Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9260@2016-04-01/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - arbejdsvilkår - medhold

J. nr. 2015-6810-05858 En folkepensionist var ansat som operatørvikar på individuel kontrakt. I forbindelse med en ressortoverførsel blev alle medarbejderes kontrakter gennemgået, og pensionisten fik oplyst, at hans lønniveau ikke kunne opretholdes. Han kunne ikke acceptere en lønnedgang og blev afskediget. Ligebehandlingsnævnet lagde til grund, at pensionisten fik tilbudt en lavere fremadrettet bruttoløn end sine ikke-pensionerede kolleger, og at reduktionen svarede til det pensionsbidrag, som arbejdsgiveren indbetalte til kollegernes pensionsordninger. Den tilbudte løn var begrundet i, at han var pensioneret. Pensionering forudsætter opnåelse af en vis alder, og der var derfor tale om forskelsbehandling. Indklagede havde ikke i tilstrækkelig grad begrundet, hvorfor pensionisten ikke kunne optjene et beløb svarende til pension. Pensionisten fik derfor medhold og en skønsmæssig fastsat godtgørelse.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at indklagede ikke kunne imødekomme klagers ønske om et tillæg til den tilbudte fremadrettede timeløn svarende til det beløb, som indklagede indbetalte til klagers kollegers pensionsordning, og at klagers ansættelsesforhold derfor blev bragt til ophør Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede ikke kunne imødekomme klagers ønske om et tillæg til den tilbudte fremadrettede timeløn, og at klagers ansættelsesforhold derfor blev bragt til ophør. Forsvarets Personalestyrelsen skal inden 14 dage betale godtgørelse til klageren på 125.000 kr. med procesrente fra den 2. januar 2015, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet på ny. Sagsfremstilling Klager, som er pensionist, indgik pr. 1. september 2011 ansættelseskontrakt med Farvandsvæsenet om ansættelse som VTS (Vessel Traffic Service) Operatørvikar med arbejdssted i en svensk by. Klager var under operativ ledelse af dansk og svensk VTS-chef. Klagers arbejdsopgaver var blandt andet at overvåge skibsfarten. Klagers ansættelsesforhold var ikke omfattet af en kollektiv overenskomst, men fulgte hovedaftalen og fællesaftalen mellem Finansministeriet og COII samt lokalaftale mellem Farvandsvæsenet og Farvandsforeningen. Der var ikke i klagers ansættelseskontrakt angivet et forventet antal arbejdstimer, og hver enkelt vikarperiode skulle aftales mellem klager og klagers leder. Det fremgår af ansættelseskontrakten, at lønnen bestod af en basisløn, et funktionstillæg og et kompensationsbeløb, samt at klager ikke var omfattet af en pensionsordning. Timelønnen udgjorde i april 2010-niveau 259,27 kr. Klager modtog følgende pensioner: - Folkepension (grundbeløb) udbetalt fra maj 2012, brutto 5.997,00 kr./måned - ATP udbetalt fra maj 2012, brutto 1.860,00 kr./måned - Selvindbetalt pension udbetalt fra maj 2007, brutto 864,71 kr./måned frem til maj 2017 - Enkepension udbetalt fra november 2005, brutto 3.660,00 kr./måned - Arbejdsmarkedspension udbetalt fra maj 2007, brutto 2.431,00 kr. frem til maj 2017 - Arbejdsmarkedspension udbetalt fra maj 2012, brutto 2.616,00 kr./måned frem til maj 2022 - Arbejdsmarkedspension udbetalt fra maj 2007, brutto 3.387,10 kr. frem til maj 2017 I forbindelse med nedlæggelse af Farvandsvæsenet i 2012 overgik ansættelsesforholdet ved ressortoverførsel til Søværnets Operative Kommando. HR-driften overgik samtidig til indklagede personalestyrelse. Det fremgår af indklagedes "BESTEMMELSE OM ANS&Aelig; TTELSE PÅ INDIVIDUEL KONTRAKT" (nr. 411-1), som trådte i kraft den 1. januar 2010: "(. . .) 1.3.1. Særlige vilkår for tjenestemandspensionerede (. . .) 