Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9149@2016-03-05/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnet afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J. nr. 2015-6810-06077 En portør var udsat for en ulykke, hvor han faldt ned fra et loft og pådrog sig en ustabil fraktur i lænderyggen. Han var efterfølgende sygemeldt i ca. fem måneder, hvorefter han gradvist genoptog arbejdet. Efter at portøren var nået op på fuld tid, blev han sygemeldt igen på grund af rygsmerter. Han genoptog arbejdet med skånehensyn, men blev efterfølgende opsagt. Ligebehandlingsnævnet fandt, at portøren havde et handicap, og at han på grund af dette ikke længere kunne udføre de væsentlige funktioner i sit arbejde som portør. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sin stilling som portør. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven i forbindelse med opsigelsen af klager. Sagsfremstilling Klager blev ansat som vaskerimedhjælper ved et sygehus den 1. november 1984. Han tiltrådte den 1. januar 1987 en stilling som portør. På baggrund af kommunalreformen overgik klagers arbejdssted den 1. januar 2007 til indklagede region. Den 31. oktober 2012 faldt klager 3½ meter ned fra et loft. Han pådrog sig en ustabil fraktur i lænderyggen svarende til niveau L1-L3, hvilket medførte operation. Han fik desuden smerter i højre håndled. Klager var efterfølgende sygemeldt og deltog i et genoptræningsforløb. Den 6. februar 2013 blev der afholdt omsorgssamtale mellem klager og indklagede. Ved brev af 18. marts 2013 fik klager indklagedes plan for genoptagelse af arbejdet. Han begyndte at arbejde den 25. marts 2013 og genoptog arbejdet fuldt ud den 22. april 2013. Den 8. maj 2013 fik klager smerter i ryggen og måtte sygemelde sig. Der blev den 31. maj 2013 udarbejdet en mulighedserklæring, hvoraf det fremgår, at klager havde ryggener efter en brækket ryg, og at han ikke kunne varetage jobbet. Af klagers læges attestering af 13. juni 2013 fremgår det, at klager ikke var fuldt uarbejdsdygtig, idet han ville kunne varetage delvist portør arbejde, hvorfor dagarbejde blev anbefalet. Det fremgår, at tunge løft og hjertemassage burde undgås i de næste to måneder. Klager genoptog den 16. juni 2013 sit arbejde i dagvagt. Han skulle ifølge referat fra omsorgssamtale 18. juni 2013 varetage indsamlingen af klinisk risikoaffald og pap fra afdelingerne indtil den 1. juli 2013, hvor han skulle afvikle ferie. Efter ferien skulle det videre forløb aftales. Der blev den 15. august 2013 udarbejdet endnu en mulighedserklæring, hvoraf det fremgår, at klager ikke kunne varetage sit arbejde 100 procent på grund af smerter, og at han fortsat skulle have opgaver uden belastning af ryggen. Det fremgår af lægens attestering hertil af 21. august 2013, at klager skulle undgå natarbejde/aftenarbejde og hjertemassage og andre rygbelastende funktioner, indtil MR af ryggen forelå. Varigheden heraf vurderede lægen til to måneder. Det fremgår af journalnotat af 21. august 2013 fra ortopædkirurgisk ambulatorium, at klager siden faldet havde haft smerter i højre håndled dels ved belastning og også i hvile. Røntgenundersøgelse af højre håndled viste en scaphoideum fraktur med pseudoartrose. Den 21. august 2013 skrev souschef A en mail til juridisk konsulent B, hvori han beskrev klagers sygdomsforløb. Han skrev desuden, at: ". . . Umiddelbart ser jeg desværre ikke at [klager] har nogen tidshorisont for genoptagelse af jobbet p.t., hvorfor en uansøgt afskedigelse må overvejes? ? . . . ." Mailen blev den 22. august 2013 besvaret af Driftschef C, som blandt andet skrev: "Tag fat i [B] og aftal forløbet i denne sag. Vi går efter en afskedigelse" Klager blev i brev af 23. august 2013 indkaldt til tjenstlig samtale den 28. august 2013, hvor indklagede ønskede at drøfte klagers længerevarende sygefravær, klagers daværende genoptagelse af arbejdet med skånehensyn, klagers muligheder for at genoptage arbejdet fuldt ud inden for nærmeste fremtid og ansættelsesretlige konsekvenser. Klager havde TR suppleant D og E fra sin faglige organisation med til mødet. Det fremgår af referat fra mødet, at ledelsen, på baggrund af klagers lange fravær og den lange udsigt til, at han kunne vende fuldt ud tilbage til sin stilling, vurderede, at driften ikke længere kunne bære, at klager ikke kunne varetage stillingen fuldt ud. Klager oplyste på mødet, at der ikke var nogen ændring i hans