Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9380@2016-04-30/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ej medhold - ej handicap

J. nr. 2014-6810-30327 En supportkonsulent blev sygemeldt på grund af depression og angst. Hun fik i en periode ændrede arbejdsopgaver, hvor hun kunne fritages fra direkte telefonsupport. Konsulenten blev afskediget, da der ikke fremover var opgaver til hende uden telefonsupport. To medlemmer fandt, at prognosen for kvindens sygdom og begrænsninger som følge heraf på afskedigelsestidspunktet var usikker, og at der derfor ikke var tale om et handicap. Et medlem fandt, at kvinden havde et handicap, hvilket arbejdsgiveren måtte være bekendt med, og at hun ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage en stilling i virksomheden uanset tilpasninger i forhold til kvindens funktionsbegrænsninger. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som supportkonsulent i den indklagede virksomhed. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som supportkonsulent. Sagsfremstilling Klager blev den 1. maj 2006 ansat ved indklagede IT-konsulentvirksomhed som supportkonsulent. Der var tale om en fuldtidsstilling. Klager var blandt andet beskæftiget med IT-support, test, identifikation af fejl og udarbejdelse af brugervejledninger. Den 20. januar 2012 skrev klager til sin leder, at hun havde været hos sin læge dagen før, og at lægen mente, at klager havde en sorg/krise/ stressreaktion, som var årsag til sygedage ugen før. Klager beskrev kvalme, muskelsmerter, svimmelhed, søvnløshed, angstanfald og hukommelses- og koncentrationsbesvær. Det fremgår af en opgørelse af klagers sygefravær, at klager havde 2 sygedage i januar 2012, 1 sygedag i februar 2012, 23 sygedage i marts 2012 og 11 sygedage i april 2012. Klager blev sygemeldt på fuld tid den 8. maj 2012. Ifølge klagers e-journal fra lokalpsykiatrien var der den 18. januar 2006 stillet diagnosen "Generaliseret angst". Den 10. maj 2012 fik klager stillet diagnosen DF331 "Periodisk depression i episode af moderat grad" og bidiagnosen DF411 "Generaliseret angst". Den 4. juli 2012 deltog klagers teamleder og indklagedes daglige leder i et møde på lokalpsykiatrisk center i anledning af tilrettelæggelse af arbejdsopstart. Det blev aftalt, at klager genoptog arbejdet fra uge 28, to timer dagligt tre dage om ugen, og at klager i begyndelsen ikke skulle have direkte kundekontakt. Der skulle være en ugentlig opfølgning og planlægning af tidsrammen for efterfølgende arbejdsuge. Klager genoptog arbejdet på nedsat tid den 15. august 2012. Det fremgår af opfølgningsplan af 22. august 2012 udarbejdet af jobcentret i klagers bopælskommune, at klager var sygemeldt på grund af depression/ angst, og at hun havde genoptaget arbejdet på deltid, dog ikke med sine oprindelige arbejdsopgaver. Det fremgår også, at klager ikke kunne overskue en hel arbejdsdag, og at hun oplevede, at det gik ok med tre timer om dagen. Hun havde nogle dage vanskeligt ved at fastholde fuld koncentration. Der var aftalt et møde på arbejdspladsen den 24. august 2012 med deltagelse af klager, klagers teamleder, medejer af virksomheden og sagsbehandler fra jobcentret. Ifølge statusattest af 2. november 2012 fra en overlæge ved psykoterapeutisk team i regionspsykiatrien havde klager skånebehov i forhold til arbejde af stressende karakter, som fx direkte kundekontakt. Det fremgår videre, at klager siden opstart efter sygeperioden havde haft en forudsigelig og struktureret arbejdsdag med rimelig tid til at planlægge og løse de pålagte opgaver, og overlægen anbefalede, at klagers fremtidige arbejde ville blive af lignende karakter. Der blev afholdt møde den 10. december 2012 på arbejdspladsen med deltagelse af blandt andet klagers teamleder og en fastholdelseskonsulent fra klagers bopælskommune. Det fremgår af referatet udarbejdet af fastholdelseskonsulenten: "(. . .) [Klager] fortæller, at det går godt med at arbejde 24 timer om ugen, hun er glad for at komme på arbejde og trives med de "nye opgaver". [Klager] har siden hun kom tilbage varetaget opgaver fra udviklingsafdelingen. Men den bunke af opgaver er ved at være væk og virksomheden har ikke mulighed for at finde andre jobfunktioner, hvor end de gerne ville. Fra lægelig side er [klager] blevet frarådet at vende tilbage til jobbet som it-supporter, hvilket hun heller ikke selv ønsker, da det er en daglig stressfaktor at betjene kunder pr. telefon. Arbejdsgiver og [klager] har tidligere talt om, at det var tvivlsomt om virksomheden kunne skabe et andet job til [klager]. Dette er desværre ikke lykkedes og [klager] fik den endelige besked på mødet. Hun forlod grædende og rystende mødet, og nævnte lige at hun ikke havde set det komme. Efterfølgende har arbejdsgiver ringet hertil og fortalt, at de senere på dagen fik en god snak, men at de ikke kunne komme udenom en opsigelse. (. . .)" Det fremgår af opsummeringen af mødet den 10. december 2012 udarbejdet af klagers leder dagen efter og sendt til klager pr. mail, at det var besluttet, at klagers ansættelsesforhold skulle ophøre, da indklagede havde taget til efterretning, at klager flere gange havde meddelt, at hun ikke var eller ville blive i stand til at vende tilbage til jobbet som supporter, hvilket var bekræftet af klagers læge ved klagers oplæsning på mødet. Indklagede var ikke nu eller i den nærmeste fremtid i stand til at skabe et andet job til klager, der modsvarede hendes ressourcer. Indklagede