Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9384@2016-04-30/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - uanset handicap - ej medhold

J. nr. 2015-6810-12031 En seniorsergent fik konstateret diabetes 1, og blev kort tid herefter erklæret uegnet til udsendelse. Klager overgik til andre arbejdsopgaver med særlig fokus på undervisning, hvor han ikke skulle udsendes til operationer i udlandet. Nævnet vurderede, at klager var omfattet af en bekendtgørelse, som fritager militæret for forbuddet om forskelsbehandling på baggrund af handicap. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra stillingen som seniorsergent. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget som seniorsergent. Sagsfremstilling Klager blev ansat hos indklagede i 1975, og han blev tjenestemandsansat den 1. august 1992. Klager blev seniorsergent i 2001. Han startede herefter i en stilling som mellemleder i en telegrafbataljon, som er en støttefunktion til de væbnede styrker. Klager blev i sommeren 2004 rykket til et nyt arbejdsområde i forbindelse med indførelsen af et nyt signalsystem. Klager var på dette tidspunkt blevet gjort opmærksom på, at han primo 2005 ville blive udsendt til Irak. Formålet med udsendelsen var primært at understøtte signalfunktionen. Klager deltog i september 2004 i en helbredsundersøgelse på infirmeriet. En urinprøve viste, at klager har insulinkrævende diabetes 1. Klager orienterede infirmeriet og bataljonschefen umiddelbart efter, at diagnosen blev bekræftet af en læge på et universitetshospital. Ifølge klager oplyste bataljonschefen, at klager fremover ikke ville kunne gøre tjeneste i operative enheder og ved udsendelser. Klager blev i bataljonen frem til 1. maj 2005, hvor han blev overflyttet til nye arbejdsopgaver i Forsvarets Personeltjeneste. Den 1. juni 2006 blev klager flyttet til en midlertidig stilling i indklagedes uddannelsescenter som sagsbehandler. Ved implementeringsskrivelse af 22. juni 2006 iværksatte indklagede første del af en større sundhedstriade, som blev udviklet løbende de kommende år. En regelmæssig træningstilstandsprøve og en helbredsundersøgelse skulle danne grundlaget for en samlet vurdering af, om medarbejderen helbredsmæssigt var egnet til at varetage det fulde omfang af sine opgaver, herunder deltage i internationale operationer. En medarbejder kunne blive erklæret egnet, delvist egnet, midlertidig uegnet eller varigt uegnet. Klager overgik i 2008 til en stilling i et hjemmeværnsdistrikt i en større dansk by. Klager deltog i en helbredsundersøgelse i 2009, og indklagede noterede i det nyoprettede elektroniske journalsystem, at klager har haft insulinkrævende diabetes siden 2004. Med virkning fra 1. januar 2010 offentliggjorde indklagede retningslinjerne for periodiske helbredsundersøgelser af forsvarets personel. Det fremgår heraf, at medarbejdere kun kan udføre militær tjeneste, hvis den pågældende medarbejder er godkendt af Forsvarets Sundhedstjeneste, og at alle militære medarbejdere skal være udsendelsesparate. Indklagede offentliggjorde samtidig "oversigt over sygdomme, lidelser og defekter der medfører begrænsninger i egnethed til international tjeneste". Det fremgår af punkt 4., at insulinkrævende diabetes medfører "udelukkelse". I foråret 2011 fik klager konstateret en mild depression. Indklagede blev orienteret om klagers depression. Klager havde frem til 2010 været i stand til at udføre sit arbejde, og han havde ikke været sygemeldt som følge af depressionen og diabetes 1. Ifølge indklagede medførte klagers sygdom dog, at klager udførte sine arbejdsopgaver i nedsat tempo. Forsvarets Sundhedstjeneste er indklagedes sundhedsfaglige myndighed, der lægefagligt vurderer medarbejderens helbred og fysiske form. Den 23. februar 2012 vurderede Forsvarets Sundhedstjeneste, at klager var uegnet til tjeneste