situation. Han oplyste også, at han skulle opereres i håndleddet, hvorefter han ville være uarbejdsdygtig i otte uger. Klagers faglige organisation oplyste, at der var flere tiltag, som regionen kunne iværksætte og nævnte blandt andet en § 56-aftale, personlig assistent, omplacering og fastholdelsespraktik. Indklagede forklarede, at forskellige tiltag med henblik på fastholdelse af medarbejdere altid blev overvejet, når der var tale om sygdom og tilskadekomst, men at indklagede ikke vurderede, at de nævnte tiltag var relevante i forhold til klager. En § 56-aftale er relevant i situationer, hvor en medarbejder i kortere eller længere tid vil have mere sygefravær på grund af sin lidelse, og arbejdsgiveren opnår med aftalen refusion for fraværet fra første dag. I klagers tilfælde var der tale om, at han ikke kunne varetage sine opgaver fuldt ud, når han var på arbejde. En personlig assistent kan være hensigtsmæssig i situationer, hvor en medarbejder grundet handicap ikke fuldt ud selv kan varetage sit arbejde. I klagers situation ville der være tale om, at en assistent skulle udføre de basisopgaver (tunge løft, hjertemassage osv.), der var i stillingen og ikke blot skulle yde assistance, der kunne hjælpe klager til at varetage sine opgaver. Det fremgår videre af referatet, at indklagede havde overvejet omplacering og fastholdelsespraktik, men at der ikke var stillinger, hvor klager kunne indgå med de skånebehov, han havde. På klagers spørgsmål om, hvorfor det ikke var muligt, at han kunne køre gult affald, meddelte indklagede, at denne opgave ikke udfyldte en hel stilling, og at der også i den opgave ville forekomme tunge løft. Indklagede oplyste også, at det var korrekt, at klager enkelte gange på grund af personalemangel var blevet bedt om at tage en aftenvagt. Klagers forbund anførte, at indklagede ikke benyttede principperne for fastholdelse i deres egen politik. Endvidere blev der spurgt til, hvorfor jobcenteret ikke havde været inddraget i et fastholdelsesforløb. Indklagede oplyste, at de havde opfyldt deres principper for fastholdelse og henviste til gennemgangen af de muligheder, der havde været overvejet. De oplyste også, at jobcenteret ikke var inddraget i klagers sag, dels fordi klager ikke havde stået som sygemeldt siden 16. juni 2013, og dels fordi hans skånebehov drejede sig om ændrede opgaver og arbejdstidsplacering. I sådanne tilfælde blev jobcenteret ikke orienteret om fravær eller lignende. Inddragelse af jobcenteret i en sådan situation måtte ske ved kontakt fra medarbejderen selv eller fra dennes faglige organisation. Indklagede fandt heller ikke en uddannelse til serviceassistent relevant, da både uddannelsen og arbejdet ikke imødekom de skånebehov, klager havde. Indklagede orienterede klager om, at han ville blive indstillet til afskedigelse på baggrund af sit sygefravær samt den manglende udsigt til, at han kunne genoptage sit arbejde fuldt ud. Den 30. august 2013 sendte indklagede en høringsskrivelse om påtænkt afskedigelse til klager. Den 11. september 2013 sendte chefportør F et kort referat af et møde mellem F og klager, hvoraf det fremgik, at der var et voldsomt pres på varemodtagelsen, hvorfor indklagede var nødsaget til midlertidigt at indsætte en supplerende ydelse til at understøtte ressourcerne i varemodtagelsen. Muligheden for, at klager kunne understøtte i varemodtagelsen i form af modtagelse, udbringning, registrering og hensættelse på lager, blev drøftet. Det fremgik videre, at det var vigtigt, at klager benyttede de tekniske hjælpemidler og tog alle nødvendige forholdsregler under skyldig hensyntagen til sit håndled og sin ryg. Den 11. september 2013 sendte klagers fagforbund klagers bemærkninger til den påtænkte opsigelse, og det fremgik heraf blandt andet, at han ikke oplevede, at han udførte arbejdet som portør som et skånejob. Han var raskmeldt på fuldt timetal, og det eneste skånehensyn, han efterlyste, var friholdelse for aften og nattevagter. Forbundet oplyste samtidig, at de ønskede en forhandling. Der blev holdt forhandlingsmøde den 18. september 2013, hvor klagers fagforbund og indklagede deltog. Det fremgår af mødereferatet, at forbundet undrede sig over, at klager aktuelt var tildelt opgaver i varemodtagelsen, og de opfordrede til, at disse opgaver blev gjort permanente. Indklagede henviste til, at arbejdet midlertidigt var særligt tilrettelagt af hensyn til de af lægen påbudte