foreslog et møde den 12. december 2012. Klager svarede den 11. december 2012 pr. mail, at det var hendes opfattelse, at hun kunne bruge sine kompetencer i udviklingsafdelingen til test og dokumentation, og at hun kunne hjælpe med supportsager via forum/mail. Klager anførte, at en ansættelse på deltid med aflønning herefter med de nævnte opgaver havde hendes interesse. Klager fik såvel ved mailen af 11. december 2012 som ved brev af 12. december 2012 skriftlig meddelelse om afskedigelsen, der havde virkning fra 21. december 2012 til fratrædelse den 31. maj 2013. Klager blev fritstillet i opsigelsesperioden. Det fremgår af brevet af 12. december 2012, at klager var afskediget, da hendes tilstand havde ændret sig, så hun ikke kunne betjene den telefonsupport, som hun var ansat til. Det fremgår af statusattest af 25. juni 2013 fra overlægen ved psykoterapeutisk team i regionspsykiatrien, at klager var behandlet under diagnoserne periodisk depression, generaliseret angst, tilpasningsreaktion og symptomer på personlighedsforstyrrelse med betydelige evasive og perfektionistiske elementer. Det fremgår også, at klager i sin virksomheds5 praktik magtede en arbejdsuge på maksimalt 15-18 timer, og at klagers evne til koncentration og til at bevare overblikket blev nedsat betragteligt, hvis den maksimale arbejdstid blev overskredet, ligesom hun ville blive overvældet at træthed i en sådan grad, så det at køre hjem i bil ville være uoverskueligt. Overlægen vurderede, at tilstanden var stationær, og at behandling udelukkende syntes at have livskvalitetsforbedrende virkning. Klager havde udover en maksimal arbejdstid på 15-18 timer om ugen behov for arbejdsopgaver, hvor hun ikke blev udsat for tidspres eller uenighed med kunder og samarbejdspartnere. Det fremgår af psykiatrisk speciallægeerklæring af 2. februar 2014, at klager første gang, da hun var i 20'erne, oplevede svær angst og muligvis depression. Hun var indlagt i 1996 og følte sig herefter rask i 3-4 år, hvorefter angsten vendte tilbage. Hun var endvidere indlagt på psykiatrisk afdeling omkring 2002 og i 2006 på grund af angst og depression. Efter et privat traume i december 2011 blev klager tiltagende angst og kunne ikke koncentrere sig om sine arbejdsopgaver. Da tilstanden var værst, havde klager konstant angst, uoverkommelighedsfølelse, nedsat appetit, søvnbesvær og selvmordstanker. Klager blev indlagt på psykiatrisk afdeling i foråret 2012 og var herefter i ambulant behandling. I sommeren 2012 oplevede klager en forværring af angsten og blev på ny indlagt i 2-3 dage. Videre fremgår det af speciallægeerklæringen, at klager i efteråret 2012 begyndte at arbejde igen få timer om ugen, men oplevede at hun havde svært ved at koncentrere sig og hele tiden måtte holde pauser. Hun blev hurtigt udtrættet fysisk og psykisk. Efter afskedigelsen var klager i virksomhedspraktik, hvor hun oplevede, at det var nødvendigt for hende at holde mange pauser. Til sidst kunne hun kun arbejde cirka 5 timer om dagen inklusive lange pauser, og hun blev sygemeldt. På tidspunktet for erklæringen havde klager oplevet en gradvis bedring. Hun modtog fortsat behandling. Hun kunne ikke læse bøger, men kunne godt koncentrere sig om at læse aviser og se film i tv. Hun havde svært ved at gøre huslige opgaver færdige og fik indre uro ved indkøb, særligt hvis der var mange mennesker. Humøret var svingende i løbet af dagen. Hun kunne have gode dage ind i mellem, men ofte dukkede katastrofetanker op, der medførte indre uro, koncentrationsbesvær og angstsymptomer. Klager havde svært ved at koncentrere sig ret længe af gangen, da hun blev træt, frustreret og vred på sig selv. Hun måtte hvile sig mindst en time efter en arbejdsdag i virksomhedspraktikken og fik dårlig samvittighed derover. Speciallægen vurderede, at klager var let deprimeret med tydelig tendens til let vagte bekymringer. Speciallægen vurderede videre, at klagers tilstand var præget af velkendte eftervirkninger af gentagne langvarige depressioner med øget trætbarhed, koncentrationsbesvær og meget lav stresstærskel til trods for massiv antidepressiv og antianxiøs behandling, og at tilstanden opfyldte kriterierne for periodedisk depression og generaliseret angst. Dette medførte, at klager i forhold til erhvervsarbejde havde behov for, at der blev taget særlige hensyn, således at hun fik afgrænsede og overskuelige arbejdsopgaver og havde mulighed for hvile. Speciallægen vurderede, at tilstanden var stationær. Den 9. maj 2014 oplyste klager indklagede om, at hun var blevet opmærksom på, at afskedigelsen af hende var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap, og at hun ville indgive en klage til Ligebehandlingsnævnet. Den 14. maj 2014 skrev klagers leder til klager, at årsagen til opsigelsen var, at klager flere gange meddelte, at hun ikke var eller ville være i stand til at genoptage supportarbejdet, hvilket var bekræftet af klagers læge. Klagers leder skrev også, at klager blev afprøvet i en anden arbejdsfunktion på deltid, ligesom muligheden for andre opgaver blev drøftet, men at indklagede ikke havde tilstrækkeligt med opgaver, der modsvarede klagers ressourcer. Indklagede afviste, at afskedigelsen var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev indgivet den 19. maj 2014. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun blevet afskediget på grund af sit handicap i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager ønsker godtgørelse på 612.000 kr. svarende til 18 måneders løn. Sagen kan afgøres på skriftligt grundlag, idet der er dokumentation for, at indklagede kendte til klagers funktionsnedsættelse på afskedigelsestidspunktet, og da indklagede på skriftligt grundlag burde kunne dokumentere de påståede forsøg på at iværksætte tilpasningsforanstaltninger. Grunden til, at klager først sendte klagen til Ligebehandlingsnævnet i maj 2014, var, at hun efter afskedigelsen fik opblussen af sin sygdom, og at hun skulle bruge energi på at få et samarbejde med sin bopælskommune. Klager havde derfor ikke overskud til at reagere på afskedigelsen. Klager har et handicap. Klager fik i januar 2006 stillet diagnosen generaliseret angst og den 10. maj 2012 fik hun stillet diagnosen periodisk depression. Symptomerne på generaliseret angst blev væsentligt forværrede i forbindelse med depressionen i 2012. Der er ikke tale om varig depression, men periodisk depression. Depression og angst i foråret 2012 var en følge af private begivenheder og et voldsomt arbejdspres i slutningen af 2011 og begyndelsen af 2012. Arbejdspresset var forårsaget af, at løsningen i et økonomistyringssystem blev opgraderet, hvilket medførte en stor stigning i antallet af supporthenvendelser. Klager har for nævnet fremlagt en mail fra en kollega, der frygtede flere sygemeldinger på grund af arbejdspresset. Da klager genoptog sit arbejde i august 2012, stod det hende klart, at hendes sygdom havde betydet en varig funktionsnedsættelse. Klagers sygdom medførte øget stressoverfølsomhed, problemer med at rumme konflikter, nedsat koncentrationsevne, øget trætbarhed og behov for nedsat arbejdstid. Funktionsnedsættelsen er til stede selv i perioder, hvor depressionen er forsvundet. Klagers tilstand er stationær. Klagers funktionsbegrænsninger medførte, at hun ikke længere kunne have direkte kundekontakt i forbindelse med arbejdet med telefoniske supportopgaver. Klager var heller ikke længere i stand til at arbejde fuld tid. Derudover havde klager behov for indlagte pauser og mindre arbejdspres. Klager kunne således ikke uden afhjælpningsforanstaltninger bestride sit arbejde i samme omfang som sine kolleger. Afgørelse 107/2015 fra Ligebehandlingsnævnet, som indklagede henviser til, adskiller sig væsentligt fra klagers situation, da sygdomsforløbet i 107/2015 begrænsede sig til en periode fra marts 2013 til april 2014, ligesom pågældende var raskmeldt. Der var også en anden diagnose i sagen. Klager var ikke og havde ikke udsigt at blive raskmeldt siden sin sygemelding i 2012. Klager er sammen med sin bopælskommune i gang med at forberede sin sagsfremstilling, så Rehabiliteringsteamet kan tage stilling til, om klager skal tildeles fleksjob, ressourceforløb eller førtidspension. Kommunen anerkender således, at klager fortsat er og på sigt vil blive påvirket af sin sygdom i væsentlig grad. Klager modtager også fortsat udbetaling fra sit forsikringsselskab på grund af nedsat arbejdsevne. På trods af massiv medicinsk behandling og terapi er det ikke lykkedes at få angstsymptomerne ned på tidligere niveau, hvor klager kunne fungere på det ordinære arbejdsmarked. Indklagede var bekendt med klagers diagnose, og den direkte årsag til opsigelsen var, at klager på grund af generaliseret angst og periodevis depression havde fået en varig funktionsnedsættelse. I januar 2012 troede klager, at hun havde stress, men efter, at hun blev sygemeldt, stod det hende klart, at det var mere alvorligt. Klager orienterede selvfølgelig sin leder om, at der var tale om depression, og at klager skulle i behandling på sygehuset. Indklagede deltog også i en samtale på psykiatrisk afdeling den 4. juli 2012 i forbindelse med genoptagelse af arbejdet, hvor indklagede fik oplysninger om konsekvensen af klagers sygdom i forhold til arbejdet. Der blev på mødet talt åbent om klagers funktionsnedsættelse og diagnoser. Mødet kan ikke have omhandlet en "stressreaktion", da der ikke tilbydes samtaleterapi eller anden specia8 list/psykiatrisk behandling i det offentlige sygehussystem til stressramte, men kun til patienter med psykiske lidelser som eksempelvis depression. Dette fremgår også af Stressforeningens hjemmeside. På de efterfølgende opfølgningsmøder drøftede klager også åbent sin depression og behandling med sin leder. Som det fremgår af opfølgningsplanen af 22. august 2012 udarbejdet af jobcentret var klager sygemeldt på grund af depression/angst. Diagnosen blev derfor ikke først stillet efter opsigelsen. Under et møde den 24. august 2012 med deltagelse af klagers leder og indklagedes medejer blev indklagede også gjort bekendt med, at klager led af depression. Indklagede vidste også, at klager deltog i et toårigt gruppeterapiforløb hver tirsdag, da klagers arbejdstid skulle planlægges, så hun kunne deltage. Målgruppen for det forløb, som klager deltog i, var personer med personlighedsforstyrrelse og/eller en overgrebsproblematik. Klager blev henvist på grund af diagnosen periodisk depression og generaliseret angst, som man mente kunne være en del af en personlighedsforstyrrelse. Klager ville ikke være tilbudt forløbet, hvis hun havde stress. Da den daglige leder ved indklagede, som anført af indklagede, var uddannet psykoterapeut, var han bekendt dermed. Lederens baggrund gjorde også, at klager følte sig tryg ved at tale åbent om sin depression og angst. Klager var da og er fortsat i medicinsk behandling med Venlafaxin, Lyrica og Seroquel, som er midler, der