Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9179@2016-03-11/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - parts- og vidneforklaringer

J. nr. 2014-6810-66366 En pædagog med rygsmerter blev afskediget efter en længere sygeperiode. Ligebehandlingsnævnet fandt, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ligebehandlingsnævnet fandt også, at der var behov for parts- og vidneforklaringer i forhold til spørgsmålet, om klagers arbejdsgiver vidste eller burde vide, at klager havde et handicap, og derefter i forhold til om arbejdsgiveren havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sin stilling som pædagog efter en længere periode med sygemeldinger på grund af rygsmerter. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Klager blev ansat som pædagog i en SFO ved indklagede kommune den 24. august 2009 med en ugentlig arbejdstid på 30 timer. På SFO´en gik børn med fysiske handicap og med fysiske behov. I september 2012 fik klager en rygskade. Hun blev den 5. november 2012 undersøgt på reumatologisk afdeling på grund af rygsmerter. MR-skanning den 21. februar 2013 viste let diskusdegeneration såvel cervikalt som lumbalt samt tegn på osteoporose. Hun var på grund af ulykkens følger først sygemeldt på fuld tid og efterfølgende på deltid. Hendes gener medførte nedsat evne til løft og ensartet belastning/holdning, som påvirkede gang og siddende stilling. Klager var den 9. november 2012 til en sygesamtale. Det fremgår af referatet derfra, at klager i det foregående år havde haft et højt sygefravær, også uden at sygemelding som følge af ulykken blev talt med. Det fremgår, at fraværet påvirkede den primære opgave, og at klager forventedes at nedbringe det almindelige sygefravær, når hun var frisk efter sin skade. Der blev lavet en plan for langsom opstart med to timer to gange om ugen. Der blev udarbejdet mulighedserklæring og klagers læge skønnede i den forbindelse, at behovet for nedsat arbejdstid ville vare tre måneder. Den 14. januar 2013 var klager på ny til sygesamtale, hvor der blev lavet en plan for klagers arbejdstider frem til uge 16, hvorefter hun forventedes at kunne genoptage arbejdet på fuld tid. I forbindelse med den udarbejdede mulighedserklæring skønnede klagers læge, at behovet for nedsat arbejdstid ville vare 3-4 måneder. I april 2013 blev der - på grund af rygsmerterne - indgået en § 56-aftale mellem indklagede og klager for perioden 23. april 2013 til 22. april 2015. Aftalen blev godkendt af klagers bopælskommune. Fra medio april 2013 arbejdede klager 30 timer om ugen. I midten af august 2013 blev klager omplaceret til en anden afdeling af SFO´en, hvor børnene ikke var immobile eller havde særlige fysiske behov. Af referat fra sygesamtale den 5. november 2013 fremgår det, at klager havde flere enkeltsygedage på grund af rygskaden og slidgigt. Hun havde ind i mellem voldsomme smerter grundet lang transporttid. Det fremgår også, at indklagede ikke kunne sætte yderligere i værk for at nedbringe fraværet, og at klager arbejdede på at finde et job tættere på bopælen, da transporten var slidsom for ryggen. Der blev afholdt endnu en sygesamtale den 24. januar 2014 på grund af tiltagende fravær i november, december 2013 og januar 2014. Det fremgår af referatet fra sygesamtalen, at klager havde tiltagende smerter fra ryggen. Det fremgår også, at klager i sommeren 2013 blev flyttet til en anden afdeling for at begrænse fysisk hårdt arbejde med løft mm., hvilket ikke havde ændret klagers smerte og sygefravær. Det er oplyst, at klager var klar over, at hun med sine fysiske begrænsninger og smerter ikke kunne passe sit job med kontinuitet, og at det var en ekstra belastning, at arbejdet lå langt fra klagers bopæl. Det fremgår af mulighedserklæring udfærdiget samme dag, at indklagede ønskede en afklaring af, om det var realistisk, at klager fremover kontinuerligt ville kunne varetage et 30 timers arbejde som pædagog. Klagers læge tilrådede den 