skånebehov. Der kunne på mødet ikke opnås enighed mellem parterne. Det fremgår af journalnotat af 17. september 2013 fra et sygehus, at klager oplyste, at det gik bedre med hans rygproblematik. Han kunne klare noget af sit arbejde dvs. nogle timer hver dag. Det fremgår videre, at muligheden for en kileosteotomi over det frakturerede niveau skulle diskuteres med klager, og at chancerne for, at hans smerter herved blev bedre, var måske maksimalt 70 procent. Klager oplyste, at han mente at mærke en spontan bedring af sin problematik de sidste par måneder. Ved brev af 19. september 2013 blev klager opsagt fra sin stilling til fratræden den 31. marts 2014. Begrundelsen for opsigelsen var klagers forudgående langvarige sygefravær, den manglende udsigt til, at han fuldt ud kunne vende tilbage til sin stilling som portør, og den betydning dette havde for driften og tilrettelæggelsen af samme hos indklagede. Der blev i brevet henvist til, at klager ved samtalen den 28. august 2013 havde tilkendegivet, at der ikke var nogen ændringer i hans situation, og at han fortsat ikke kunne give et perspektiv for sin genoptagelse af arbejdet fuldt ud. Det fremgik videre, at indklagede i høringsperioden havde undersøgt, om der var mulighed for at omplacere klager til en anden stilling, hvor det driftsmæssigt kunne lade sig gøre at tilgodese de relevante skånehensyn. Det var imidlertid ikke muligt at etablere en sådan stilling. Den 28. oktober 2013 blev der igen afholdt et forhandlingsmøde mellem indklagede og klagers fagforbund, hvor forbundet gjorde gældende, at indklagede ikke havde gjort nok for at fastholde klager i arbejde enten ved at bibeholde ham i hans daværende stilling eller ved at omplacere ham til en anden stilling. Den 11. december 2013 blev der afholdt en omsorgssamtale som opfølgning på klagers håndledsoperation og en drøftelse af klagers mulighed for en genoptagelse af arbejdet som portør i opsigelsesperioden. Det fremgår af referat herfra, at det ved udarbejdelse af mulighedserklæring skulle søges afklaret, om klager kunne udføre opgaverne som portør. Der er den 11. december 2013 udarbejdet en mulighedserklæring, hvoraf det fremgår, at klager havde funktionsbegrænsninger i forhold til ryg og håndled. Af klagers læges attestering af 27. januar 2014 til erklæringen fremgår, at klager på grund af sin ryglidelse ikke kunne påtage sig tungt rygbelastende arbejde, og varigheden heraf angives som uvist. Der blev den 18. december 2013 endnu engang afholdt forhandlingsmøde, uden at enighed kunne opnås. Indklagede skrev således i mail af 28. januar 2014 til forbundet, at regionen ikke havde overtrådt forskelsbehandlingsloven, uanset om der var tale om et handicap. Det fremgik videre, at klager ikke kunne varetage sine kerneopgaver i stillingen som portør, og at indklagede ikke var forpligtet til at afhjælpe skånebehov, der reelt gik ud på at sætte andre til at udføre kerneopgaver, der ligger i stillingen som portør. På et møde den 28. januar 2014 mellem F og klager var der ifølge referat fra mødet på baggrund af lægens attestering af 27. januar 2014 enighed om, at klager skulle indgå i en afløserfunktion indtil sin fratrædelse i uge 13 i 2014. Den 29. januar 2014 er der lavet en afløserplan for klager for resten af opsigelsesperioden i postafdelingen, varemodtagelsen og centraldepotet. Klager tiltrådte den 1. april 2014 en stilling som servicemedarbejder i en sportshal. Der var i april og maj 2014 korrespondance mellem klagers advokat og indklagede, hvor indklagede fastholdt, at de ikke havde handlet i strid med forskelsbehandlingsloven, og muligheden for forlig blev afvist. Sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet ved klagers brev af 29. januar 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at opsigelsen var udtryk for direkte diskrimination som følge af handicap. Han ønsker derfor en godtgørelse. En portørs kerneopgave er at køre frem og tilbage med senge og trække/skubbe patienter frem og tilbage fra operationsbordet. Endvidere er det også portører, der arbejder i posten, depotet, med medicinkørsel, varemodtagelse og som piccoline/piccolo. Da klager vendte tilbage fra sygeorlov, forsøgte han at arbejde på lige fod med alle andre medarbejdere, idet han fornemmede, at han ville blive afskediget, hvis han ikke kunne arbejde fuldt ud. På grund af den manglende kompensation fra indklagedes side blev han hurtigere ramt af