Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9397@2016-04-30/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ej medhold - er handicap - kommuner

J. nr. 2014-6810-33302 En social- og sundhedshjælper fik knægener efter et trafikuheld og blev sygemeldt. Efterfølgende undersøgelse af knæet viste slidgigt. På baggrund af, at klagers gener ikke var foreneligt med hendes arbejdsopgaver, blev hun afskediget. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at social- og sundhedshjælperen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ligebehandlingsnævnet fandt ikke grundlag for at tilsidesætte arbejdsgiverens vurdering af, at kvinden ikke ville kunne varetage den rent administrative del af den funktion, som hun bestred før sin sygemelding, og at der ikke var andre stillinger som social- og sundhedshjælper, der ikke også indebar udekørende funktioner. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev opsagt fra sin stilling som social- og sundhedshjælper på grund af knægener. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev opsagt fra sin stilling som social- og sundhedshjælper. Sagsfremstilling Klager blev den 15. februar 2010 ansat som social- og sundhedshjælper i den indklagede kommune. Hun blev ansat på 35 timer. Det fremgår af ansættelsesbrev af 15. januar 2010, at klager blev ansat ved hjemmeplejen i den indklagede kommune for tiden med tjeneste i en bestemt afdeling af hjemmeplejen. Hendes arbejdssted var på to adresser. Klager havde forud for ansættelsen arbejdet som timelønnet vikar og som uuddannet hjælper i hjemmeplejen hos indklagede siden 12. november 2008. Klager var den 15. maj 2010 udsat for en trafikulykke, hvor hun slog højre knæ mod instrumentbrættet. Hun fik i den forbindelse smerter i knæet. Klager blev sygemeldt den 6. september 2010 på grund af knægenerne. Den 11. oktober 2010 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem arbejdsgiver og lønmodtager, hvori der er svaret ja til spørgsmålet: "Forventes sygefraværet på foreliggende grundlag at vare mere end 8 uger". Der blev også svaret ja til spørgsmålet: "Hvis ja, er der på det foreliggende grundlag mulighed for at genoptage arbejdet delvist". På spørgsmålet "hvis ja, angiv dato for evt. forventet delvis genoptagelse af arbejdet" er anført: "? Opereres i knæ 11/11 og ca. 6 ugers genoptræning". Der blev den 26. oktober 2010 foretaget en artroskopi i klagers højre knæ. Det fremgår af journalnotat af samme dato, at der ved artroskopien blev fundet svær slidgigt i højre knæ, som måtte forventes på sigt at gøre klager til kandidat til alloplastik (kunstigt knæled). Det fremgår også, at klager bør undgå arbejde med knæbelastning. Klager sendte efterfølgende journalnotatet til indklagede. Klagers jobcenter sendte den 3. november 2010 et brev til indklagede vedrørende sygedagpengeopfølgning. Det fremgår heraf, at opfølgningen gik ud på at undersøge, hvorvidt der var behov for hjælp til at få medarbejderen tilbage til arbejdsmarkedet. Indklagede havde i den forbindelse mulighed for at kontakte jobcenteret for generel rådgivning og vejledning, som kunne hjælpe indklagede og klager med at lægge en plan for tilbagevenden til arbejdspladsen. Det fremgår videre af brevet, at jobcenteret havde pligt til at kontakte indklagede for at indgå i en dialog om muligheden for, at klager kunne vende helt eller delvist tilbage, ligesom jobcenteret kunne hjælpe med en intern omplacering i virksomheden med hensyntagen til skånebehov. Jobcenteret kunne også vejlede om muligheder for støtte til arbejdsfastholdelse og henvisning til andre, der kunne hjælpe med indsatsen med det formål, at klager