anvendes i behandling af depression og generaliseret angst. Oplysningerne om medicinen fremgår af statusrapporten fra speciallægen dateret 2. november 2012, der er udarbejdet før opsigelsen. På mødet den 10. december 2012, hvor en fastholdelseskonsulent fra klagers bopælskommune deltog, læste klager op fra statusrapporten fra sygehuset, hvori klagers funktionsnedsættelse og de nødvendige skånehensyn var beskrevet. Det fremgår af statusrapporten, at klagers funktionsnedsættelse var permanent. Herefter fik klager på stedet en mundtlig opsigelse. Klager blev fritstillet med øjeblikkelig virkning, selvom klager gav udtryk for, at hun foretrak at arbejde i opsigelsesperioden, da hun ønskede at træne og afprøve sin arbejdsevne. Det ønskede indklagede ikke. På mødet den 12. december 2012 blev klager igen oplyst om, at indklagede ikke var interesseret i at beholde klager på grund hendes varige funktionsnedsættelse, og at hendes opgaver skulle fordeles ud blandt hendes kolleger. Klager er kompetent, egnet og disponibel til at varetage sit arbejde, og indklagede har ikke levet op til sin tilpasningsforpligtelse. Indklagede gjorde ikke, hvad virksomheden kunne for at fastholde klager i ansættelse. Indklagede forsømte at undersøge, om klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, hvilke tilpasningsforanstaltninger der i givet fald ville være hensigtsmæssige, om foranstaltningerne ville være byrdefulde for indklagede, og om byrden kunne afhjælpes ved offentlige tilskud eller lignende. Indklagede har ikke kunnet fremlægge dokumentation for, at de har foretaget sig disse overvejelser. Indklagede undersøgte ikke, om byrden for indklagede i forhold til tilpasningsmuligheder kunne afhjælpes ved offentlige tilskud fx i form af tildeling af personlig assistent eller en § 56-aftale. Klager var via sin ansættelse forsikret ved tab af erhvervsevne, og indklagede kunne have fået udbetalt erstatning svarende til 50 procent af klagers løn, hvorved en del af klagers lønomkostninger kunne dækkes. Indklagede valgte heller ikke at undersøge denne mulighed, selvom klagers tilknytning til arbejdspladsen kunne være sikret. Da klager på egen hånd søgte om udbetaling af erstatning, blev dette imødekommet, og forsikringssummen tilfaldt indklagede i den periode, hvor klager var ansat. Det er korrekt, at arbejdet i udviklingsafdelingen var en midlertidig foranstaltning, der skulle hjælpe klager med at komme i gang igen i forbindelse med deltidssygemeldingen. Der var dog tilsyneladende kun tale om en foreløbig ordning frem til, at indklagede fandt ud af, om klager kunne vende tilbage til arbejdet med telefonsupport, eller om hun skulle afskediges. Klager blev således afskediget på det første møde, der blev afholdt med deltagelse af bopælskommunens fastholdelseskonsulent, og afskedigelsen skete uden, at der blev indledt et samarbejde med kommunen. Indklagede kunne derfor ikke vide, om fortsat beskæftigelse af klager med relevante tilpasninger ville være en uforholdsmæssig stor byrde. Indklagede beskæftiger sig næsten udelukkende med ydelser i relation til softwaren Navision. Dette produkt har klager arbejdet uafbrudt med siden 1997, hvilket både har omfattet konsulentopgaver og udvikling/programmering og support. Klager er, hvad man kan kalde specialist. Klager havde talent for udarbejdelse af brugervejledninger til kunder, hvilket fremhæves i udtalelsen fra klagers leder af 12. december 2012. Igennem sin ansættelse fik klager hvert år lønforhøjelser, ligesom hun hvert år til medarbejderudviklingssamtalen fik ros for sin indsats. Klager har aldrig fået negative tilbagemeldinger, og indklagede modtog mange positive tilkendegivelser fra kunderne for klagers arbejde, ligesom klager var vellidt af kollegerne, hvilket også fremgår af udtalelse af 12. december 2012. Klager fik, da hun genoptog arbejdet, tildelt nye opgaver i form af detailformulering af udviklingsopgaver, test af nye softwaretilretninger og formulering af dertilhørende brugervejledninger. Der blev fortsat ikke udtrykt utilfredshed med klagers opgavevaretagelse. På statusmøderne, som klager afholdt med sin nærmeste leder, blev der udtrykt tilfredshed med klagers udførelse af både gamle og nye opgaver. Klager gjorde det selv klart, at hun trivedes med sine nye opgaver. Det er korrekt, at klager ikke var i stand til at varetage visse dele af sin tidligere jobfunktion, men der var opgaver, som hun fortsat kunne bestride, så længe der kunne tages de fornødne skånehensyn i form af flere pauser og nedsat arbejdstid. Som nævnt fik klager efter sin sygemelding tildelt nye opgaver, og der var ud over telefonisk support ingen arbejdsopgaver, som hun afviste at påtage sig. Klager kunne uden tvivl være blevet omplaceret til en anden stilling, da hun har en bred og dyb erfaring med indklagedes kerneprodukt. Klager havde gennem sin syvårige ansættelse indgående viden om indklagedes produkter, og hun kunne varetage de fleste arbejdsopgaver i relation hertil, hvis hun blev skånet for telefonsupport og fik nedsat arbejdstid. Klager kunne omplaceres til en stilling i udviklingsafdelingen og konsulentteamet, da hun havde erfaring med udviklingsopgaver og konsulentopgaver fra tidligere stillinger. Klager kunne med skånehensyn varetage opgaver med test og fejlfinding, udarbejdelse af dokumentation, opsætning af nye moduler i kunders regnskaber, detailbeskrivelse af kundeønsker, udviklingsopgaver, afstemningsopgaver i kunders