1.3.2. Særlige vilkår for andre pensionerede Visse overenskomster 3 omfatter ikke personer, der modtager egenpension fra en pensionsordning, som det offentlige har ydet tilskud til. Disse personer skal ansættes på individuel kontrakt efter reglerne i denne bestemmelse om ansættelse af pensionerede på individuel kontrakt (. . .) 2.1. Type 1: Ansættelse af pensionerede medarbejdere Pensionerede må kun ansættes på individuelle kontrakter, hvis der ikke er mulighed for at besætte den pågældende stilling med en medarbejder på overenskomstvilkår; altså hvis den pensionerede bedømmes til at være den eneste egnede kandidat til stillingen. Hvis en person, der modtager egenpension, som det offentlige har ydet tilskud til, ansøger en stilling, og der ikke kan ansættes i henhold til en gældende overenskomst, skal der ansættes på individuel kontrakt. (. . .) (. . .) 5.2.2. Lønberegning for andre pensionerede Ved ansættelse på individuel kontrakt af andre pensionerede end statslig tjenestemandspensionerede efter type 1, indhentes der mandat fra [indklagede] til fastsættelse af den samlede løn i den pågældende stilling i henhold til lønnen i sammenlignelige stillinger. Det beregnede beløb betragtes som et endeligt tilbud ved ansættelse af den pensionerede på individuel kontrakt. 5.5. Pensionsforhold For så vidt angår type 1 betales og beregnes der ikke pension, idet medarbejderen allerede oppebærer pension. (. . .)" Det fremgår af pkt. 2 i Finansministeriets cirkulære om aflønning af pensionerede nr. 173 af 17. april 1998, hvorefter de enkelte ministerier mv. bemyndiges til at fastlægge regler for og træffe beslutninger om aflønning af personer, der beskæftiges på ny efter at være blevet pensioneret fra det offentlige, at det forudsættes, at beskæftigelse af pensionerede kun vil ske i begrænset omfang, og kun hvor særlige behov hos ansættelsesmyndigheden taler for det. Af pkt. 3 fremgår det: "Pensionerede tjenestemænd og tjenestemandslignende ansatte m.fl. fra staten, folkeskolen, folkekirken, kommuner, Grønlands hjemmestyre og de grønlandske kommuner, statsfinansierede virksomheder, tilskudsområder, koncessionerede virksomheder og aktieselskaber samt andre pensionerede, der får understøttelse eller egenpension fra en pensionsordning, som det offentlige har ydet tilskud til, er normalt undtaget fra de kollektive overenskomster. (. . .)" Cirkulæret blev ophævet ved cirkulære af 5. august 2014. Den 2. november 2012 afholdt klager møde med sin nærmeste leder. Det fremgår af mail af 5. november 2012 fra klagers leder, at klager ved mødet fik oplyst, at indklagede ikke kunne honorere klagers nuværende kontrakt og ønskede at opsige klager med tre måneders varsel og tilbyde ham en ny kontrakt. Af udateret "talepapir" med overskriften "Vilkår i forbindelse med nyt tilbud om vikaransættelse til VTS operatørvikar [klager]", som blev udarbejdet til brug for mødet den 2. november 2012, fremgår det: - "(. . .) - Hvis [klager] er folkepensionist - og hæver sin folkepension, vil [klager] kunne anvendes i op til maks. 250 timer pr. år. - Det er oplyst, at [klager] får udbetalt pension fra pensionsordning i [pensionsselskab]. - (. . .) - [Klager] kan tilbydes samme løn, som størsteparten af de fastansatte VTS operatører ved [arbejdssted], excl. pensionsbidrag. Tabellen nedenfor udviser den timeløn, som [klager] kan tilbydes. Grundbeløb OKT97 niveau AFR. MAR 2012 årligt APR 2012 årligt APR 2012 mdr. pr. time Basisløn 282.000,00 369.606,00 374.425,66 31.202,14 194,61 Funktionstillæg 22.600,00 29.600,00 29.985,98 2.498,83 15,59 Kompensationstillæg 21.000,00 27.500,00 27.858,60 2.321,55 14,48 36.022,52 224,67 - [Klager] modtager d.d. en timeløn på i alt 262,64 kr. + feriegodtgørelse på 12,5 %. - [Klager]s ansættelsesforhold skal opsiges med kortest mulige varsel. - (. . .) - [Indklagede] har ikke mulighed for at få oplyst om [klager] får udbetalt folkepension. Hvis dette er tilfældet, skal I være obs. på, at [klager] maksimalt kan avendes i ca. 250 timer om