste arbejdsplads, hun havde været på. Det fremgår også, at klager havde fået en psykisk lidelse, og at der var tale om et langvarigt forløb. Årsagen til klagers funktionsnedsættelse er uden betydning for beskyttelsen mod forskelsbehandling, hvilket fremgår af Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 191/2011. Indklagede er efter forskelsbehandlingsloven forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af klagers konkrete behov for at give hende adgang til at udøve sin beskæftigelse. Afskedigelsen var begrundet i lederens egen vurdering af, at klager ikke var stærk nok til at vende tilbage til arbejdet på institutionen. Lederens vurdering havde ikke baggrund i samtaler med klager, og lederen afdækkede således ikke, hvad klager fejlede, eller hvorvidt klager var i stand til at arbejde og i givet fald hvor meget. Klager bestrider, at hun skulle have udtalt, at hun ikke magtede at vende tilbage til arbejdet som socialpædagog. Hun havde tværtimod netop indgået en § 56-ordning, som ikke blev realiseret. Klager og klagers leder blev enige om, at klager skulle bede om en § 56-aftale, da det var hensigtsmæssigt både for klager og for institutionen. Klager henvendte sig til sin læge, som udarbejdede de lægelige bilag til en § 56-aftale. Lægen sendte aftalen til institutionen. Han oplyste telefonisk klager om, at han havde fået oplyst af institutionslederen, at aftalen skulle sendes til bopælskommunen. Klager kan ikke redegøre for, hvorfor § 56-aftalen ikke kom frem til de relevante personer i klagers bopælskommune, men hun kan konstatere, at hun blev opsagt få dage efter, at indklagede accepterede at indgå en § 56-aftale. Institutionen og den indklagede kommune valgte at trække tilsagnet om en § 56-aftale tilbage, idet klager i stedet blev opsagt. Klager er ikke enig i de referater, som institutionslederen har udarbejdet. Klager var ikke blevet gjort bekendt med, at mødet den 6. februar 2013 reelt var en opsigelsessamtale. Indklagede påstår, at det ikke forud for samtalen var bestemt, at klager skulle afskediges, men det kan konstateres, at der på mødet blev indstillet til afskedigelse, ligesom brev om påtænkt afskedigelse er dateret samme dag. Klager var dermed reelt ikke blevet hørt om mulighederne for at genoptage arbejdet, ligesom hendes ønsker til omplacering forinden ikke var blevet undersøgt. Klager var indstillet på at fortsætte i sin ansættelse og forslog forskellige tiltag så som nedsat tid, fleksjob, omplacering, jobrotation, § 56-aftale mv. Klager oplyste hele tiden, at hun kunne genoptage arbejdet, men at hun ikke kunne klare at få tæsk og blive verbalt chikaneret og truet, spyttet på, smurt ind i afføring, høje lyde, den konstante travlhed og ikke at holde pauser. Klager oplyste på mødet den 6. februar 2013, at hun ikke vidste, hvornår hun var klar til at vende tilbage til arbejdet på grund af den daglige psykiske og fysiske vold, som hun var udsat for fra beboernes side. Det er ikke et grundvilkår i en ansættelse, at man må forvente vold. Det fremgik heller ikke af stillingsopslaget, at man måtte forvente vold. Nedsættelse af arbejdstid kunne udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, som er omfattet af forskelsbehandlingsloven, hvilket også taler for, at klager er omfattet af handicapbegrebet. Det ville ikke være en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede at indgå en § 56-aftale, og en sådan aftale ville være en oplagt mulighed for at sikre klagers fortsatte tilknytning til institutionen. Indklagede har angivet, at mulighederne for omplacering var undersøgt, men ikke hvori disse undersøgelser bestod udover at nægte, at der forelå en sådan mulighed. Der var løbende mennesker i jobprøvning i blandt andet køkkenet. Klager forstår derfor ikke, hvorfor hun ikke som fastansat kunne få samme tilbud. Det er derfor klagers opfattelse, at der ikke har været reelle bestræbelser på at undersøge muligheden for omplacering. Indklagede var således ikke indstillet på at imødekomme klagers forslag, herunder om støtte til psykolog efter flere overfald og bid eller støtte til behandlingsforløb. Indklagede har således ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtelse i henhold til forskelsbehandlingslovens § 2 a. Derudover overholdt indklagede ikke egen personalepolitik i forhold til retningslinjerne for gennemførelse af sygefraværssamtaler. Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap, og at hun ikke har krav på godtgørelse. Vilkårene for opsigelsen blev forhandlet på plads til fuld og endelig afgørelse med klagers faglige organisation som bisidder for klager den 7. marts 2013. Den faglige organisation anerkendte, at afskedigelsen var sket på et sagligt grundlag. Den eneste uenighed bestod i, om klager skulle fritstilles i opsigelsesperioden. Det skal ikke komme indklagede til skade, at klagers faglige organisation muligvis ikke oplyste klager om udfaldet af forhandlingerne. Det er ikke korrekt, at faglige organisationers forhandlingsret alene omfatter krav i henhold til overenskomsten. Organisationerne er bemyndiget til på deres medlemmers vegne at forhandle alle krav, herunder de lovbestemte. Det var ikke nødvendigt for at gennemføre afskedigelsen, at der forelå dokumentation for klagers accept af, at afskedigelsen var saglig. Klager var under hele forløbet repræsenteret af sin faglige organisation, som gav udtryk for, at afskedigelsen var saglig. Det var en fejl, at fristen for bemærkninger i brev om påtænkt afskedigelse var fastsat til den 25. maj 2013. Der skulle have stået den 25. februar 2013, da den normale frist i afskedigelsessager er cirka 14 dage, hvilket er almindelig kendt. Klagen bør derfor afvises af Ligebehandlingsnævnet. Hvis klagen ikke afvises, bør indklagede frifindes. Klager har ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager kan ikke være handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, da der ifølge klager gik lang tid, før hun selv opdagede, at hun var syg, hvilket var årsagen til, at anmeldelsen til Arbejdsskadestyrelsen først skete meget sent. Hvis klager ikke selv vidste, at hun var syg, havde indklagede heller ikke mulighed for at vide, at hun var syg og eventuelt havde et handicap. Indklagede var ikke på afskedigelsestidspunktet vidende om, hvad klager fejlede ud over, at hun ikke kunne varetage sin stilling, og at der var udsigt til en lang sygemelding. Klager oplyste ikke ved ansættelsen indklagede om sine psykiske problemstillinger fra det tidligere ansættelsesforhold, herunder at hun havde været udsat for to overfald. De lægelige bilag i sagen viser, at klager tilbageholdt oplysninger for ansættelsesudvalget. Klager burde af egen drift i henhold til helbredsoplysningsloven have oplyst indklagede om, at hun havde symptomer på en sygdom, som ville have en væsentlig betydning for hendes arbejdsdygtighed i forhold til arbejdet for indklagede. Ved ansættelsessamtalen blev klager oplyst om institutionen og dens beboere, herunder at nogle beboere kunne være udadreagerende, og hun blev spurgt, om der var særlige hensyn vedrørende hende, som indklagede skulle være opmærksom på. Dette benægtede klager. Indklagede oplyste, at institutionen arbejdede med konflikthåndtering. Klager blev spurgt, om hun havde erfaring med dette fra tidligere, hvilket hun bekræftede, da hun havde arbejdet i en lignende institution. Klager spurgte, om der forekom magtanvendelse og fik oplyst, at det kunne forekomme, men kun ganske få gange om året. I en lang periode i 2012 oplyste klager, at sygefraværet skyldtes rygsmerter. Først den 20. september 2012 oplyste klager, at hun var meget syg på grund af oplevelser og erfaringer fra den tidligere ansættelse. Klager oplyste, at hun havde pådraget sig en psykisk lidelse i form af en spiseforstyrrelse, og at hun var anbefalet et længere behandlingsforløb. Det blev herefter aftalt, at klager blev sygemeldt i forbindelse hermed. Indklagede havde