vedligeholdt mest mulig arbejdsevne, så en hurtig tilbagevenden til arbejdsmarkedet var mulig. Der blev den 29. oktober 2010 udarbejdet en mulighedserklæring. Det fremgår heraf, at de jobfunktioner, der var påvirket, var personlig pleje af plejekrævende ofte "tunge" borgere, praktisk bistand i form af rengøring, indkøb og tøjvask, at cykle rundt i distriktet i alt slags vejr. Det fremgår af klagers læges attestering af 5. november 2010 til mulighedserklæringen, at der ved artroskopisk knæoperation den 26. oktober 2010 blev fundet et meget slidt knæ uden mulighed for andet end knæalloplastik på sigt. Lægen oplyser også, at klager ønskede at komme i arbejde igen, men at hun ikke ville kunne udfylde de funktioner, hun hidtil havde haft. Endelig fremgår det, at der skal gøres forsøg på at finde andre ikke knæbelastende arbejdsopgaver til klager. Lægen tilrådede fravær fra arbejdet på fuld tid. I forhold til varigheden oplyser klagers læge, at dette var uvist og til dels afhang af, hvornår klager blev henvist til knæalloplastik. Hun var fortsat sygemeldt fra sit hidtidige erhverv og 14 dage yderligere i forhold til andre opgaver. Klager modtog ved brev af 11. november 2010 en påtænkt opsigelse, da klagers sygefravær ikke længere var foreneligt med arbejdets tilrettelæggelse og arbejdsudførelsen i hjemmeplejen ved klagers arbejdssted. Klager afgav den 18. november 2010 et partshøringssvar, hvor hun blandt andet henviste til den udfærdigede mulighedserklæring. Hun opridsede desuden, hvilke jobfunktioner hun kunne udføre for indklagede med sine fysiske begrænsninger og de uddannelser og den erhvervserfaring hun havde. Hun peger blandt andet på administrative opgaver, så som at lave kørelister, døgn- og ugeplaner på borgerne, forflytningsskemaer, oprette fokusområder i KOS-systemet, og hun oplyste, at hun har pc-kundskaber på avanceret superbrugerniveau, og at hun kunne oprette, redigere og vedligeholde hjemmesider efter instruktion. Klager oplyste også, at hun har en uddannelse som voksenunderviser og -vejleder og har undervist, og at hun har været selvstændig jobvejleder, hvor hun har samarbejdet med den daværende arbejdsformidling. Det fremgår af statusattest til klagers jobcenter af 22. november 2010, at klager havde svære slidgigtsforandringer i højre knæ, samt en menisklæsion i højre knæ. Det blev oplyst, at klager fremover ikke kunne arbejde i knæbelastende arbejdsfunktioner og ikke kunne regne med at kunne fungere som hjemmehjælper, hverken på daværende tidspunkt eller efter knæoperation med indsættelse af knæalloplastik. Det blev videre oplyst, at klager ville kunne påtage sig arbejde, hvor hun overvejende sidder. Der var ikke andre helbredsmæssige hindringer i forhold til at arbejde. Klager var fortsat sygemeldt i forhold til det hidtidige arbejde. Klager blev opsagt den 25. november 2010 til fratræden den 28. februar 2011. Baggrunden for opsigelsen var, at klager havde været sygemeldt siden 6. september 2010. Der blev henvist til mulighedserklæringen, hvori klagers læge havde skrevet, at der på nuværende tidspunkt ikke var nogen udsigt til, at klager genoptog arbejdet på fuld tid. Indklagede fandt ikke dette foreneligt med arbejdstilrettelæggelsen og arbejdsudførelsen ved klagers arbejdssted. Klager var i perioden fra den 8. november 2010 til 6. december 2010 i et sygedagpengeforløb hos en ekstern aktør bestilt af klagers jobcenter. Det fremgår af rapport af 6. december 2010 herfra, at klager ville kunne indgå på arbejdsmarkedet med mange kvalifikationer, kompetencer samt erhvervserfaring - dog uden tunge løft og befriet for knæbelastende arbejde. Som eksempel nævnes