året." Det fremgår af mail af 22. november 2012 fra indklagede, at indklagede ønskede at opsige klagers daværende kontrakt, da den var for dyr i forhold til de øvrige ansattes kontrakter. Klager anførte i en mail af 30. november 2012 over for indklagede, at hans timeløn var den samme som hans kollegers. I brev af 11. december 2012 oplyste indklagede klager om, at indklagede havde rettet henvendelse til klagers pensionsselskab for at undersøge, om klager modtog egenpension, da klager i så fald skulle ansættes på en individuel kontrakt efter reglerne om ansættelse af pensionerede på individuel kontrakt. Indklagede oplyste desuden, at der ikke i disse tilfælde betales og beregnes pension, idet medarbejderen allerede oppebærer pension. Indklagede oplyste videre, at beskæftigelse af pensionerede ifølge Finansministeriets cirkulære om aflønning af pensionerede kun vil kunne ske i begrænset omfang. Indklagede havde fundet belæg for, at "begrænset omfang" var i omegnen af 250 timer om året, således at modregning i pensionen kunne undgås. Indklagede oplyste samtidig, at indklagede ved ressortoverførelse havde fået overdraget personalesagerne vedrørende medarbejdere, der hidtil havde været i Farvandsvæsenets regi. Indklagede iværksatte herefter en revisionsmæssig gennemgang af disse personalesager for at sikre, at ansættelseskontrakterne levede op til indklagedes forvaltnings- og bestemmelsesgrundlag. I forbindelse med denne gennemgang fandt indklagede, at klagers kontrakt afveg fra bestemmelsesgrundlaget. Indklagede oplyste, at klager ikke havde krav på et tillæg til timelønnen på 18 procent, idet der ikke skulle indbetales og beregnes pension. Endeligt oplyste indklagede, at klager ville modtage partshøringsbrev om påtænkt opsigelse, idet han ikke ønskede en ændret kontrakt. Den 13. december 2012 fremsendte indklagede partshøringsbrev om påtænkt opsigelse af ansættelse på individuel kontrakt til klager. Begrundelsen for den påtænkte opsigelse var, at klager havde tilkendegivet, at han ikke ønskede ændringer vedrørende sin ansættelseskontrakt. Det fremgik af brevet, at indklagede - da klagers ansættelseskontrakt pr. 1. september 2011 ikke levede op til forvaltningsgrundlaget vedrørende ansættelse på individuel kontrakt - var forpligtet til at bringe dette forhold i orden. Den 18. december 2012 fremsendte klager sine bemærkninger til den påtænkte opsigelse. Klager anførte blandt andet, at han ikke havde udtalt, at han skulle have pensionstillæg, men at han fik den samme timeløn, som alle andre VTS-operatører, da pensionsdelen var indeholdt i klagers timeløn. Ved brev af 8. februar 2013 blev klager endeligt opsagt med tre måneders varsel. Det fremgik af opsigelsesbrevet, at indklagede opfattede klagers partshøringsskrivelse således, at klager krævede den tilbudte timeløn tillagt en procentsats svarende til det pensionsbidrag, der blev ydet klagers fastansatte kolleger, som betingelse for at acceptere kontraktændringer. Indklagede henviste til ansættelses- og lønvilkår for pensionerede som beskrevet i Finansministeriets cirkulære om aflønning af pensionerede og bestemmelserne i 411-1, og til, at klager over for indklagede havde tilkendegivet, at klager ikke ville tage imod den af indklagede fremsatte fremadrettede tilbudte løn, hvorfor klagers ansættelse ophørte med udgangen af maj 2013. Indklagede oplyste, at indklagede ikke havde hjemmel til at imødekomme klagers ønske om tillæg af et beløb svarende til pensionsindbetaling i en fuldtidsansættelse. Klager blev vejledt om klageadgangen over opsigelsen til Forsvarsministeriet. Klager indgav herefter klage, som blev oversendt til Forsvarsministeriet den 22. marts 2013. Forsvarsministeriet traf afgørelse den 27. oktober 2014. Ministeriet fastholdt indklagedes afgørelse af 8. februar 2013 om opsigelse af klagers ansættelse på individuel