heller ikke kendskab til lægeerklæring af 28. september 2012, hvori lægen vurderede, at klager havde posttraumatisk stresslignende symptomer. Indklagede kan konstatere, at lægen vurderede, at det var uvist, om klager var arbejdsdygtig. Klager oplyste ikke indklagede om lægens vurdering af klagers arbejdsdygtighed. Dette er først kommet til indklagedes kendskab i forbindelse med nærværende sag ved Ligebehandlingsnævnet. Indklagede var derfor ikke vidende om, at klager skulle være diagnosticeret med en lidelse, som kunne betegnes som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Den psykiske lidelse, som klager omtalte på mødet den 20. september 2012, var den spiseforstyrrelse, som hun skulle i behandling for. Klager blev ikke arbejdsdygtig igen, mens hun var ansat i kommunen. Det kan ikke kræves, at lederen spurgte mere ind til, hvad klager fejlede, da en arbejdsgiver ikke må spørge til en sygemeldt medarbejders diagnose. Arbejdsskadestyrelsens afgørelser er truffet efter afskedigelsen, ligesom den speciallægeerklæring, der lå til grund for Arbejdsskadestyrelsens afgørelser, er modtaget i Arbejdsskadestyrelsen efter afskedigelsen. Diagnosen PTSD er således først stillet efter, at klager blev opsagt. Det er først, da sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet, at klager har givet udtryk for, at hun har et handicap. Det er indklagedes opfattelse, at klagers funktionsbegrænsning på tidspunktet for afskedigelsen kun havde været til stede i to måneder, når man regner fra det tidspunkt, hvor klager genoptog arbejdet den 21. december 2012. Forud for dette tidspunkt vedrørte sygeperioderne rygsmerter og behandling for spiseforstyrrelse. Der har således ikke været tale om en begrænsning af lang varighed. Indklagede er uforstående over for klagers henvisning til trivselsproblemerne i institutionen. Indklagede henviser til, at de tilsynsførende ikke oplevede eller blev præsenteret for forhold, der gav anledning til påbud eller henstillinger. De mange klager fra pårørende vedrørte alene forhold i et hus, som klager ikke var tilknyttet. Uanset om der skulle have været trivselsproblemer, at lederen er fratrådt, og at der er tilknyttet en trivselskonsulent, så er det på ingen måde medvirkende til, at klager skulle være omfattet af handicapbegrebet på afskedigelsestidspunktet. Det vil i arbejdet på en psykiatriinstitution som indklagedes være konfliktfyldte miljøer, da beboerne ikke altid handler hensigtsmæssigt eller forudsigeligt. Det er dog ikke korrekt, at klager dagligt var udsat for fysisk og psykisk vold. Der blev løbende arbejdet med at forbedre arbejdsmiljøet. Det er indklagedes opfattelse, at klager på afskedigelsestidspunktet var syg på grund af oplevelserne fra det tidligere ansættelsesforhold, hvilket også fremgår af referatet fra mødet den 20. september 2012. Nedsat arbejdstid kan efter EU-domstolens praksis anses for at være en passende foranstaltning, som arbejdsgiver er forpligtet til at træffe for at sikre en person med handicap fortsat beskæftigelse. Det taler dog ikke i sig selv for, at klager skulle være omfattet af handicapbegrebet. Hvis nævnet kommer frem til, at klager har et handicap forskelsbehandlingslovens forstand, er det indklagedes opfattelse, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Handicap indgik ikke som kriterie ved afskedigelsen. Klager var ikke længere kompetent, egnet og disponibel til at varetage sin stilling, og der var ikke mulighed for at iværksætte hensigtsmæssige foranstaltninger. Afskedigelsen skete på baggrund af fraværssamtalen mellem klager og institutionslederen den 6. februar 2013. Lederen indkaldte til mødet, da klager ikke var mødt på sine vagter i uge 49 og 50, og da hun sygemeldte sig på ny den 24. januar 2013. Lederen var derfor i tvivl, om klager var klar til at genoptage arbejdet. Det var ikke på forhånd bestemt, at der var tale om en afskedigelsessamtale. Det udviklede sig hertil, da klager gav udtryk for, at