administration i hjemmeplejen eller lignende serviceområde, voksenunderviser/vejleder bredt samt specifikt i pleje-området. Af statusattest af 31. august 2011 til klagers jobcenter fremgår blandt andet, at skader i knæ med slidgigt ofte vil give langvarige forløb og varige mén. Det fremgår videre, at klager kunne behandles hos fysioterapeut med muskelbevarende knætræning i perioder og på længere sigt eventuelt alloplastik. Klager har varigt funktionstab i forhold til knæbelastende arbejdsfunktioner - stående, gående arbejde i længere perioder og en eventuel knæledsprotese ville ikke ændre på dette, men lindre smerter. Det er oplyst, at deltidsarbejde bør forsøges og at arbejdsprøvning må vise, hvor meget klager kan holde til. Klager var i perioden fra den 5. maj 2011 til den 5. juli 2011 i praktik med voksenpædagogisk arbejde (pleje/omsorgsopgaver). Formålet var at afprøve arbejdsområder og arbejdsevne. Hun arbejdede 25 timer om ugen på grund af knægenerne. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at indklagede med opsigelsen har udsat klager for ulovlig direkte forskelsbehandling på grund af handicap. Klager bestrider, at hun har udvist passivitet. Forældelsesfristen i ansættelsesager er fem år. Ved sygefraværssamtalen den 11. oktober 2010 bekræftede klagers leder, at klager kunne komme tilbage på arbejdspladsen delvist og langsomt arbejde sig op i tid. Klagers jobcenter kontaktede den 3. november 2010 indklagede med henblik på at få klager tilbage på arbejdspladsen, f.eks. med en personlig assistent. Indklagede gjorde imidlertid ikke brug af jobcenterets opfordring til at få hjælp til at få klager tilbage på arbejdspladsen. Klagers kompetencer er ikke på noget tidspunkt bestridt af indklagede, og det må derfor lægges til grund, at indklagede har anset klager for kompetent i sin stilling. Klager kunne ikke klare at gå op og ned af trapper i hjemmeplejen, men ville kunne klare andre, ikke knæbelastende opgaver. Klager har anmodet om nedsat tid og forflytning, men dette blev reelt afvist af ledelsen. Rimelige tilpasningsforanstaltninger ud over nedsat tid omfatter også omplacering enten internt i den konkrete afdeling eller omplacering til en anden passende stilling indenfor hjemmeplejen i indklagede kommune. Indklagede kommune har en meget stor medarbejderskare med forskellige funktioner, hvoraf klager ville kunne bestride nogle, som ikke var knæbelastende. Ansættelsen var i hele den indklagede kommune og ikke kun i den konkrete afdeling, hvorfor forpligtelsen til at træffe rimelige foranstaltninger for at klager kunne forblive ansat påhviler hele forvaltningen i kommunen. Der skal derfor foretages en bredere individuel vurdering, hvor man gennemgår klagers kvalifikationer og ikke blot ser på hendes stilling som social- og sundhedshjælper. Det er bekræftet af indklagede, at de forud for afskedigelsen ikke undersøgte muligheden for at omplacere/beskæftige klager andre steder i kommunen eller andre steder indenfor forvaltning A, hvor hun var ansat eller forvaltning B. Hvis indklagede har undersøgt muligheden for omplacering, fremgår det ikke af sagen, idet der i begrundelsen for opsigelsen henvises til, at klagers fravær ikke var foreneligt med arbejdstilrettelæggelsen og arbejdsudførelsen ved klagers arbejdssted. Dette taler for, at indklagede udelukkende har vurderet arbejdsmulighederne ved klagers arbejdssted. Klager var indstillet på at indtræde i en delvis raskmelding, svarende til det i mulighedserklæringen anførte. Udgiften hertil ville have været omkostningsneutral for indklagede. Indklagede kunne desuden have søgt om en § 56-aftale, ligesom indklagede uden problemer