på grund af diabetes 1. I maj 2012 var klager færdig med medicineringen for depressionen. Helbredsnævnet blev i september 2012 bedt om at vurdere klagers tjenestedygtighed i stillingen som seniorsergent og hans pensionsretlige status. Helbredsnævnet vurderede den 4. december 2012, at klager var utjenstdygtig i sin stilling som seniorsergent. Forsvarsministeriets Personalestyrelses Mulighedskommission, herefter Mulighedskommissionen, som er nedsat af indklagede, blev herefter bedt om at vurdere klagers tjenestedygtighed i stillingen som seniorsergent. I Personeltjenestens oplæg af 10. januar 2013 fremgår det, at; "[klager] bedømmes som seniorsergent, men forretter tjeneste i en oversergent stilling som uddannelsesbefalingsmand. Den samlede vurdering af [klager] er, at dennes arbejdsindsats samlet set grundet sygdom er under middel. Der er ingen tvivl om, at [klagers] hensigter og forståelse af arbejdet og produktionen er på plads. Men [klager] er meget påvirker og styret, således at det samlede virke ikke giver en optimal udnyttelse og med en for lille produktion til følge. [klager] er meget vellidt og respekteret blandt de øvrige ansatte ved distriktet. Han udstråler ro og eftertænksomhed og virker meget overvejet i sine valg. Grundet sygdommen menes [klager] ikke at kunne betegnes som "operativ", hvilket bør inddrages i den samlede betragtning. Distriktet har tidligere iværksat en række initiativer, og herunder en reduktion i mængden af arbejdsopgaver. Dette har haft en vis effekt ved [klager], men disse initiativer kan med den nuværende arbejdsmæssige belastning ikke opretholdes". Under punktet anvendelighed er det oplyst, at: "[klager] er ikke anvendelig inden for den operative struktur ved hæren eller hjemmeværnet, idet at [klager] ikke kan leve op til de krav og forventninger der stilles til seniorsergent. Hvorvidt [klager] kan anvendes i en myndighed i støttestrukturen, afhænger meget af [klagers] villighed og fysiske evne til at gøre tjeneste i større køreafstand fra hjemmet, hvilket [klager] har tilkendegivet over for udstikker, ikke vil være en option for nærværende, grundet hans helbredsmæssige tilstand." Mulighedskommissionen vurderede den 20. marts 2013, at klager burde indstilles til helbredsbetinget afskedigelse. Klager blev den 11. april 2013 partshørt over Mulighedskommissionens indstilling om helbredsbetinget afsked. Der er ikke enighed om, hvorvidt klagers fagforening indsendte et høringssvar til indklagede inden for den fastsatte frist, men ifølge indklagede modtog personalestyrelsen ikke nogen bemærkninger fra klager. Forsvarets Personeltjeneste sendte herefter indstillingen til indklagedes juridiske afdeling med henblik på at vurdere og gennemføre en eventuel afskedigelse af klager. Klager blev opsagt den 21. marts 2014. Parternes bemærkninger Klager blev afskediget på grund af sit handicap. Klager har behandlingskrævende diabetes 1 og er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Ligebehandlingsnævnet har tidligere truffet afgørelse i sager omhandlende ansættelsesforhold hos indklagede og kan derfor behandle klagen over forskelsbehandling på grund af handicap. Klager fik stillet diagnosen diabetes 1 i 2004. De efterfølgende år blev klager flyttet rundt mellem forskellige arbejdsområder. Klager gav adskillige gange udtryk for, at han ønskede at komme i betragtning til andre stillinger, og at han ønskede at deltage i kurser m.m. Klager fik afslag på samtlige ønsker med henvisning til, at han havde diabetes 1. Klager har derfor været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap siden 2004. Lov om forbud mod forskelsbehandling trådte i kraft den 16. december 2008. Det er efter bekendtgørelse nr. 350 af 30. marts 2012, som trådte i kraft i 2012, lovligt at forskelsbehandle militært personale på grund af handicap og alder. Når