hun ikke magtede at vende tilbage til stillingen som socialpædagog, og da der var udsigt til en lang sygemelding. På denne baggrund besluttede ledelsen at indstille klager til påtænkt afskedigelse. Hvis klager havde oplyst på mødet, at hun kunne genoptage arbejdet, var der blevet udfærdiget en plan for genoptagelse, herunder hvilke hensyn, der skulle tages til klager. Indklagede afviser, at klager på tidspunktet for afskedigelsen var indstillet på at fortsætte sin ansættelse som socialpædagog. Klager gav ved samtalen udtryk for, at hun ikke magtede at vende tilbage til sin stilling som socialpædagog, og at der var udsigt til en lang sygemelding. Hun var vidende om fra psykologen, at det kunne have den konsekvens, at hun måtte forlade pædagogfaget. Klager oplyste, at hun var anbefalet at genoptage behandlingsopholdet i seks uger, og at hun var præget af angst. Det er således ikke korrekt, at det var lederens egen vurdering, at klager ikke var stærk nok til at vende tilbage til arbejdet. Klagers faglige organisation deltog i mødet som bisidder. På mødet den 6. februar 2013 spurgte klager og klagers faglige organisation alene ind til muligheden for jobrotation i institutionen eventuelt til køkken og rengøring, rokering til andet hus eller eventuelt jobrotation i hele kommunen. Dagen efter samtalen blev referatet sendt til klager, og det afvises derfor, at klager først så referatet længe efter afskedigelsen. Klagers faglige organisation kunne have gjort klager opmærksom på muligheden for at indsende kommentarer til referatet. Der var også mulighed for at komme med indsigelse mod referatet i forbindelse med forhandlingsmødet den 7. marts 2013, hvilket ikke skete. Det fremgår af Arbejdsskadestyrelsens afgørelser om tab af erhvervsevne, at klager umiddelbart ikke kunne vende tilbage til samme type arbejde. Med samme type arbejde må formodes at menes socialpædagogstillinger. Dette støtter institutionslederens vurdering af, at klager ikke var stærk nok til at genoptage arbejdet som socialpædagog. Da klager ikke var indstillet på at forblive i sin ansættelse, havde indklagede ikke mulighed for at iværksætte passende foranstaltninger for at sikre klagers fortsatte tilknytning til arbejdsstedet. Klager fremkom først med forslag til afhjælpningsforanstaltninger, herunder nedsat arbejdstid, efter afskedigelsen og efter, at hun var blevet diagnosticeret med PTSD. Indklagede kan som arbejdsgiver ikke bevillige en § 56-aftale eller et fleksjob. Dette er op til bopælskommunen. Det forhold, at der ikke blev indgået en § 56-aftale, er ikke det samme som, at indklagedes tilsagn blev trukket tilbage. Institutionslederen underskrev aftalepapirerne og returnerede dem til klager. Lederen sendte aftalen til en sagsbehandler i bopælskommunen og fik af klager oplyst, at aftalen var godkendt. Lederen gjorde herefter den 24. og 25. september 2012 en administrativ medarbejder opmærksom på, at papirerne omkring aftalen ville komme snarest. Indklagede ved ikke, om den fejl, der førte til, at aftalen aldrig kom på plads, lå hos bopælskommunen. Aftalen blev indgået i september 2012, og klager blev påtænkt opsagt i februar 2013. Det er derfor ikke korrekt, at klager blev opsagt få dage efter, at aftalen blev indgået. En § 56-aftale betyder, at arbejdsgiver har mulighed for at få sygedagpengerefusion fra første sygedag fra bopælskommunen. Selvom aftalen var indgået, ville det ikke have ændret på, at klager på mødet den 6. februar 2013 oplyste, at hun ikke ville kunne vende tilbage til stillingen som socialpædagog. Indklagede er ikke forpligtet til at omplacere ud over overenskomstområdet, men valgte alligevel at undersøge, om der var mulighed for at omplacere klager. Klager var ansat som socialpædagog, og det var ikke muligt med en jobrotation til en anden type stilling i køkken eller rengøring eller flytte klager til et andet hus. Rengøringen blev varetaget af pædagogerne sammen med beboerne og af en rengøringsassistent, som