overanstrengelse og skader på ryggen, og arbejdsgiver kvitterede med at afskedige ham. Klager blev i forbindelse med sygemeldingen den 8. maj 2013 indstillet til CT-skanning, da der var mistanke om, at der var opstået en diskusprolaps ved operationsstedet i ryggen. Klager blev tilbudt en ny operation, men det var et højrisiko indgreb, da der var fare for at skade indre organer og beskadige nerver. Klager har tidligere fået indsat en ny hjerteklap, og der er derved risiko for følgevirkninger ved en operation. Klager genoptog den 18. juni 2013 arbejdet i dagvagter, da der var flere medarbejdere på arbejde, som kunne hjælpe med løft og lignende. På trods af at klager ikke kunne arbejde fuldt ud som tidligere, kunne han godt have vendt tilbage til sin stilling som portør med skånehensyn enten ved en personlig assistent, nedsat arbejdstid, omlægning til fast dagvagt eller ved omplacering til posten eller depotarbejde arbejde på lige fod med de andre medarbejdere. I opsigelsesperioden arbejdede klager upåklageligt i både posten og depotet. Mens klager arbejdede i posten, døde en af klagers kolleger, der også var ansat som portør i posten. Selvom det var nærliggende, at klager overtog kollegaens stilling, som tilgodeså de skånehensyn, klager efterlyste, blev stillingen af uforståelige årsager tilbudt en ansat ved et andet sygehus i regionen. Der blev desuden opslået tre stillinger som portør på klagers arbejdssted under hans opsigelsesvarsel. Da han spurgte, om han måtte søge en af stillingerne, fik han oplyst, at det måtte han godt, men at han på grund af sine rygproblemer ikke ville få tilbudt en af stillingerne. Det er indlysende, at generne ved at have en medarbejder med et handicap ansat var den eneste grund til, at indklagede efter knap 30 års ansættelse ikke længere ønskede at have klager ansat. På trods af at indklagede var fuldt bekendt med klagers vanskelige situation og hans deraf følgende behov for skånehensyn for at kunne bestride stillingen som portør, ønskede indklagede ikke at lave en funktionsbeskrivelse for en fastholdelse. Klagers forbund påpegede ved den tjenstlige samtale den 28. august 2013, at indklagede ikke havde benyttet principperne for fastholdelse i henhold til deres egen fastholdelsespolitik. Det fremgår blandt andet heraf, at formålet er at fastholde medarbejderen og undersøge mulighederne for ændringer i jobindhold, arbejdsgange mv. samt at undersøge mulighederne for at etablere jobs på særlige vilkår herunder fleksjob, socialt kapitel mv. Endvidere blev jobcenteret ikke inddraget i et fastholdelsesforløb. Klager tilkendegav på mødet, at han var indstillet på alt for at sikre fastholdelse. Klagers stilling blev ikke nedlagt, og der blev endvidere ikke foretaget arbejdsprøvning, som ellers kunne være brugt til en kortlægning af, om klager kunne omplaceres til andre stillinger i indklagede. I perioden efter ulykken og indtil F blev ansat, udførte klager opgaver som "hvid portør" i form af varemodtagelse i Fys samt kørsel med patienter fra G1 til Fys og assisterede patienter. F meddelte kort tid efter sin ansættelse, at klagers opgaver var for belastende for ryggen, og at han skulle lave noget andet. Klager stod uforstående over for udmeldingen, da han ikke havde haft yderligere gener på grund af opgaverne. På trods af travlhed havde han altid mulighed for at få hjælp, og i praksis var der stor forståelse for at hjælpe hinanden handicap eller ej. Klager udførte efter ulykken desuden opgaver som "blå portør" i form af madvognskørsel, indsamling af affald og pap, indsamling af klinisk- og risikoaffald, transport af rene og urene senge og medicinudbringning. Klager fastholder, at han var kompetent, egnet og disponibel, og at han kunne varetage de centrale funktioner i stillingen blot med enkelte skånehensyn, hvorfor præmis 57 i Ring og Werge-dommen ikke finder anvendelse. Der var mange opgaver med tunge løft, og der var derfor altid mindst to portører og diverse hjælpeforanstaltninger til at foretage de tunge løft. I de 30 år klager har været ansat som portør, har han aldrig hørt om eller selv været udsat for utilsigtet adfærd, som nødvendiggjorde en ændret arbejdsstilling, da de altid var to portører til at supplere hinanden. Det er korrekt, at klagers læge frarådede klager at deltage i hjertemassage, men som det fremgår af attesteringen af 21. august 2013 til mulighedserklæring af 15. august 2013, var det