bekendtgørelsen ikke finder anvendelse i denne sag skyldes det blandt andet, at forskelsbehandlingen af klager startede, før bekendtgørelsen trådte i kraft. Beskæftigelsesdirektivet indeholder et forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap. Forsvarsministeren har som et svar til Folketingets Beskæftigelsesudvalg den 2. december 2014 udtalt, at man i forhold til reguleringen af forsvarets område har "mulighed for at undtage væbnede styrker i aktiv tjeneste fra blandt andet forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder". Det legitime formål med at undtage væbnede styrker er, at kamptropperne fremstår som de bedste af de bedste. Hensynet er således, at de kamptropper, som skal indsættes mod fjenden, ikke kan bestå af f.eks. kørestolebrugere og gangbesværede. Klager var på tidspunktet for afskedigelsen ansat som seniorsergent i støttetropperne og var derfor ikke en del af de væbnede styrker i aktiv tjeneste. Klagers bidrag i en eventuel kamphandling ville være af administrativ karakter. Ifølge indklagede skal alle medarbejdere bestå helbredsundersøgelser, da alle skal kunne udsendes til tjeneste. Denne regel finder anvendelse, uanset om medarbejderen er ansat ved støttetropperne eller ved kamptropperne. Klager er ikke enig i denne betragtning. Indklagede har ved behandlingen af klagers afskedigelsessag sat skøn under regel ved at have vurderet formaliteten uden at tage hensyn til realiteten. Klager var i stand til at udføre sine arbejdsopgaver i støttetropperne, selvom han havde diabetes 1. Sygdommen diabetes 1 medfører naturlige begrænsninger i forhold til fysiske aktiviteter ved march, løb, patrulje etc., men herudover kan klager varetage alle andre funktioner på en mission. Direkte kamphandlinger i forbindelse med udsendelse er kun aktuelle i forbindelse med et totalangreb af f.eks. en base, hvor alle mand skal under våben. For at være klar til operativ tjeneste skal man gennemgå og bestå en helbredsundersøgelse, hvilket klager ikke gjorde. Man skal tillige hvert år bestå de fysiske krav i TTP-testen. Klager har bestået denne test hvert år. Indklagede har udvist grov passivitet på en række områder. Indklagede foretog sig intet i relation til klager og hans sygdom gennem en længere årrække. Det fremgik af klagers helbredspose og hans profil, at han havde diabetes. Med implementeringsskrivelsen af 22. juni 2006 fik indklagede mulighed for at undersøge klagers forhold nærmere, men indklagede forholdt sig passiv frem til 2014, hvor klager blev afskediget. Dette er et udtryk for grov passivitet. Klager gennemførte periodiske helbredsundersøgelser fra 2009. Det forhold, at indklagede først afskedigede klager mere end 2 ½ år efter klagers første undersøgelse, er tillige et udtryk for grov passivitet. Indklagede har herudover ikke iværksat rimelige tilpasningsforpligtigelser med henblik på at fastholde klager i stillingen som seniorsergent. Indklagede er en stor arbejdsplads, der rummer en lang række af omplaceringsmuligheder. Klagers skånebehov er meget begrænsede. Klager blev afskediget på trods af, at han gennem 10 år havde fungeret i støttetropperne med diabetes 1. Klager har udført sit arbejde med stor tilfredshed, og han har aldrig fået kritik for udførelsen af sit arbejde eller sin arbejdsindsats. Indklagede har ikke på noget tidspunkt redegjort nærmere for, hvorfor klagers diabetes 1, som blev anvendt som begrundelse for opsigelsen, var til hinder for, at han fortsat fremadrettet ikke kunne arbejde for indklagede. Indklagede har heller ikke oplyst, om der er tilstødt nye forhold vedrørende klagers helbred, som skulle have forringet klagers helbredstilstand i en sådan grad, at han ikke var i stand til at varetage skrivebordsarbejdet for støttefunktionerne. Klager er ikke er den eneste, som har fysiske begrænsninger, men han er tilsyneladende den eneste med diabetes 1, som er erklæret uegnet til udsendelse. Klager bemærker, at indklagede fortsat har medarbejdere ansat med diabetes 1. Indklagede afviser, at klager er blevet afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven. Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 1 a, at forsvarsministeren efter høring af de berørte organisationer kan undtage væbnede styrker i aktiv tjeneste fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap. Undtagelsen til forbuddet mod forskelsbehandling for militært personel på grund af alder og handicap fremgår af bekendtgørelse nr. 350 af 2012/03/30. Helbredsnævnet erklærede den 4. december 2012 klager for uegnet og utjenstdygtig i sin stilling som seniorsergent. Spørgsmålet om klagers fremtidige jobmuligheder blev behandlet af Mulighedskommissionen. Mulighedskommissionen indstillede klager til helbredsbetinget afskedigelsen. Personalestyrelsen valgte herefter at indsende indstillingen om helbredsbetinget afskedigelse til indklagedes juridiske afdeling. Beslutningen om at afskedige klager blev truffet af indklagedes juridiske afdeling ved brev af 21. marts 2014, og dermed efter, at bekendtgørelsen om undtagelsen til forbuddet mod forskelsbehandling var trådt i kraft. Klagers påstand om, at indklagede bevidst skulle have forsinket afskedigelsesprocessen med det formål, at bekendtgørelse nr. 350 af 30. marts 2012 skulle nå at træde i kraft, afvises af indklagede. Bekendtgørelse om undtagelse til forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap har været gældende siden 2008, jf. bekendtgørelse nr. 1194 af 7. december 2008, der blev ændret og afløst af bekendtgørelse nr. 350 af 30. marts 2012. Indklagedes helbredskrav, der gælder for alle medarbejdere hos indklagede, blev først håndhævet over for klager ved afskedigelsen i 2014. Dette skal ikke ses som et udtryk for, at indklagede bevidst ventede med at afskedige klager, indtil bekendtgørelse nr. 350 af 30. marts 2012 var trådt i kraft. Det er derimod et udtryk for, at indklagede udviste rummelighed i forhold til at fastholde klager i ansættelsen, selvom han havde diabetes 1. Kravet om, at alle militære medarbejdere skal være udsendelsesparate, gælder fortsat og på trods af, at antallet af udsendte soldater er faldende. Klager blev erklæret uegnet til udsendelse i 2009, men blev afskediget i 2014. Dette er ikke et udtryk for grov passivitet, som påstået af klager. Indklagedes mål var at sikre de bedst egnede og ressourcestærke til at varetage arbejdsopgaverne hos indklagede. Personalesagerne blev behandlet løbende og i den rigtige rækkefølge. Det var ikke muligt at behandle alle sager på én gang, og nogle medarbejdere blev derfor først afskediget flere år efter, at indklagede var blevet vidende om, at medarbejderen havde en sygdom, som gjorde vedkommende uegnet til udsendelse. Der er over årene foretaget en stor gennemgang af hele organisationen, men processen er ikke tilendebragt. Indklagede har derfor ikke, som påstået af klager, udvist grov passivitet i forhold til afskedigelsen af klager. Klager har gjort gældende, at der er realitetsforskel i forhold til, om en medarbejder er ansat ved støttetropperne eller kamptropperne. Udsendelsespligten er en helt naturlig del af den militære ansættelse, uanset hvor hos indklagede en medarbejder gør tjeneste. Man er således ikke fredet for udsendelsespligten, blot fordi man ikke er tjenestegørende ved en operativ enhed, men ved en af støttefunktionerne. Alle medarbejdere er omfattet af implementeringsskrivelsen af 22. juni 2006. Det er derfor som udgangspunkt en forudsætning for ansættelsesforholdets opretholdelse, at hver enkelt medarbejder i fuldt omfang skal kunne varetage sin funktion. Dette er en kompetence på lige fod med for eksempel en faglig kompetence, der vil være nødvendig