færdedes blandt beboerne. Der er således tale om en opgave, hvor der ville være risiko for konflikter med beboerne, ligesom der var konfliktfyldte miljøer i alle institutionens seks huse. I køkkenet var der behov for en medarbejder, der var vant til at arbejde i et køkken. Derudover var der også her risiko for konflikter med beboerne. Det var ikke et grundvilkår ved ansættelse i institutionen, at man måtte forvente vold. I en psykiatriinstitution ville der imidlertid være konfliktfyldte miljøer af den ene eller anden slags i mere eller mindre grad. Dette var klager vidende om, da hun tidligere har arbejdet på tilsvarende institutioner, og da hun blev gjort opmærksom på det ved ansættelsessamtalen. Der var derudover ingen ledige stillinger i køkkenet eller i rengøringen i institutionen eller i kommunen. Indklagede har løbende personer i jobprøvning i blandt andet køkkenet. Der er imidlertid tale om midlertidige jobafklarings/jobprøvningsforløb, som indklagede som arbejdsgiver er forpligtet til at stille til rådighed for jobcenteret. Det kan ikke sammenlignes med en varig ændring af klagers stilling fra socialpædagog til eksempelvis køkkenmedarbejder. Den 6. februar 2013 var der ingen ledige pædagogstillinger i kommunen, og det var derfor ikke muligt at omplacere klager til en anden pædagogstilling. Ledelsen støttede hele tiden op om klagers behov for behandling. Indklagede er uforstående over for, at klager skulle have ønsket støtte til psykolog. Dette har klager ikke tidligere givet udtryk for over for indklagede. Forslaget om fritstilling ville hverken sikre fortsat fastholdelse eller en hensigtsmæssig foranstaltning. Da klager således gav udtryk for, at hun ikke kunne vende tilbage til sin stilling som socialpædagog, og da det ikke var muligt med en anden ansættelse, var det ikke på det tidspunkt relevant at drøfte, hvor mange timer klager var i stand til at arbejde i en anden socialpædagogstilling. Indklagede kan ikke kommentere på klagers angivelse af, at indklagede ikke overholdt egen personalepolitik, da klager ikke har uddybet sin påstand nærmere. Indklagede afviser dog, at personalepolitikken ikke er overholdt. Der blev således løbende afholdt sygefraværssamtaler både telefonisk og ved personligt fremmøde. Ifølge retningslinjerne i personalepolitikken er der alene pligt til for indklagede at undersøge mulighederne for omplacering, hvis der er tale om organisationsændringer med nedlæggelse af stillinger, nedlæggelse af arbejdspladser/lukning af institutioner, kapacitetsmæssige personaletilpasninger og budgetmæssige besparelser med deraf følgende personalereduktion. Retningslinjerne anvendes ikke, når det er medarbejderens forhold, der giver anledning til afskedigelse. Af personalepolitiske grunde undersøgte indklagede alligevel, om der skulle være mulighed for omplacering, hvilket der ikke var. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Indklagede og klagers faglige organisation afholdt forhandlingsmøde den 7. marts 2013 i forhold til vilkårene i opsigelsesperioden. Forud for mødet havde den faglige organisation tilkendegivet over for indklagede, at opsigelsen var sket på et sagligt grundlag. Ligebehandlingsnævnet finder ikke, at tilkendegivelsen fra den faglige organisations side eller forhandlingen om vilkårene i opsigelsesperioden afskærer klager fra nu at rejse krav om godtgørelse for opsigelse i strid med forskelsbehandlingsloven. Der er ved vurderingen heraf særligt lagt vægt på, at der ikke mellem parterne var drøftet eventuelle krav i henhold til forskelsbehandlingsloven. Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiver derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, som havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ved vurderingen af, om klager havde et handicap på afskedigelsestidspunktet, er det uden betydning, om indklagede vidste eller burde vide, om klagers sygdom havde medført et handicap. Klager var udsat for to overfald på sin tidligere arbejdsplads i september 2011 og januar 2012. Hun fik i den forbindelse psykiske symptomer, som blandt andet manifesterede sig i en spiseforstyrrelse, som klager var i behandling for i efteråret 2012. Klager havde ifølge den for nævnet fremlagte lægelige dokumentation fortsat psykiske symptomer på tidspunktet for afskedigelsen, hvor hun havde været sygemeldt på ny i cirka to uger. På tidspunktet for afskedigelsen var klager diagnosticeret med uspecificeret belastningsreaktion. Efterfølgende har klager fået stillet diagnosen posttraumatisk belastningsreaktion. På tidspunktet for afskedigelsen havde klager haft psykiske symptomer i mere eller mindre grad gennem mere end et år, ligesom hun på tidspunktet for den psykiatriske speciallægeerklæring var betydeligt præget af sygdommen og let kunne blive retraumatiseret ved udsættelse for oplevelser svarende til de arbejdsmæssige belastninger, som hun havde været udsat for. Klagers psykiske symptomer medførte vanskeligheder ved at arbejde som socialpædagog, hvor der var risiko for konfliktfyldte miljøer. På denne baggrund havde eller måtte klager på afskedigelsestidspunktet anses for at få sådanne langvarige indskrænkninger i sine muligheder for at varetage sit arbejde, at hendes sygdom måtte anses for at være et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det er en forudsætning for, at indklagede kan anses for at have tilsidesat forpligtelsen til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af klagers konkrete behov, at indklagede vidste eller burde vide, at klager på afskedigelsestidspunktet måtte anses for at have et handicap. Det fremgår af referatet af 20. september 2012, at klager oplyste sin leder om, at hun havde en psykisk lidelse, som hun skulle i behandling for. Hun oplyste også, at hun var præget af et belastet arbejdsmiljø på den tidligere arbejdsplads. Klager og indklagede aftalte, at klager skulle anmode om en § 56-aftale. Derudover oplyste klager på mødet den 6. februar 2013, at hun led af angst, at hun var anbefalet et yderligere behandlingsforløb varende seks uger, og at hun var præget af de konfliktfyldte miljøer på arbejdspladsen. Derudover fremgår det af brevet om påtænkt afskedigelse, at klager ville være sygemeldt i længere tid. Det er derfor nævnets vurdering, at indklagede i alt fald burde have vidst, at klager havde en sygdom, som kunne udgøre et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det forhold, at klager ikke af indklagede blev anmodet om en mulighedserklæring fra egen læge, og at klager ikke af egen drift fremsendte de foreliggende lægejournaler til indklagede, kan ikke føre til en anden vurdering. Forbuddet mod forskelsbehandling kræver ikke fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældende stilling med de eventuelt påkrævede tilpasninger. Sådanne tilpasninger kan være tilpassede arbejdsmønstre og opgavefordeling, nedsættelse af arbejdstid mv. Det var efter det oplyste aftalt mellem klager og indklagede, at klager skulle genoptage arbejdet efter behandlingsforløbet i efteråret 2012 med få timer om ugen uden for normering med ikke-borgerrelaterede opgaver. Klager blev kort efter sygemeldt på ny og var fortsat sygemeldt på afskedigelsestidspunktet, da hun ikke kunne arbejde i et konfliktfyldt miljø. Parterne er enige om, at et konfliktfyldt miljø ikke kunne undgås i det hus, som klager var tilknyttet. Ifølge indklagede kunne konfliktfyldte miljøer heller ikke undgås i andre huse eller inden for andre arbejdsområder i institutionen. Det ville være vanskeligt for klager at varetage sit arbejde, uanset om klager blev tilbudt nedsat arbejdstid, om der kunne indgås en § 56-aftale og uanset andre tilpasninger i forhold til klagers stilling som socialpædagog. Klager var på denne baggrund ikke egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling som socialpædagog. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2015-6810-02715>

Versioner

1. 2016-03-05