kontrakt som VTS operatørvikar. Ministeriet afviste klagers krav om økonomisk godtgørelse og erstatning på grund af opsigelsen og klagers krav om genansættelse. Ministeriet fandt, at indklagede havde grundlag for at opsige klagers individuelle kontrakt, og at såvel grundlaget for opsigelsen som den fulgte procedure var i overensstemmelse med de gældende regler. I forhold til klagers bemærkninger til afskedigelsen anførte ministeriet, at de ikke var enige med klager i, at mødet den 2. november 2012 ikke alene var et uformelt møde, eller at der forud for mødet allerede var truffet beslutning om at afskedige klager. Mødet den 2. november 2012 blev efter ministeriets opfattelse afholdt med den hensigt at orientere klager om, at klagers ansættelsesforhold overvejedes ændret, så det blev bragt i overensstemmelse med bestemmelsesgrundlaget på området. Talepapiret var udarbejdet til støtte af samtalelederen og som et alternativ til, at en medarbejder fra indklagede på det tidspunkt deltog i det uformelle møde. Ministeriet anførte, at der ikke på mødet den 2. november 2012 blev truffet beslutning om eller varslet afskedigelse af klager. Ministeriets havde ikke indvendinger mod indklagedes opfattelse af, at de ikke var afskåret fra at søge ændringer i en ansættelseskontrakt, når der blev opdaget fejl, uanset om kontrakten var udarbejdet af indklagede eller en anden myndighed. Derudover havde ministeriet ingen indvendinger mod indklagedes forklaring om, at der ikke var behov for klager i klagers opsigelsesperiode, da behovet for vikarer på daværende tidspunkt var mindre end tidligere, ligesom anvendelse af vikarer af hensyn til økonomien skulle begrænses mest muligt. Klager var heller ikke garanteret et vist timeantal. Ministeriet havde heller ingen indvendinger i forhold til indklagedes opfattelse af, at persondatalovens regler ikke var brudt i forbindelse med henvendelsen til klagers pensionsselskab. Indklagede havde efter Ministeriets vurdering ikke undladt at give klager den aktindsigt, som han havde søgt og var berettiget til. Ministeriet kunne ikke give klager medhold i hans klager over en række af indklagedes medarbejdere, der havde været inddraget i klagers sag, eller klagers opfattelse af, at indklagede havde forsøgt at begrænse klagers ytringsfrihed i forbindelse med sagen. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af alder, da han modsat sine ni kolleger blev pålagt en reduceret løn. Forskelsbehandlingen består i, at klager ikke ville modtage lige løn for lige arbejde. Klager fik frem til 1. september 2011 indbetalt pension på 18 procent. Fra den 1. september 2011 blev pensionsdelen på 18 procent i stedet tillagt timelønnen. Klager fik derved den samme løn pr. time, som de øvrige fastansatte medarbejdere, som ikke var gået på pension. Ligebehandlingsnævnet bør lægge vægt på, at klager var i et løbende kontraktforhold og uanset, at der ikke var tilknyttet et fast antal timer, blev aflønnet således, at pensionsbidraget fra arbejdsgiver blev udbetalt. Der er intet i indklagedes bestemmelser i 411-1 og cirkulærer nr. 173, der regulerer, at klager ikke kan få beregnet lønnen på denne måde. Klagers stilling krævede særlige uddannelses- og erfaringsmæssige forudsætninger, og arbejdsgiver ville sandsynligvis ikke kunne finde en anden, som bestred disse. Klager nægtede at tage imod "tilbuddet" om den ændrede løn, da det ville sætte klager i en situation, hvor han ville få en lavere løn end sine kolleger. Han skulle derved udføre samme arbejde som tidligere og samme arbejde som kollegerne, men modtage en lavere løn derfor, blot fordi han havde nået pensionsalderen. Indklagedes bemærkninger må forstås således, at en vikar, som ikke var pensioneret, ville opnå en højere timeløn, idet lønnen ville blive tillagt pension. Indklagede har ikke ønsket at svare på, hvorfor klager som