31. januar 2014 i sin attestering til mulighedserklæringen, at klager arbejdede hver anden dag f.eks. mandag, onsdag og fredag, og at generel rygaflastning burde tilstræbes. Den forventede varighed af denne foranstaltning var efter lægens skøn 2-3 måneder. Alle referater fra sygesamtalerne er underskrevet af såvel klager som indklagede. Klager blev indkaldt til en tjenstlig samtale, som fandt sted den 19. februar 2014. Årsagen til samtalen var ifølge referat herfra hyppigt og længerevarende fravær samt lægens udtalelse af 31. januar 2014. Det fremgår af referatet, at klagers læge i attestering af 31. januar 2014 anbefalede nedsat tid med 3 dage om ugen i omkring 2-3 måneder. Indklagede fandt ikke, at den primære opgave og driften fortsat kunne tage disse hensyn. Indklagede ville derfor indlede en sag om påtænkt afsked. Klager udtalte i den forbindelse, at kortere dage kunne være en hjælp, og at hendes smertestillende behandling hjalp. Ved brev af 24. februar 2014 fik klager meddelelse om påtænkt afsked. Begrundelse var, at klagers fravær ikke længere var foreneligt med driften af SFO´en. Klager blev opsagt den 18. marts 2014 til fratræden den 31. juli 2014. Begrundelsen var den samme, som fremgik af meddelelse om påtænkt afsked. Det fremgår af statusattest af 12. april 2014 fra klagers læge, at der er konstateret slidgigt i ryg og nakke, og at behandling primært er træning, almen motion og smertestillende medicin. Der er tale om kroniske smertegivende tilstande uden yderligere behandlingsmuligheder. I forhold til arbejdsmarkedet anbefales beskæftigelse i ikke-rygbelastende arbejde. Der stilles diagnoserne knogleskørhed og slidgigt i ryggen. Klager varetog sin stilling frem til den 30. april 2014, hvor hun blev sygemeldt på fuld tid den resterende del af opsigelsesperioden. Klagers faglige organisation har over foråret og sommeren 2014 korresponderet med indklagede om, hvorvidt opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap. Da parterne ikke kunne nå til enighed, er sagen indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 12. december 2014. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at opsigelsen af hende er i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap. Klager ønsker derfor en godtgørelse. Klagers ryglidelse er kronisk og af længerevarende karakter uden yderligere behandlingsmuligheder, hvorfor den falder under beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven. Det er sagen uvedkommende, at det først efter effektuering af opsigelsen af klager er konstateret, at der er tale om en kronisk lidelse. Klager har en § 56-aftale, hvorfor det rent økonomisk ikke er byrdefuldt for indklagede at have vikar tilknyttet, eventuelt i form af tilkaldevikar, såfremt klager skulle finde det nødvendigt at sygemelde sig på grund af sine rygsmerter. Det er almindelig kendt praksis, at der ved fravær i institutioner er vikarer - faste eller løse - tilknyttet. Loven lægger ikke op til, at der ikke skal være nogen økonomisk byrde, men kun til at den ikke skal være uforholdsmæssig stor. De tiltag, som indklagede har oplyst, at de har foretaget, har ikke fungeret i praksis, og de blev aldrig oplevet som iværksat i praksis. Det har været nødvendigt for klager at sygemelde sig og til tider gøre brug af sin § 56-aftale ved aftenarrangementer, ligesom hun ved smerter ved fysisk aktivitet har set sig nødsaget til at gå syg hjem. Klager er aldrig blevet præsenteret for muligheden for nedsat tid. Hun har ikke haft mulighed for selv at byde ind med forslag, da planlægningen af dagligdagen mv. og beslutninger herom, blev truffet uden hendes medinddragelse. Klager fandt det nødvendigt at informere kollegerne om, at hun ville være delvist fraværende, da det efter hendes opfattelse ikke blev præciseret fra ledelsens side. Hun fandt det desuden nødvendigt selv at forsøge at lave om på det sit skema, da hun ellers ville få mange lange dage med det skema, som der var