regnskaber og konverteringsopgaver i forbindelse med nye kunder. Klager kunne også fortsat have varetaget skriftlig support og hjulpet telefonsupporten med at løse længerevarende opgaver. Klager ville kunne hjælpe med support i baggrunden, hvis en kollega tog den direkte telefonkontakt. Endvidere kunne klager udarbejde vejledninger. Klager er i kraft af sin tidligere erhvervserfaring ikke enig med indklagede i, at hun ikke kunne varetage opgaver i udviklingsafdelingen. Det er korrekt, som påstået af indklagede, er der i afdelingen kunne være perioder med øget arbejdspres, men det burde være muligt at tilrettelægge opgaverne, så klager kunne skånes herfor. For eksempel kunne klager undtages fra opgaver med en stram deadline. Mange konsulentopgaver indebar ikke kundekontakt. Der kan være tale om konvertering og indtastning af kunders data ved overgang til tidligere IT-system til indklagedes IT-system, opsætning af kunders data ved ibrugtagning af nye moduler i IT-systemet, beskrivelse af kunders ønsker til systemændringer samt fejlfinding i kundens regnskab og opsætning. Derudover varetog konsulenterne test af nye tilretninger forud for større systemopdateringer og test af fejlrettelser. Alle disse opgaver kunne klager varetage uden problemer. Kort inden opsigelsen af klager meldte ledelsen ud, at man i fremtiden forventede færre telefoniske henvendelser, men flere skriftlige på grund af det nye internetbaserede supportforum. Klagers leder gav i mailen fra maj 2014 det indtryk, at afprøvningen af klagers arbejdsevne ikke lykkedes, hvilket klager står uforstående over for. Klager kan heller ikke genkende, at der ikke skulle være tilstrækkeligt med opgaver, som klager kunne varetage. Det er klagers opfattelse, at der var rigeligt med opgaver til at udfylde en stilling, især på nedsat tid. I takt med, at et IT-system løbende opdateres og udvikles, er der et vedvarende behov for nye og tilrettede brugervejledninger. I modsat fald ville indklagede ikke have et forretningsgrundlag. En af klager fremlagt mail fra 15. maj 2014 viser, at medarbejderne fortsat havde mange opgaver, og at man netop ikke kunne nå de planlagte tests. Klager kunne have varetaget denne opgave. Det forhold, at klager efter sin sygemelding fortsat var engageret i aktiviteter i virksomheden i forbindelse med fx teambuilding og virksomhedsudvikling viser, at klager trods sit handicap var til indklagedes disposition og bidrog positivt også uden for normal arbejdstid. Med tiden kunne klager måske have påtaget sig afgrænsede telefonsupportsager. Det kan dog ikke siges med sikkerhed. Klager gjorde på mødet den 12. december 2012 opmærksom på, at indklagede kort forinden tilsyneladende uden problemer havde omplaceret klagers nærmeste kollega fra supportfunktionen, da arbejdspresset også blev for meget for hende. Dette selvom hendes erfaring med indklagedes hovedforretning var betydelig kortere end klagers. Kollegaen fik i stedet tildelt opgaver fra en nedlagt stilling, som tidligere blev varetaget af en receptionist. Som erstatning for klagers kollega ansatte indklagede en ny supportkonsulent. Klager kunne ikke få nogen forklaring på denne forskelsbehandling. Indklagede har således ikke forsøgt permanente ændringer i opgavefordelingen eller i organisationens opbygning. Indklagede beskriver sig som en rummelig arbejdsplads, men klager er blevet bekendt med, at en medarbejder med en § 56-aftale er blevet afskediget på grund af sygefravær som følge af den sygdom, der lå til grund for § 56-aftalen. Derudover har der været yderligere to afskedigelser, det vil sige i alt fire afskedigelser i perioden december 2012 til de12 cember 2014. I samme periode har der været tre opsigelser fra medarbejdernes side. De fleste stillinger er blevet genbesat, og der er tale om en procentvis stor personaleudskiftning i en organisation med cirka 24 ansatte. Dette tyder ikke på en arbejdsplads eller ledelseskultur, som sætter trivsel, personalehensyn og personalepleje højt. Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven. Der er uenighed om sagens faktiske forhold, herunder om indklagede var bekendt med klagers depression, og om den store indsats, som indklagede foretog for, at klager kunne komme tilbage på arbejdet. Sagen er derfor ikke egnet til behandling i Ligebehandlingsnævnet. En forsvarlig behandling af sagen kræver mundtlig vidneførelse, og sagen bør derfor henvises til domstolsbehandling. Indklagede bestrider, at klager havde et handicap på opsigelsestidspunktet. Klager var ikke på opsigelsestidspunktet diagnosticeret med depression, som havde medført en varig funktionsnedsættelse. Klager arbejdede fuld tid frem til marts 2012 uden skånebehov eller nævneværdige sygeperioder, og hun deltog meget aktivt i det sociale liv i virksomheden og tog del i alle sociale arrangementer. Det var derfor en stor overraskelse for indklagede at læse i speciallægeerklæring af 2. februar 2014, at klager har lidt af angst og depression siden 1997, dvs. ni år før sin ansættelse ved indklagede. Det var først ved sagens anlæggelse ved Ligebehandlingsnævnet, at indklagede er blevet oplyst om, at klager lider af varig depression. Et eventuelt handicap er først blevet klarlagt ved speciallægeerklæring af 2. februar 2014, hvilket er mere end et år og tre måneder efter opsigelsen. Dette er formentligt også årsagen til, at klager først er fremkommet med påstanden om overtrædelse af forskelsbehandlingsloven to år efter, at