kun, indtil MR af ryggen forelå. Derfor deltog klager i hjertestopkursus i efteråret 2013 og gennemførte kurset uden problemer. Klager bestrider, at det ikke var muligt at tilrettelægge arbejdet på en måde, der gjorde det muligt for indklagede at bibeholde klagers ansættelsesforhold, hvilket klager beviste ved fortsat at arbejde ihærdigt i hele opsigelsesperioden. Indklagede har derfor ikke opfyldt sin pligt til at træffe foranstaltninger, som må anses som hensigtsmæssige for at give klager adgang til at udøve beskæftigelse. Klager bestrider, at omplaceringspligten kun strækker sig til forholdene på afskedigelsestidspunktet. Det fremgår af UfR 2014.2949V, at indklagede har en udvidet forpligtelse til at forsøge at omplacere en beskyttet medarbejder i hele opsigelsesperioden. Landretten fandt, at omplaceringspligten omfattede hele uddannelsesinstitutionen og ikke blot den afdeling, som lønmodtageren havde været ansat i. Det blev lagt til grund, at arbejdsgiveren havde forsøgt at omplacere lønmodtageren før beslutningen om, hvem der skulle afskediges var blevet truffet, og før arbejdsgiveren var bekendt med, at lønmodtageren var gravid, men at det ikke herefter var forsøgt at omplacere lønmodtageren. Efter opsigelsen havde der været en ledig stilling, som passede til lønmodtagerens uddannelse. Landsretten fandt, at arbejdsgiveren havde været forpligtet til at søge lønmodtageren omplaceret i denne stilling, og at arbejdsgiveren på baggrund heraf ikke havde ført bevis for, at afskedigelsen af lønmodtageren og den manglende omplacering var uden sammenhæng med graviditeten. Der var ledige stillinger som portør, som klager med god vilje fra arbejdsgivers side kunne have bestridt med enkelte skånehensyn. Det fremgår desuden af Københavns Byrets dom af 20. marts 2015, at en virksomhed har pligt til at forsøge at omplacere medarbejdere på barselsorlov i hele medarbejderens opsigelsesperiode, og at denne pligt også består, selvom omplaceringen forudsætter, at medarbejderen skal oplæres i det nye arbejde. I sager om diskrimination ophører omplaceringspligten således ikke på afskedigelsestidspunktet, men består, indtil medarbejderen fratræder. Klager ville med en oplæring og enkelte skånehensyn kunne bestride stillingen ved vareindleveringen. Det er ikke ualmindeligt for dansk ret at sammenligne diskriminationsbeskyttelsen i forskelsbehandlingssager og ligebehandlingssager, jf. UfR 2013.2575H, hvor godtgørelsen i en sag om diskrimination efter forskelsbehandlingsloven blev udmålt efter det samme niveau som i ligebehandlingssager. Klagers afskedigelse var konkret begrundet i sygefravær, som skyldtes hans handicap, hvorfor UfR 2014.3592H ikke kan anvendes i denne sag. Dommen omhandler afskedigelse i forbindelse med besparelser, hvor medarbejderne blev vurderet ud fra en række generelle kriterier, som stillede en konkret medarbejder ringere på grund af handicap. Der var derfor tale om indirekte forskelsbehandling. Højesterets dom af 23. juni 2015, som indklagede henviser til, tager ikke stilling til omplaceringspligt i opsigelsesperioden. Indklagede gør gældende, at klager ikke havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Subsidiært gør indklagede gældende, at opsigelsen ikke var udtryk for ulovlig forskelsbehandling. Det kan ikke på baggrund af det fremlagte materiale konstateres, om klagers tilstand på tidspunktet for opsigelsen var omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven, eller om der var tale om en forbigående tilstand. Afklaringen heraf ville kræve, at der forelå dokumentation for, at der var tale om en funktionsnedsættelse, som ud fra en lægelig vurdering med høj grad af sikkerhed måtte antages at ville bestå i flere år. Der ses ikke i opsigelsesperioden at være indtruffet hverken arbejdsmæssige eller helbredsmæssige forandringer, som kunne gøre fortsat ansættelse mulig. Den 18. juni 2013 aftalte klager med indklagede, at han alene skulle varetage arbejdet med indsamling af klinisk risikoaffald og pap fra afdelingerne. Dette arbejde kunne i en kortere periode tilrettelægges således, at det ikke indebar tunge løft. Efter afholdelse af ferie fortsatte klager med disse begrænsede arbejdsopgaver. Det var planen, at klager pr. den 5. august 2013 på ny skulle indgå i det normale vagtarbejde, men han var ikke i stand til at udføre arbejdet i sædvanligt omfang. Opsigelsen skete med henvisning til, at klager ikke kunne