lagt op til fra ledelsens side. Indklagede valgte at se bort fra lægens anvisninger om, at nedsat tid i 2-3 måneder ville betyde fuldstændig raskmelding. I stedet for blev klager opsagt. Man kan godt være handicappet og varetage den stilling, som man er ansat til med de rette foranstaltninger og tiltag fra arbejdsgivers side. Indklagede henviser til, at transporttiden mellem klagers hjem og arbejdsplads er altafgørende. Det fremgår imidlertid af flere sygesamtaler, at klager har udtalt, at transporttiden er en belastning men ikke altoverskyggende. Hun har også flere gange ytret ønske om, at turen mellem hjem og arbejde blev reduceret ved færre arbejdsdage om ugen. Hun har dermed indirekte fremsat ønske om nedsat tid. Indklagede har valgt ikke at følge lægens anvisninger om nedsat tid og dermed også nedsat transporttid på grund af færre arbejdsdage. Klager afviser, at hun ved sygesamtalerne har udtalt, at hun ikke kunne passe sit arbejde fremadrettet på grund af ryglidelsen. Der er ikke fra indklagedes side truffet de foranstaltninger, der skal til for at fastholde klagers tilknytning til arbejdsmarkedet. Klager har gentagne gange anmodet om dokumentation for foretagne ændringer, eksempelvis referater mv., men har aldrig modtaget dette. Det må forventes at foreligge efter reglerne om notatpligt i § 13 i Lov om offentlighed i forvaltningen. Indklagede gør gældende, at de ikke har handlet i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap. Indklagede bestrider, at klager falder under beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven. Dette understøttes af, at lægen i mulighedserklæring af 31. januar 2014 ikke nævner noget om, at klagers tilstand er kronisk eller længerevarende. Lægen skriver alene, at den forventede varighed af en deltidssygemelding er 2-3 måneder. Statusattesten er først dateret den 12. april 2014. Indklagede traf afgørelse om afsked den 18. marts 2014 på baggrund af en samlet vurdering af hele klagers sygeforløb, herunder lægens attestering af 31. januar 2014 indhentet i forbindelse med mulighedserklæring af 24. januar 2014. Statusattesten er således indhentet, efter at indklagede traf afgørelse i sagen. Der var derfor, på det tidspunkt hvor indklagede indledte en afskedigelsessag, ingen dokumentation for, at klagers tilstand var kronisk ej heller langvarig, hvilket er et krav for at være omfattet af forskelsbehandlingsloven. Statusattesten ændrer dog ikke på indklagedes opfattelse af sagen. Det fremgår af statusattesten af 12. april 2014, at lægen anbefaler beskæftigelse i "ikke-rygbelastende" arbejde. Et arbejde som pædagog vil alt andet lige være at betegne som et rygbelastende arbejde. Da klager startede op på nedsat tid den 19. november 2012 efter at have været fuldtidssygemeldt siden den 18. september 2012, blev hun fri taget for opgaver med at flytte børn, få børn på toilettet, lege af fysisk karakter og legepladstimer. Hun blev flyttet til en anden SFO i kommunen, hvor hun også blev fritaget for fysiske aktiviteter, herunder fodring og pasning af dyr, for at skåne hendes ryg mest muligt. Da klager igen i efteråret 2013 fik tiltagende smerter med øget fravær iværksatte kommunen yderligere foranstaltninger i forhold til, at klager ikke behøvede at deltage i aftenmøder, aftenarrangementer i SFO´en samt overnatninger. Klager blev således f.eks. fritaget for et aftenmøde den 5. februar 2014 og for en tur med overnatning den 7. og 8. marts 2014. Indklagede var meget tydelige i forhold til den daglige organisering, og de tog igennem hele forløbet mange hensyn til klager. Indklagede havde endvidere informeret klagers kolleger om hendes situation og de særlige tiltag, som ledelsen havde iværksat. Kollegerne var således vidende herom og støttede op om disse særlige tiltag. Som yderligere dokumentation for den ændrede organisering og hensyntagen til klager henviser indklagede til kopi af afdelingens kalender for den 6. marts 2014, hvor klager har