hun blev opsagt. I forbindelse med sygemeldingen havde indklagede alene fået oplyst, at klager primært led af stress, og det var derfor indklagedes klare overbevisning, at klager under sin sygemelding led af stress, der var af midlertidig karakter. Det var således indklagedes opfattelse, at klager havde behov for ikke-stressende arbejdsopgaver. Dette underbygges af statusattest af 2. november 2012, hvoraf det fremgår, at det anbefaledes, at klager ikke blev pålagt arbejde af stressende karakter som fx kundekontakt. På opstartsmødet den 4. juli 2012 drøftede parterne, at klager skulle skånes for kundekontakt, da det var en stressfaktor for hende. Den daglige leder ved indklagede, som deltog i mødet, var uddannet psykotera13 peut, og for ham var det naturligt, at klager deltog i en samtalegruppe, når hun led af stress. Deltagelse i en samtalegruppe er en helt sædvanlig og ofte anvendt del af behandlingen af stress og andre lidelser inden for normalområdet af ikke patologiske tilstande. Der var således intet på mødet, der indikerede, at klager skulle være diagnosticeret med en varig depression. Den daglige leders uddannelse som psykoterapeut betyder ikke, at han automatisk ved, hvilke tilbud der tilbydes forskellige patienter. Han er ikke kompetent til at diagnosticere eller vurdere, hvad klager fejlede, og han havde ikke fået anden opfattelse end, at klager havde en stressreaktion. Det fremstod også for klagers kolleger som om, klager var blevet ramt af stress. En kollega, som delte kontor med klager og havde en ganske tæt relation til klager, fik ikke af klager oplyst, at hun led af en varig depression, men at hun var ramt af stress. Det forhold, at jobcentret anførte angst/depression i opfølgningsplanen, er ikke bevis for, at klager var diagnosticeret med en varig depression på opsigelsestidspunktet. Indklagede ønskede at hjælpe klager mest muligt og tilbød hende 10 coachingtimer i forbindelse med opsigelsen, ligesom hun blev fritstillet. Klager ønskede ikke coaching, men et fagligt kursus. Der var således heller ikke på dette tidspunkt indikation om, at klager skulle lide af en varig depression. Ligebehandlingsnævnet har i afgørelse nr. 427/2012 anført, at stress ikke er en funktionsnedsættelse af en sådan karakter og varighed, at denne er omfattet af handicapbegrebet. I nævnets afgørelse nr. 107/2015 var en psykisk sygdom heller ikke et handicap. Et eventuelt handicap var ikke årsag til afskedigelsen. Det er en betingelse, at medarbejderen skal være kompetent, egnet og disponibel, jf. blandet andet Ligebehandlingsnævnets afgørelse 32/2015. Klager var ikke kompetent, egnet og disponibel til den arbejdsopgave, som hun var ansat til, da hun ikke kunne yde telefonsupport. Når klager ikke var i stand til at varetage opgaver med direkte kundekontakt, ville det være urimeligt byrdefuldt for indklagede at opretholde ansættelsen af klager. Indklagede forsøgte alle hensigtsmæssige foranstaltninger i forsøget på at fastholde klager. Som det fremgår af mødereferatet fra mødet den 10. december 2012 forsøgte indklagede alt, hvad der var muligt for at hjælpe klager som følge af de personlige problemer, der stressede hende. Indklagede udvikler, sælger og supporterer egne udviklede softwareløsninger, der gennemgår en løbende udvikling og opdateres en til to gange om året. En softwareopgradering, som blev påbegyndt i oktober 2011, gav flere henvendelser til supporten. Indklagede var opmærksom på, at klager siden efteråret 2011 havde personlige problemer, der stressede hende, og klager blev derfor afskærmet fra de ekstra supportopgaver, der var i forbindelse med opgraderingen. Det fremgår af oversigten over supportsager, at indklagede overlod den øgede mængde supportopgaver til andre end klager. Klager havde således ikke flere sager i perioden september 2011-februar 2012 end i perioden januar 2011-juni 2011. Hensynet til de øvrige kolleger i teamet blev i en længere periode nedprioriteret for at skåne klager. Efter ønske fra klager begrænsede indklagede kundernes adgang til telefonsupport således, at kunderne ikke kunne omstilles direkte til supporten. I stedet blev der givet besked til receptionen, der oprettede en supportopgave, eller kunderne kunne sende en onlineanmodning om support, hvorefter klager kunne ringe tilbage, svare pr. e-mail eller besvare spørgsmålet skriftligt på onlinesupportportalen. Ud af de to systemer, som indklagede leverede i 2012, var det alene det system, som klager supporterede, som havde denne mulighed, alene for at tage hensyn til klager. Derudover forsøgte indklagede at lave en deltidsstilling til klager i udviklingsafdelingen, da klager blev delvist raskmeldt. Klager arbejdede alene 24 timer om ugen. Dette var for at skåne klager for kundekontakten og for at forsøge at få klager tilbage i arbejde. Klager havde en konkret og begrænset dokumentationsopgave, primært med at lave brugervejledninger til indklagedes programmer. Dette var en midlertidig opgave, der kunne løses med klagers kvalifikationer fra supportafdelingen. Generelt for opgaven var, at den blev løst i et væsentligt langsommere tempo, end den kunne løses af teamet, og beskrivelsen blev efterfølgende korrigeret for en række sproglige fejl. Indklagede anerkendte klager for det udførte arbejde, da virksomheden fandt det naturligt og menneskeligt at give hende positive tilbagemeldinger i forhold til opgaver, som hun kunne varetage, frem for at påpege hendes utilstrækkelighed