udføre arbejdet som portør. Han var med andre ord ikke disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling. I september 2013 havde klager således været fraværende på grund af sygdom efter uheldet i oktober 2012 i 119 dage, og der var ikke udsigt til, at han ville vende tilbage til arbejdet før efter yderligere ca. 1. måneds sygdom. Indklagede havde ikke mulighed for at tilbyde klager, at han på længere sigt kunne arbejde som portør på vilkår, som kunne imødekomme hans skånebehov. Indklagede har på baggrund af de indhentede mulighedserklæringer tilbudt relevante skånevilkår i en passende periode, men når det herefter konstateres, at arbejdet fortsat ikke kan udføres, har opsigelsen været retmæssig. Indklagede bestrider, at opsigelsen kunne have været afværget ved foranstaltninger som nævnt i forskelsbehandlingsloven. Portørarbejdet er uundgåeligt forbundet med tunge løft. Det fremgår af uddannelsesguiden, at jobbet som portør kræver lyst til og forståelse for at arbejde med mennesker, og at arbejdet desuden kræver en god fysik, da der er mange tunge løft. Portørgruppen på klagers arbejdsplads er på ca. 60 medarbejdere. Heraf arbejder ca. 50 som "hvide portører" (med patientkontakt) og ca. 10 som "blå portører" (med serviceopgaver). Klager var "hvid portør". Det er ikke usædvanligt, at en portør går mellem 15.000 og 25.000 skridt på en otte timers vagt. Arbejdet for de "hvide portører" er tilrettelagt således, at ni portører fast arbejder på dagtjeneste i henholdsvis røntgenafdeling, operationsafdeling, medicinsk afsnit og Fys. og akutsygehuset, som suppleres løbende af øvrige vagtsatte portørressourcer. Arbejdet på disse afdelinger udføres således i en kombination af dagtjeneste i et samspil med de øvrige skiftende vagter og er særligt kendetegnet ved tunge løft og længerevarende fysiske belastninger. De øvrige "hvide portører" arbejder over hele sygehuset under skiftende vagter (dag, aften og nat efter en fastlagt tjenesteplanlægning i fast vagt og afløserrul 24/7). De "hvide portører" skal kunne håndtere patientbefordring i seng eller kørestol. En ordinær hospitalsseng vejer ca. 250 kg. og en bariatrisk ca. 400 kg., hvortil kommer patientens vægt og eventuelt andet udstyr, som er monteret på sengen. Sengetransport er derfor altid forbundet med en fysisk belastning under igangsætning, skub og træk og under selve kørslen med sengene. Dette gælder, selv om sengene i et vist omfang kan transporteres med tekniske hjælpemidler i kælder og tunnel. De skal udføre forflytninger (løft) fra seng, leje, stol og kørestol. Enhver forflytning vil altid være forbundet med en særlig risiko for belastning, idet patienterne kan blive urolige eller udvise en anden form for utilsigtet adfærd, som nødvendiggør en ændret arbejdsstilling. Særligt er der mange forflytninger på operations- og røntgenafdelingerne - ofte af bedøvede patienter, som derved ikke har mulighed for selv at hjælpe til. Herudover er der en række forflytninger, som kan være akutte eller under vanskelige forhold, f.eks. fald ved seng, fald ved toilet og gangarealer, selvhenvendelser til skadestuen, hvor patienten ofte sidder i en bil på parkeringspladsen og skal forflyttes ud af bilen til et leje og transporteres ind på akutsygehuset til videre behandling. De skal assistere under traume- og hjertestopbehandling, idet de indgår i akutsygehusets traume- og hjertestop beredskab. Herunder er det portørernes opgave at udføre hjertelungeredning sammen med det kliniske personale. Portørerne udfører her hjertemassage af en varighed på mellem 30 og 60 min. Hjertestopbehandlingen kan foregå i en seng eller på et leje, men det sker, at der skal udføres hjertestopbehandling på gulvet, hvor patienten er faldet om. Udførelse af hjertemassage er særdeles fysisk krævende. Endelig bringer portørerne medicinsk overvågningsudstyr til afdelingerne og fastgør det på sengene, herunder særligt medicinsk ilt på flaske og trykaflastende topmadrasser. De "blå portører" servicerer akutsygehuset i form af afhentning og udbringning af linned, madvognskørsel, indsamling af affald og pap, transport af rene og urene senge og medicinudbringning. Dette arbejde er fysisk belastende, indebærer kontinuerlige tunge løft og udføres ofte under vanskelige adgangs- og tilkørselsforhold. Arbejdet i posten er arbejde i centraldepotet og vareindleveringen. Arbejdet i vareindleveringen omfatter modtagelse af og