den eneste skulle afstå fra det løntillæg, som de øvrige blev tilbudt, et tillæg, som klager havde modtaget uden problemer i et helt år. I klagers tilfælde kunne der fortsat indbetales på en pensionsordning i klagers pensionsselskab. Fordelen for klager var, at han forsikringsmæssigt ville stå fuldstændigt som tidligere, herunder være dækket mod dødsfald, tab af sundhedsbevis mv. I 2012 arbejdede klager 837 timer til en timeløn på 262,64 kr. Dette var en besparelse for arbejdsgiver, da alternativet var, at de fuldtidsansatte skulle betales overtid til en timeløn på 335 kr. Ved aktindsigt har klager kunnet konstatere, at indklagede udbetalte for 500 timers overtid i 2013 og for 550 timers overtid i 2014, selvom klager fratrådte på grund af arbejdsmangel. Udbetalingen af overtid skete til en langt højere timeløn end klagers. Det er korrekt, at klagers ansættelsessted ikke er overenskomstdækket, da Moderniseringsstyrelsen har afvist et overenskomstkrav. Det står imidlertid ikke klart, hvorfor dette har betydning for sagen. Cirkulære nr. 173 blev ophævet, mens klagers sag var under behandling i Forsvarsministeriet. Ligebehandlingsnævnet opfordres til at få afklaret årsagen dertil. Det er ikke korrekt, at de øvrige ansatte var ansat på individuelle vilkår. Det er korrekt, at de ansatte ikke var ansat i henhold til en overenskomst, men bortsat fra funktionstillæg var alle i lignende stillinger ansat på de lønvilkår, som fremgår af talepapiret. Uanset uenigheden om, hvornår beslutningen om opsigelsen af klager blev truffet, fremgår det tydeligt af talepapirets pkt. 7, at klager skulle afskediges, såfremt han ikke ønskede at acceptere en lønnedgang. Det fremgår således af mail 5. november 2012 fra klagers leder, at indklagede ikke ville lade klager fortsætte sin ansættelse på den eksisterende kontrakt, og at indklagede ønskede klager opsagt, og der var dermed ikke blot tale om et uformelt møde den 2. november 2012. Det forhold, at indklagede følte sig forpligtet til at følge interne retningslinjer for at undgå intern kritik fra revisionen, kan ikke anses for at være en saglig begrundelse. Klager tilegnede sig i øvrigt ikke uberettiget talepapiret, som påstået af indklagede. Talepapiret blev udleveret til klager af indklagede. Afgørelsen om ændringen af klagers ansættelsesforhold og aflønning blev alene truffet på baggrund af, at klager havde nået pensionsalderen. Klager blev på intet tidspunkt indbudt til nogen form for forhandling eller tilbudt ansættelse på andre vilkår. Indklagede har overtrådt forvaltningsloven, datalovgivningen og pensionslovgivningen i forbindelse med behandlingen af klagers sag om ændringer i ansættelseskontrakten og afskedigelse. Indklagede har således kontaktet klagers pensionsselskab og formentligt også flere banker og klagers bopælskommune for at gennemgrave klagers pensionsforhold. Pensionsselskaber, som klager har talt med, har over for klager oplyst, at det ikke er normal praksis, at indklagede eller offentlige myndigheder retter henvendelse. Henvendelser kræver i øvrigt også fuldmagt. En medarbejder ved indklagede har fejlfortolket pensionslovgivningen fuldstændigt i forhold til begrænsning i klagers timeantal. Sagsbehandlingen i Forsvarsministeriet har været mangelfuld, og først efter, at Ombudsmanden gik ind i sagen, lykkedes det klager at få den aktindsigt, som han havde krav på. Det er ministeriets opfattelse, at klager har misforstået talepapiret, da det ikke var udtryk for en opsigelse af klager som person, men en opsigelse af klagers kontrakt samtidig med tilbud om en ny. Ministeriet omgår det faktum, at klager aldrig er tilbudt en ny kontrakt, eller i det mindste har fået forelagt betingelserne for en ny kontrakt. Indklagede gør gældende, at klager ikke har været udsat for forskelsbehandling på grund af alder. Afskedigelsen var ikke begrundet