skrevet "Jeg vil gerne deltage i aftenåben, så sæt mig gerne på, hvis det er man, tirs og ons.". Indklagede undrer sig derfor over at klager anfører, at hun aldrig oplevede de særlige tiltag som iværksat. Ved sygesamtalerne den 9. november 2012, den 5. november 2013 og den 24. januar 2014 har klager givet udtryk for, at den lange transport fra klagers bopæl til indklagede var meget belastende for hendes smerter i ryggen, og at et job tættere på hendes hjem var ønskværdigt for hende. Dette blev drøftet, ligesom det blev drøftet, at det ikke kunne udelukkes, at de foranstaltninger, som kommunen iværksatte, ikke nødvendigvis fik den fulde effekt på grund af den lange køretur fra bopælen til arbejdspladsen. Indklagede har dog ikke tillagt dette aspekt afgørende betydning i forhold til afskedigelsen af klager. Klager havde i perioden 19. november 2012 til 14. april 2013 og fra januar 2014 til hun blev fuldtidssygemeldt den 24. marts 2014 færre arbejdsdage på grund af deltidssygemelding og sygedage med § 56-aftale. Hun havde som følge heraf færre transportdage. Dette hjalp ifølge klager ikke på hendes smerter. Indklagede talte med klager om muligheden for at gå ned i tid. Klager gav udtryk for at være økonomisk presset i forhold til sin ejerlejlighed, og så derfor ikke nedsat tid som en mulighed. Der var løbende dialog og medinddragelse af klager, og indklagede forsøgte løbende at tage hensyn til klager og hendes ønsker. Som eksempel herpå henviser indklagede til kopi af afdelingens kalender for den 27. februar 2014, hvor klager skrev til sine kolleger "Kære kolleger: Jeg vil fremover kun være på arbejde man, tirs og ons. har § 56 torsdag og fredag." Der blev som en naturlig del af dialogen og samarbejdet mellem ledelsen og klager foretaget justeringer. Indklagede havde i den forbindelse en forventning om, at klager gav udtryk for, hvis hensynene ikke var tilstrækkelige, eller hvis der var brug for yderligere hensyn, hvilket klager ikke gjorde. Det er normal praksis, at ledelsen udarbejder skemaer for alle medarbejdere, der sikrer dækning af opgaver i skole og SFO alle ugens dage. Klager skulle oprindeligt arbejde mandag, onsdag og fredag, men da hun ønskede at deltage i personalemøder torsdag, blev ledelsen og klager enige om, at klager skulle møde torsdag i stedet for fredag. Det viste sig dog, at klager på grund af smerter ikke kunne blive i SFO´en efter personalemøderne. Indklagede og klager besluttede derfor, at klager skulle møde mandag, tirsdag og onsdag. Man får som arbejdsgiver ikke dækket den fulde lønudgift ved en § 56-aftale. Indklagede skal ud over det økonomiske hensyn også tage hensyn til den særlige pædagogiske opgave med børnene. Børnene ved indklagede har brug for struktur og forudsigelighed repræsenteret af faste voksne, der følger dem kontinuerligt. Denne kontinuitet blev vanskeliggjort, når klager var sygemeldt, og der i hendes fravær blev tilkaldt vikarer. Det skal hertil bemærkes, at klager i perioden fra maj 2013 til marts 2014 var sygemeldt med § 56-aftale i 37 dage. Klagers sygefravær havde derfor stor indflydelse på den daglige drift, herunder børnenes dagligdag. Indklagede har derfor iværksat alle de nødvendige foranstaltninger i forhold til klager for at kunne fastholde hende i jobbet. Foranstaltningerne gjorde dog ikke, at klager kunne varetage jobbet. Der er ikke i oplysningerne fra klagers læge fra 31. januar 2014 taget stilling til, om klager efter at have arbejdet på nedsat tid i 2-3 måneder herefter ville kunne raskmeldes fuldstændig. De foranstaltninger, der havde været iværksat siden september 2012, herunder nedsat tid fra 19. november 2012 til og med 14. april 2013, bevirkede ikke, at klager kunne varetage sit job som pædagog. Indklagede vurderede derfor, at yderligere deltidssygemelding i 2-3 måneder ikke ville medføre, at klager kunne raskmeldes og varetage sit job på fuld tid uden skånehensyn. Dette blev yderligere bekræftet, da klager blev fuldtidssygemeldt igen fra den 24. marts 2014. Indklagede undrer sig over, at klager på den ene side anfører, at hendes ryglidelse falder ind under beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven og på den anden side anfører, at hun efter 2-3 måneder på nedsat tid vil kunne raskmeldes fuldstændigt. Klager har fået kopi af alle relevante dokumenter, herunder referater fra sygesamtaler, mulighedserklæringer mv., hvoraf dokumentation for de foranstaltninger, der har været foretaget, fremgår. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand. Ved denne vurdering er det uden betydning, om indklagede vidste eller burde vide, om klager var handicappet. Klager pådrog sig i september 2012 en rygskade. Klager var efterfølgende fuldtidssygemeldt i en periode på ca. 2 måneder, hvorefter hun langsomt genoptog arbejdet. Hun var ifølge sagens oplysninger tilbage på 30 timer om ugen fra midten af april 2013. Hun blev på grund af sine ryggener omplaceret til en anden afdeling af SFO´en i august 2013. Hun havde fra maj 2013 til marts 2014 37 sygedage. Klagers rygsmerter medførte ifølge de udfærdigede mulighedserklæringer nedsat evne til løft og ensartet belastning/holdning, som påvirkede gang og siddende stilling. Klager blev den 5. november 2012 undersøgt på reumatologisk afdeling på grund af rygsmerter. Ved MR-skanning den 21. februar 2013 fandtes let diskusdegeneration såvel cervikalt som lumbalt samt tegn på osteoporose. Klagers læge har den 12. april 2014 udfærdiget en statusattest, hvoraf det fremgår, at der er konstateret slidgigt i ryg og nakke, og at behandling primært er træning, almen motion og smertestillende medicin. Der er tale om kroniske smertegivende tilstande uden yderligere behandlingsmuligheder. I forhold til arbejdsmarkedet anbefales beskæftigelse i ikke-rygbelastende arbejde. Der stilles diagnoserne knogleskørhed og slidgigt i ryggen. Statusattesten er indhentet kort tid efter opsigelsen, og det må derfor kunne lægges til grund, at den også beskriver klagers gener forud for opsigelsen. Ligebehandlingsnævnet finder, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet sygdommen har været langvarig, og den har medført en funktionsbegrænsning i hendes arbejde som pædagog i form af skånebehov i forhold til rygbelastende arbejde og i forhold til tilrettelæggelse af arbejdstiden. En arbejdsgiver må ikke på grund af handicap forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Indklagede har opsagt klager med henvisning til, at klagers fravær ikke længere var foreneligt med driften. Fraværet var i væsentligt omfang begrundet i klagers ryggener, som udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager er blevet udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det er en forudsætning for at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen, at arbejdstageren godtgør, at arbejdsgiveren på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at arbejdstageren var handicappet i lovens forstand. Klager har ifølge referatet fra sygesamtalen den 24. januar 2014 oplyst, at hun ikke med sine fysiske begrænsninger fremtidigt kan passe sit job. Klagers egen læge har i flere mulighedserklæringer fastsat varigheden af behovet for særlige foranstaltninger til nogle måneder. Under disse omstændigheder kræver vurderingen af, hvorvidt indklagede burde have vidst, at klager havde et handicap i lovens forstand, en bevisførelse i form af mundtlige forklaringer, der ikke kan foregå ved nævnet. Såfremt det herefter måtte kunne lægges til grund, at indklagede burde have vidst, at klager havde et handicap i lovens forstand, er parterne uenige om, hvorvidt indklagede har tilbudt klager at gå ned i tid og dermed har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. Vurderingen heraf kræver ligeledes bevisførelse i form af mundtlige forklaringer, der ikke kan foregå ved nævnet. Nævnet kan derfor ikke behandle klagen. <2014-6810-66366>

Versioner

1. 2016-03-11