omlastning af pakker, som afstedkommer fysisk lagerarbejde i form af tunge løft, lagerlogistik og ikke mindst udbringningen og aflæsningerne til akutsygehusets mange afdelinger via en såkaldt truck. Varemodtagelsen håndterer endvidere lagerfunktioner i IT-systemet herunder kontrol af fragtbreve etc. Årsagen til, at en anden portør end klager blev tilbudt den ledige stilling i vareindleveringen, var, at denne kollega havde varetaget dette arbejde på et andet sygehus og forud herfor havde erfaring fra lagerarbejde i private virksomheder. Indklagede anser det for helt urealistisk, at klager skulle kunne bestride denne stilling. I forhold til de tre stillingsopslag efter opsigelsen, men før klagers fratræden, er det forholdene på opsigelsestidspunktet, som er afgørende for bedømmelsen af sagen, jf. UfR 2002.2026H. Indklagede henviser desuden til Højesterets dom af 23. juni 2015. Den af klager omtalte UfR 2014.2949V er anket til Højesteret. De stillinger, der blev slået op den 17. januar 2014, var sædvanlige portørstillinger. Det var i stillingsopslaget direkte anført, at man forventede, at ansøgeren havde god fysik og godt helbred, ligesom det fremgik, at det drejede sig om tjeneste med skiftende arbejdstider. Indklagede bestrider, at klager kunne magte at udføre arbejdet i en af disse stillinger, som ikke adskilte sig fra andre portørstillinger hverken med hensyn til tunge løft, forflytninger og anden fysisk formåen eller skiftende vagter. Klager anførte i sin ansøgningsskrivelse, at han mente at kunne bestride et job i dagtimerne, og hans ansøgning matchede således ikke stillingsopslaget. I forhold til klagers kursus i hjertemassage er et årligt gennemført repetitionsforløb ikke ensbetydende med, at klager ville kunne gennemføre hjerte-lungeredning i en presset situation, hvilket kræves af portører. Klagers egen læge frarådede denne opgave i begge mulighedserklæringer før afskedigelsen, hvilket ansættelsesmyndigheden var nødt til at respektere. En personlig assistent skal ikke varetage de væsentlige jobfunktioner, som for en portør blandt andet er løft, forflytninger og andre fysisk krævende funktioner. Nedsat arbejdstid ville ikke kompensere for klagers manglende fysiske formåen. Arbejdet for de portører, der arbejder i dagtjeneste, er som ovenfor beskrevet i særdeleshed kendetegnet ved tunge løft og forflytninger. Indklagede må afvise, at der kunne etableres dagtjeneste uden tunge løft og forflytninger. Elementet af fysisk krævende arbejdsopgaver er uadskilleligt fra portørarbejdet. Som det fremgår af opsigelsesbrevet under kommentaren til høringssvaret, hvor klagers forbund havde efterlyst en "fastholdelsesaftale", havde der været afholdt omsorgssamtaler og herunder været drøftelser mellem klager og indklagede, og klager havde ikke anmodet om en fastholdelsesplan. Indklagede har aktivt søgt at afklare, hvad der skulle til for at fastholde klager i arbejde. F tiltrådte sin stilling som chefportør pr. 1. september 2013, efter at der var sendt partshøring om påtænkt opsigelse. Der var en samtale mellem F og klager den 11. september 2013, hvor det netop blev aftalt, at klager skulle bistå i varemodtagelsen under iagttagelse af skånehensyn. Klagers læge udtaler i flere af de lægelige akter klart, at klager ikke kan påtage sig natarbejde og ikke må påtage sig rygbelastende funktioner. Arbejdet i varemodtagelsen krævede også et godt bevægeapparat og ville ikke være et relevant arbejdsområde for en portør med dårlig ryg. Indklagede bestrider, at klager arbejdede ihærdigt i hele opsigelsesperioden, idet han var sygemeldt fra den 20. september 2013 til den 28. januar 2014 og igen fra den 17. marts 2014 til den 31. marts 2014. Opsigelsen skete med henvisning til det langvarige sygefravær og den manglende udsigt til, at klager kunne vende tilbage til arbejdet. Sagen skal i forhold til forskelsbehandlingsloven bedømmes i forhold til reglerne om indirekte diskrimination. At arbejdsgiveren finder, at en handicappet medarbejder ikke kan opfylde de for arbejdet nødvendige krav til f.eks. fysisk styrke, er ikke ensbetydende med direkte forskelsbehandling. Det er objektivt, at klager på tidspunktet for opsigelsen ikke var i stand til at udføre arbejdet, at denne tilstand havde bestået i længere tid, og at prognosen for raskmelding var usikker. Det var derfor et "nødvendigt" og "hensigtsmæssigt" middel for at opnå det legitime driftsmæssige formål (at