for at bestride en given jobfunktion, hvad enten den er i den hjemlige struktur eller ved international operation. Indklagede bemærker, at der i implementeringsskrivelsen af 22. juni 2006 vedrørende indførelse af Sundhedstriaden ikke skelnes mellem egnethed til national og international tjeneste. Det var en forudsætning for ansættelsen, at medarbejdere til hver en tid kan udsendes i militære operationer. Klager var således under ansættelsen også en del af de væbnede styrker, der skulle kunne udsendes i aktiv tjeneste ved behov. Det er herefter på grund af de helbredsmæssige årsager blevet vurderet, at klager ikke længere kan bestride en stilling som seniorsergent i Forsvaret. Klagers diabetes 1 var årsagen til, at klager ikke kunne udsendes til internationale operationer. Klager kunne ikke varetage samtlige opgaver som militært personel. I den henseende var det således ikke relevant, om klager på tidspunktet for afskedigelsen udførte arbejde ved støttetropperne. Mulighedskommission har mulighed for at indstille, at en medarbejder kan fortætte i ansættelsesforholdet på uændrede vilkår, hvis den pågældende medarbejder besidder helt særlige kvalifikationer, som vil være svære at erstatte. Mulighedskommissionen kom frem til, at klager ikke besidder særlige kvalifikationer, som vil være svære at erstatte. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Forskelsbehandlingsloven indeholder bestemmelse om, at forsvarsministeren efter høring af de berørte organisationer kan undtage væbnede styrker i aktiv tjeneste fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap. Efter bekendtgørelse nr. 350 af 30. marts 2012 er militært personel, der indordnes i rækkefølge af militære grader, og som er ansat eller indkaldt til tjeneste i det militære forsvar, undtaget fra forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder og handicap. Bekendtgørelsen skal tolkes i overensstemmelse med det bagvedliggende direktiv, hvorefter formålet er at sikre de væbnede styrkers operationelle karakter ved ikke at kræve ansættelse eller fortsat ansættelse af personer, der på grund af deres alder eller handicap ikke er egnede til at udføre de opgaver, der er knyttet til den pågældende stilling. Ifølge bekendtgørelse nr. 667 af 20. juni 2006 om militære grader mv. for personel i det militære forsvar udgør sergentgruppen det militære mellemlederniveau og omfatter graden seniorsergent. Medarbejdere ansat hos indklagede har efter forsvarsministerens nærmere bestemmelse pligt til at stå til rådighed ved udsendelser uden for landets grænser. Klager var ansat som seniorsergent. Selvom klager på afskedigelsestidspunktet var tjenestegørende ved støttetropperne, var klager efter nævnets vurdering en del af de samlede væbnede styrker, der kunne udsendes i aktiv tjeneste ved behov. Det er således nævnets vurdering, at klager var ansat som militært personel, og at han var omfattet af personkredsen i bekendtgørelse nr. 350 af 30. marts 2012. Klager var derfor ikke omfattet af forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap. Klager får allerede af den grund ikke medhold i klagen. Sagens oplysninger Sagen er behandlet på grundlag af: - Klagen af 23. februar 2015, modtaget i sekretariatet den 5. marts 2015 - Indklagedes bemærkninger af 4. maj 2015 med bilag - Klagers bemærkninger af 28. maj 2015 - Klagers bemærkninger af 2. juni 2015 med bilag - Indklagedes bemærkninger af 16. juli 2015 - Klagers bemærkninger af 14. august 2015 - Indklagedes bemærkninger af 18. september 2015 med bilag - Klagers bemærkninger af 7. oktober 2015 - Indklagedes bemærkninger af 6. november 2015 med bilag - Klagers bemærkninger af 26. november 2015 med bilag - Indklagedes bemærkninger af 17. december 2015 - Supplerende bilag modtaget fra klager den 16. februar 2015 <2015-6810-12031>

Versioner

1. 2016-04-30