i, at klager havde nået pensionsalderen. Indklagede bestrider ikke, at der før ressortoverførslen var et løbende ansættelsesforhold. Klager blev umiddelbart efter sin pensionering ansat som tilsynsfører vikar uden aftalt timeantal og blev anvendt som tilkaldevikar og derefter barselsvikar. Han var ansat på individuel kontrakt. Der foreligger ingen overenskomst for tilsynsførere ved det pågældende ansættelsessted uden for Danmark, og området skilte sig dermed ud fra indklagedes øvrige områder. Der foreligger således ingen overenskomst, som indklagede eventuelt skulle rette en ansættelseskontrakt om ansættelse af en pensioneret på individuel kontrakt ind efter. Hvis et område ikke er overenskomstdækket, sker ansættelse af såvel pensionerede som ikke pensionerede på individuel kontrakt, og aflønning tilstræbes at svare til sammenlignelige kollegers. Alle medarbejdere, såvel pensionerede som ikke-pensionerede, ved myndigheden, som klager var tilknyttet, var derfor ansat på individuelle kontrakter. For en pensioneret medarbejder er der alene mulighed for ansættelse på individuel kontrakt. Det tilstræbes, at en pensioneret medarbejders løn matcher løn og ansættelsesvilkår for sammenlignelige medarbejdere i videst mulige omfang, så der ikke sker omgåelse af et overenskomstmæssigt aftalt lønniveau eller aldersdiskrimination. Hvis en ansættelse sker på individuel kontrakt, så er det indklagedes praksis, at de aftalte vilkår i forhold til løn og ansættelsesvilkår svarer til tilsvarende områder. Eksempelvis er det aftalt, at indklagedes centrale aftaler for så vidt angår ferie, barsel og øvrige generelle regler følges, hvorved ansættelsesvilkårene for medarbejdere på individuel kontrakt ligestilles med de øvrige ansatte. Det har betydning for sagen, at der ikke foreligger en overenskomst, da lønnen ikke skal rettes ind efter en overenskomst, når en sådan ikke foreligger. Lønnen skal dermed fastsættes på et andet grundlag og forhandles individuelt. Der er ved indklagede typisk forskel på individuelle kontrakter, da lønnen forhandles individuelt, og da indklagede tilstræber at nå et forhandlingsresultat, hvor lønnen i videst mulig omfang matcher sammenlignelige kollegers, uanset om disse kollegers løn er forhandlet individuelt eller er fastlagt med baggrund i en overenskomst. En aftale vil også bygge på en konkret og individuel forhandling af løn, hvor der i højere grad indgår hensyn til forskelligheder i de ansattes kompetencer. Indklagedes forvaltning bygger på Moderniseringsstyrelsens udmeldinger om forvaltning vedrørende individuelle kontrakter. For så vidt angår dækning mod dødsfald, tab af sundhedsbevis mv. er reglerne på det statslige område sådan, at en medarbejder ikke kan modtage pension fra det offentlige og samtidig være overenskomstansat, uanset om der havde foreligget en overenskomst. Der var ikke tale om, at klager før ressortomlægningen var i en situation, hvor der var beregnet pension til indbetaling til en pensionsordning eller direkte udbetaling til ham. Det fremgår klart af den kontrakt, som klager havde indgået, idet der står, at der ikke indbetales pensionsbidrag. Efter ressortomlægningen af Farvandsvæsenet blev der iværksat en gennemgang af personalemapperne med henblik på at sikre, at medarbejdernes ansættelseskontrakter levede op til overenskomster og forvaltnings- og bestemmelsesgrundlaget, herunder bestemmelserne om ansættelse på individuel kontrakt (411-1), jf. Finansministeriets cirkulære nr. 173 om aflønning af pensionerede. Der var ikke kun tale om en gennemgang af kontrakterne for de ansatte ved klagers område, men for alle, der var overført fra Farvandsvæsenet. Det er normal praksis efter 411-1 og cirkulæret, at der ikke indbetales et pensionsbeløb til allerede pensionerede. Af det tilbudte vederlag kan den pensionerede selv beslutte at indbetale en del