arbejdet skulle udføres), at indklagede opsagde klager. Der forelå derfor ikke ulovlig forskelsbehandling. Opsigelse med henvisning til sygefravær er lovlig. Det må på baggrund af EU-domstolens præmis 57 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge-dommen) lægges til grund, at også opsigelse med henvisning til sygefravær, som er handicaprelateret er lovligt, såfremt arbejdsgiveren har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse, og yderligere tilpasninger ville pålægge arbejdsgiveren en uforholdsmæssig stor byrde, eller arbejdstageren på grund af sit fravær i det hele taget ikke er disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med stillingen. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). En arbejdsgiver må ikke på grund af handicap forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand. Ved denne vurdering er det uden betydning, om indklagede vidste eller burde vide, om klager var handicappet. Klager var i oktober 2012 udsat for en ulykke, idet han faldt ned af en stige og fik et brud på den nederste del af ryggen og på højre håndled. Klager var efterfølgende gennem et genoptræningsforløb frem til sidst i marts 2013, hvor han genoptog arbejdet. Klager blev sygemeldt igen i maj 2013 på grund af sine ryggener. Klager genoptog arbejdet i juni 2013 med skånehensyn, idet han ifølge en udtalelse fra sin læge af 13. juni 2013 ikke var fuldt uarbejdsdygtig og kunne varetage delvist portørarbejde. Lægen anbefalede arbejde i dagvagt. Klager burde desuden undgå tunge løft og hjertemassage i de følgende to måneder. Klagers læge udtalte den 21. august 2013, at klager skulle undgå natarbejde/aftenarbejde og hjertemassage og andre rygbelastende funktioner, indtil MR af ryggen forelå. Varigheden blev vurderet til to måneder. Klager har på denne baggrund et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet klager efter de foreliggende lægelige oplysninger ikke længere kunne varetage alle de funktioner, en almindelig portørstilling indebar. Klagers rygskade har derfor medført en funktionsbegrænsning i forhold til hans arbejde som portør, og denne begrænsning må anses for at være af lang varighed. Der er ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at følgerne efter det brækkede håndled i sig selv udgør et handicap i lovens forstand. Indklagede har opsagt klager med henvisning til klagers langvarige sygefravær, den manglende udsigt til, at klager fuldt ud kunne vende tilbage til sin stilling som portør, og den betydning dette havde for driften og tilrettelæggelsen af samme. Da fraværet skyldtes klagers handicap, har klager påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen, at arbejdstageren godtgør, at arbejdsgiveren på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at arbejdstageren var handicappet i lovens forstand. Det er på baggrund af sagens oplysninger godtgjort, at indklagede på opsigelsestidspunktet burde vide, at klagers ryggener havde medført et handicap. Det fremgår af præmis 57 i Ring/Werge-dommen, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning ikke kræver fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældende stilling med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstid. Klager har arbejdet som portør gennem ca. 30 år, og det må lægges til grund, at dette arbejde generelt kræver en god fysik og indebærer mange tunge løft. Det må på baggrund af de lægelige oplysninger også kunne lægges til grund, at klager ikke længere kunne passe en almindelig portørstilling uden særlige skånehensyn. Indklagede redegjorde ved den tjenstlige samtale for, at en § 56-aftale ikke var en brugbar løsning, idet en sådan aftale ikke afhjælper, at medarbejderen ikke kan arbejde i fuldt omfang, når han er på arbejde, men alene at arbejdsgiveren får refusion for fraværet. En personlig assistent var heller ikke en løsningsmulighed, da assistenten i givet fald ville skulle udføre en del af klagers basisopgaver i form af tunge løft, hjertemassage osv. Ligebehandlingsnævnet vurderer på den baggrund og på grundlag af de lægelige oplysninger, at klager ikke længere kunne udføre de væsentlige funktioner i sit arbejde som portør. Nævnet vurderer også, at indklagede ikke var forpligtet til at omplacere klager til jobfunktioner, der lå uden for det portørarbejde, han var ansat til. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2015-6810-06077>

Versioner

1. 2016-03-05