i en periode, hvor hun var ramt af sin livskrise. Udviklingsafdelingen anså aldrig klager for at være faglig eller menneskelig ressourcestærk til, at hun kunne indgå som en fast del af udviklingsteamet. I december 2012 var der ikke længere arbejdsopgaver til, at en stilling i udviklingsafdelingen kunne fastholdes. Dette fremgår også af referatet fra mødet med fastholdelseskonsulenten fra klagers bopælskommune. Opgaven i udviklingsafdelingen adskilte sig meget fra udviklingsafdelingens øvrige opgaver, der bestod af meget komplekse programmeringsopgaver og softwareudvikling. Klager havde ikke kompetencer til at udvikle og programmere software. Derudover var softwareopgaverne til tider meget belastende og stressende. Også af denne grund var opgaverne ikke egnet til klager. Konsulenternes primære opgave var kundekontakt, og indklagede er derfor uforstående over for klagers påstand om, at hun skulle være afprøvet i en stilling som kundekonsulent, idet hun netop skulle undgå kundekontakt. De konsulentopgaver, som klager henviser til, kunne ikke udføres uden kundekontakt. Eksempelvis foregik konvertering og opsætning til implementering i løbende dialog med kunden, ligesom der var en særdeles stram deadline. Den medarbejder, som klager oplyser overtog en receptionists opgaver, havde tidligere arbejdet med support af et andet system end det, som klager arbejdede med. Dette system var under udfasning, og medarbejderen skulle herefter arbejde med support på samme system som klager. Medarbejderen fandt overgangen stressende, da hun skulle lære et helt nyt system at kende, og da der blandt andet på grund af klagers sygemelding var betydeligt ekstra arbejde. For at tilgodese medarbejderens behov blev det aftalt, at hun i april 2013 skulle overtage arbejdet som receptionist, da denne stilling blev ledig. Da klager netop skulle skånes fra telefonkontakt, anså indklagede det ikke som en løsning at omplacere klager til denne stilling, hvor kundekontakt var den primære opgave. Udover klager og medarbejderen, der blev omplaceret til receptioniststillingen, bestod supportgruppen af en medarbejder A og fire andre konsulenter samt teamlederen og en bogholder. Bogholderen fratrådte sin stilling i maj 2013, og medarbejder A overtog pågældendes opgaver. Teamlederen opsagde sin stilling med udgangen af 2013, hvorefter medarbejder A overtog stillingen som teamleder. På grund af den faldende opgavemængde i supportteamet blev der ansat en ny medarbejder til at overtage opgaverne fra tre medarbejdere, herunder klager. Der blev ikke ansat en ny bogholder. Supportteamet bestod herefter af to medarbejdere, og en gruppe på ni personer blev reduceret til 6½ personer, herunder en halv regnskabsassistent. Efter klagers afskedigelse blev proceduren ændret tilbage til, at alle kunder kunne ringe direkte til supporten, idet der var en klar efterspørgsel fra kundernes side. I takt med at kunderne igen kunne ringe direkte, er kunders brug af mail og onlineoprettelse af supportopgaver faldet drastisk. Der var derfor ikke mulighed for at ændre mere på klagers stilling i supportteamet, end der allerede var gjort, og der var ikke mulighed for at finde en ny stilling til hende, hvorfor indklagede var nødsaget til at afskedige hende. Indklagede har en tradition for at passe godt på sine medarbejdere, og der er en gennemsnitlig anciennitet blandt de 23 medarbejdere på 10,5 år. Der er aktuelt ansat tre medarbejdere med en § 56-aftale ud af de 23, idet virksomheden gerne vælger at ansætte og fastholde medarbejdere med særlige behov. Omplaceringen af klagers kollega til receptionistopgaver viser, at indklagede går meget langt for at forsøge at finde løsninger på de ansattes problemer. En af de medarbejdere, som klager oplyser, blev opsagt, bad selv om at blive opsagt. Klager beskrev i sin afskedsmail til indklagede, at hun anså indklagede som et sted, hvor hun blev mødt af stor forståelse og kærlig interesse, da hun genoptog arbejdet efter sin sygemelding. Indklagede er derfor uforstående over for, at klager nu har den opfattelse, at indklagede ikke er en organisation, der prioriterer trivsel blandt sine medarbejdere. En fratrådt medarbejder har beskrevet indklagede som en god arbejdsplads med et godt arbejdsmiljø. Pågældende opsagde sin stilling på grund af for lang transporttid. En anden medarbejder har også beskrevet indklagede som en god arbejdsplads. Ligeledes kan arbejdsmiljørepræsentanten i virksomheden ikke genkende klagers beskrivelse af, at der skulle være et dårligt arbejdsmiljø. De sidste 10 års arbejdspladsvurderinger har vist en utvetydig tilfredshed med arbejdspladsen og en god opbakning fra kolleger og ledelse. Dette fremgår også af klagers egne arbejdspladsvurderinger. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C- 337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Klager har bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager har efter det oplyste i mange år lidt af tilbagevendende depression og angst. Der er ikke beskrevet særlige begrænsninger i klagers mulighed for at varetage sit arbejde frem til slutningen af 2011, hvor hun igen fik gener fra depression og angst. Hun havde en del sygefravær i marts og april 2012 og blev sygemeldt på fuld tid den 8. maj 2012. Det fremgår af klagers journal dateret den 10. maj 2012, at klager var i behandling via lokalpsykiatrien under diagnoserne periodisk depression og generaliseret angst. Det fremgår af statusattest fra en overlæge i regionspsykiatrien dateret 2. november 2012, at klager efter genoptagelse af arbejdet på nedsat tid havde behov for en forudsigelig og struktureret arbejdsdag samt fritagelse for direkte kundekontakt. Klager blev afskediget den 10. december 2012. To medlemmer udtaler: På tidspunktet for afskedigelsen havde klager således to diagnoser, som medførte begrænsninger i hendes mulighed for at varetage sit arbejde på lige fod med andre arbejdstagere. Prognosen for klagers sygdom og begrænsninger som følge heraf var dog usikker, idet hun kunne varetage sit arbejde med angstdiagnosen forud for 2011, og da tidspunktet for raskmelding ifølge statusattest af 2. november 2012 ikke kunne forudses på dette tidspunkt. Derudover fremgår det ikke af statusattesten, om klager havde funktionsbegrænsninger eller skånebehov, der kunne anses for at være varige eller langvarige. Først på tidspunktet for statusattest af 25. juni 2013 og den efterfølgende speciallægeerklæring af 2. februar 2014, som begge er udarbejdet, efter at klager havde været i virksomhedspraktik, stod det klart, at klager havde varige begrænsninger i sin mulighed for at arbejde på lige fod med andre arbejdstagere. Da klagers funktionsbegrænsninger ikke på tidspunktet for afskedigelsen dermed kunne anses for at være varige eller af lang varighed, havde klager ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Et medlem udtaler: Ifølge statusattest af 25. juni 2013 fra regionspsykiatrien måtte klagers funktionsnedsættelse anses for at have lang varighed, idet det fremgår, at klagers tilstand og funktionsbegrænsninger overvejende sandsynligt var stationære, og at behandling udelukkende ville have en livskvalitetsforbedrende virkning. Det fremgår endvidere af speciallægeerklæring af 2. februar 2014, at klagers tilstand var stationær. På baggrund af de ovennævnte lægelige oplysninger havde klager på afskedigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager blev afskediget som følge af, at hun ikke kunne varetage IT-support, og fordi der ikke var andre opgaver, som hun kunne varetage i virksomheden. Det skyldtes klagers handicap, at hun ikke kunne varetage IT-support. Klager har på denne baggrund påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Det følger af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkelig omfang kan lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at arbejdstageren havde et handicap. Klager har oplyst, at indklagede var bekendt med hendes diagnose, som hun var åben omkring, ligesom indklagede deltog i et møde i lokalpsykiatrien i juli 2012. Indklagede derimod har oplyst, at virksomheden alene var bekendt med, at klager havde en stressreaktion, som ikke kunne anses for at være et handicap. Det fremgår ikke af referatet fra mødet i lokalpsykiatrien, at klagers diagnose blev drøftet. Imidlertid blev klager afskediget, da hun ikke længere kunne varetage sin supportfunktion eller igen ville komme til at varetage supportfunktionen. Nævnet lægger på denne baggrund til grund, at indklagede havde en formodning om, at klager havde funktionsbegrænsninger, som hindrede hende i fremover at varetage sit arbejde. Indklagede burde derfor i hvert fald vide, at klager havde et handicap. Det er praksis fra EU-domstolen, at hensigtsmæssige foranstaltninger eksempelvis kan være, men ikke er afgrænset til, tilpassede arbejdsmønstre, tilpasset opgavefordeling og nedsat arbejdstid. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de med tilpasningen forbundne omkostninger, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte. Det fremgår også af EU-domstolens praksis, at der ikke kræves fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældende stilling med forbehold for forpligtelsen til i et rimeligt omfang at foretage hensigtsmæssige foranstaltninger. Da klager genoptog arbejdet i august 2012, blev hun skånet for direkte kundekontakt og fik en konkret opgave i udviklingsafdelingen. Indklagede har oplyst, at der ikke længere var opgaver til klager i december 2012. Nævnet finder ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at klager ikke havde kompetencerne til at varetage de øvrige opgaver i udviklingsafdelingen, ligesom der kunne være et arbejdspres, som ikke var foreneligt med klagers skånebehov. Nævnet lægger efter det oplyste også til grund, at mange af indklagedes øvrige arbejdsopgaver indebar direkte kundekontakt, som klager skulle skånes for. På baggrund af en samlet vurdering af oplysningerne i sagen er det herefter godtgjort, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage en stilling ved indklagede uanset tilpasninger i forhold til klagers funktionsbegrænsninger. Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Sagens oplysninger Sagen er behandlet på grundlag af: - Klagen modtaget den 19. maj 2014 med bilag - Yderligere bilag til klagen fremsendt den 12. august 2014 - Indklagedes bemærkninger af 24. september 2014 med bilag - Klagers bemærkninger af 29. oktober 2014 - Indklagedes bemærkninger af 1. december 2014 - Klagers bemærkninger af 10. december 2014 med bilag - Indklagedes bemærkninger af 9. januar 2015 med bilag - Klagers bemærkninger af 11. juni 2015 med bilag - Indklagedes bemærkninger af 7. september 2015 med bilag - Klagers bemærkninger af 28. september 2015 med bilag - Indklagedes bemærkninger af 14. oktober 2015 - Klagers bemærkninger af 2. december 2015 med bilag <2014-6810-30327>

Versioner

1. 2016-04-30