til en pensionsordning. I alle de tilfælde, hvor indklagede fandt fejl i ansættelseskontrakterne - uanset om der var tale om overenskomstdækkede kontrakter eller kontrakter på individuelle vilkår - skulle der varsles stillingsændringer. Indklagede havde på ingen måde til hensigt at udøve forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med gennemgangen af medarbejdernes kontrakter. Samtlige kontrakter blev gennemgået uanset alder. Indklagede ønskede ikke at bringe særordninger og aftaler, der var indgået med organisationen med henblik på at sikre lige vilkår og fastholdelse på arbejdsmarkedet, herunder sikre lige vilkår i forhold til aflønning, til ophør, når disse havde et hjemmelsgrundlag. Det var alene eventuelle uhjemlede lokale aftaler og lønniveauer, uanset om disse var givet en eller flere medarbejdere, som indklagede ville bringe til ophør. Dette er der intet aldersdiskriminerende i. Indklagede er forpligtet til at sikre, at kontrakterne er i overensstemmelse med bestemmelsesgrundlaget for at undgå kritik fra revisionen, og til at foretage nødvendige skridt for at modgå eventuel kritik. Indklagedes tiltag for at bringe kontrakterne i overensstemmelse med forvaltnings- og bestemmelsesgrundlaget er et sagligt hensyn. Rettigheder og forpligtelser, der følger af den enkeltes ansættelsesforhold, skal kunne forsvares over for revisionen. Ved gennemgang af klagers mappe fandt indklagede, at klagers ansættelseskontrakt afveg fra forvaltnings- og bestemmelsesgrundlaget og viste behov for præciseringer, idet klagers timeløn var for høj. Det blev besluttet, at ansættelseskontrakten skulle bringes i overensstemmelse med bestemmelsesgrundlaget. Klager blev derfor indkaldt til et uformelt møde den 2. november 2012 med den hensigt at orientere ham om, at han måtte påregne, at hans ansættelseskontrakt overvejedes ændret. Talepapiret var ikke udarbejdet med henblik på udlevering, og det blev ved en fejl udleveret til klager uden, at det var godkendt. Talepapiret var alene udtryk for de foreløbige overvejelser om, hvordan et forhandlingsudspil eventuelt kunne blive. Det var en støtte for klagers leder i det indledende og orienterende møde, som havde karakter af en briefing. Der var således ikke tale om en påtvunget kontrakt eller et endeligt forhandlingsudspil. Klagers reaktion under mødet og i den efterfølgende korrespondance tolkede indklagede som en utvetydig afvisning af at ville acceptere en ændret ansættelseskontrakt, idet klager stillede ufravigelige krav i forhold til den løn, som han ville arbejder for. Indklagede indledte derfor ikke forhandlinger med klager, og indklagede valgte at fremsende partshøring med påtænkt opsigelse af ansættelsesforholdet frem for at fremsende en partshøring om påtænkte væsentlige stillingsændringer. Det ansættelsesforhold, der var tilbudt klager, var ikke begrundet i et ønske om besparelse. Der var alene tale om at få bragt kontrakten i overensstemmelse med forvaltnings- og bestemmelsesgrundlaget. Da en forhandling ikke blev indledt, kan indklagede ikke udtale sig om, hvad en forhandling kunne have endt med. Indklagede ville dog i tilfælde af en forhandling naturligvis have søgt et lønniveau mv som var afstemt mest muligt med de øvrige medarbejderes, ligesom indklagede ville have undersøgt eventuelle påstande om forskelsbehandling på grund af alder, der måtte være bragt ind i forhandlingerne, inden et endeligt resultat. Indklagede havde ikke hjemmel i forvaltnings- og bestemmelsesgrundlaget til at tilbyde indbetaling til en pensionsordning eller tillægge den tilbudte timeløn et beløb som alternativ hertil. Hvorvidt en ikke-pensioneret afløser ville opnå en højere løn end den løn, klager blev tilbudt, ville i givet fald bero på en konkret og individuel forhandling om løn, da der ikke foreligger en overenskomst. Det er korrekt, at cirkulære nr. 173 om aflønning af pensionerede blev ophævet ved cirkulære af 5. august 2014. Kravet om, at beskæftigelse af pensionerede kun vil kunne ske i begrænset omfang, og kun når der er et særligt behov hos ansættelsesmyndigheden, er nu ophævet. Der er dog ingen ændringer i forhold til ansættelsesmyndighedens kompetence til at fastsætte løn- og ansættelsesvilkår ved ansættelse af pensionerede, herunder skal vilkårene fortsat fastsættes i en individuel kontrakt. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven.) Ligebehandlingsnævnet har ikke kompetence til at tage stilling til, om indklagede har handlet i strid med forvaltningsloven, persondataloven og pensionslovgivningens regler. Nævnet har heller ikke kompetence til at tage stilling til, om Forsvarsministeriets sagsbehandling har været mangelfuld. Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Loven er dog ikke til hinder for fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger. Nævnet lægger til grund, at klager fik tilbudt en lavere fremadrettet bruttoløn end sine ikke-pensionerede kolleger, og at reduktionen svarede til det pensionsbidrag, som indklagede indbetalte til kollegernes pensionsordninger. Den tilbudte løn var begrundet i, at klager var pensioneret. Pensionering forudsætter opnåelse af en vis alder. Nævnet finder ikke, at indklagedes manglende betaling af pensionsbidrag eller et hertil svarende beløb i løn kan karakteriseres som fastsættelse af aldersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger og dermed omfattet af ovennævnte undtagelse til lovens forbud mod forskelsbehandling på grund af alder. Det fremgår af sagen, at såfremt klager ikke allerede havde modtaget pension, ville han som udgangspunkt være tilbudt et pensionsbidrag, og det er ubestridt, at han blev opsagt, fordi han ikke ville acceptere indklagedes forhandlingsudspil om en lønreduktion svarende til pensionsbidraget. Det er herefter nævnets vurdering, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har udsat ham for indirekte forskelsbehandling på grund af alder. Det er herefter indklagedes bevisbyrde, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Det følger videre af forskelsbehandlingsloven og Beskæftigelsesdirektivets artikel 2.2.b), at der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille en bestemt aldersgruppe ufordelagtigt i forhold til andre personer, med mindre den på bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Indklagede har bl.a. oplyst, at det ansættelsesforhold, der var tilbudt klager, ikke var begrundet i et ønske om besparelse. Der var alene tale om at få bragt kontrakten i overensstemmelse med forvaltnings- og bestemmelsesgrundlaget. Indklagede har ikke anført andre begrundelser for, at man ikke skal kunne optjene et beløb svarende til fremtidig pension af en løbende beskæftigelse, fordi man oppebærer pension fra en tidligere. Nævnet finder på denne baggrund ikke, at indklagede har løftet sin ovennævnte bevisbyrde. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 125.000 kr. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse. Indklagede skal herefter betale 125.000 kr. til klager med procesrente fra den 2. januar 2015, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet på ny. Beløbet skal betales inden 14 dage. Sagens oplysninger Sagen er behandlet på grundlag af: - Klagen modtaget den 24. september 2013 - Klagers brev af 9. oktober 2013 - Klagers brev af 28. oktober 2013 - Klagers brev af 2. januar 2015 - Klagers brev af 2. februar 2015 - Indklagedes brev af 11. marts 2015 - Klagers brev af 27. marts 2015 - Indklagedes brev af 27. april 2015 - Klagers brev af 24. juni 2015 - Klagers brev af 23. september 2015 - Indklagedes brev af 19. november 2015 - Klagers brev af 4. december 2015 - Indklagedes brev af 15. december 2015 <2015-6810-05858>

Versioner

1. 2016-04-01