kunne have iværksat en omplacering af klager i samarbejde med hende. Det er korrekt, at klager ikke kunne vende tilbage til knæbelastende arbejde på en § 56-aftale, men hun kunne vende tilbage på fuld tid efter yderligere 14 dages sygemelding til ikke knæbelastende arbejde. Indklagede havde en række muligheder, som kunne have løst problemerne i ansættelsen med langt mindre indgribende skridt end opsigelse. Klager bestrider, at kommunen har undersøgt, om man kunne give hende ikke knæbelastende arbejde. Der var andre social- og sundhedshjælpere, som tog sig af kørelister og andre administrative opgaver, og forvaltningen undersøgte på intet tidspunkt, om man kunne rokere, så disse opgaver kunne tildeles klager. Indklagede undersøgte heller ikke, om de kunne tilbyde klager uddannelse, kurser eller opkvalificering, så hun f.eks. kunne fungere som underviser, vejleder og administrativ medarbejder. Klager havde erfaring med KOS-systemet fra andre jobs. Klager havde ret stærke kompetencer inden for kontorfaget. Klager kunne på grund af sin voksenunderviser/vejleder uddannelse forholdsvis hurtigt sætte sig ind i og udføre opgaven med at lave en beskrivelse af fokusområder. Det samme gælder opgaverne som forflytningsvejleder. Der var syv teams i afdelingen med ca. 20-30 medarbejdere på arbejde ad gangen. Der var derfor mere end to ansatte til at arbejde med kørelister i hele afdelingen. Det bestrides, at det var en forudsætning for at tilbyde klager rent administrativt arbejde, at hun blev omplaceret udenfor overenskomstområdet. Klager kunne have fungeret som forflytningsvejleder, og hun havde social- og sundhedshjælperkolleger i sin afdeling, der lavede administrativt arbejde, når de f.eks. udarbejdede kørelister, hvilket er en meget tidskrævende arbejdsopgave, da der skal laves lister dagligt til 15-20 social- og sundhedshjælpere i teamet året rundt. Klager samarbejdede ind i mellem med forflytningsvejlederen, når hun skulle lave skriftlige vejledninger om de af hendes primært demente borgere, som havde fået bevilliget rollator, toiletstol, hospitalsseng etc. Forflytningsvejledere kan også være de faste social- og sundhedshjælpere hos de fysisk handicappede borgere, der skulle liftes, enten ved hjælp af gulvlifte eller loftlifte. Klager er tidligere grundigt oplært af en fysioterapeut i diverse forflytninger af handicappede borgere i forbindelse med sit arbejde som handicaphjælper for en fysisk multihandicappet kvinde. I forbindelse med klagers uddannelse til social- og sundhedshjælper og praktikforløb blev klager yderligere oplært/uddannet i forflytninger på både et teoretisk og praktisk plan. Klager oplærte og vejledte selv en del af sine kolleger og vikarer i forflytninger, mens hun arbejdede hos indklagede. Det bestrides, at 90 procent af klagers opgaver var knæbelastende. Klager guidede mundtligt sine primært demente borgere, som f.eks. havde rollator, toiletstol og/eller hospitalssenge i at forflytte sig selv ved egen fysisk kraft og helt uden fysisk belastning for klager. Klagers primære borgere var ikke fysisk tunge borgere, men derimod psykisk tunge borgere, som derfor ikke var knæbelastende. Klagers fysisk tunge plejeopgaver var meget begrænsede. Det er klagers vurdering, at kun 20 procent af hendes arbejdsopgaver var knæbelastende. Klager har på baggrund af de af indklagede indsendte kørelister beskrevet, hvad den konkrete hjælp hos de enkelte borgere den 16., 18., og 19. februar 2010 bestod i. De arbejdsfunktioner, klager ikke kunne varetage, var funktioner, hvor højre knæ skulle være bukket i lang tid (f.eks. hugsiddende arbejde) og arbejdsfunktioner, der var fysisk tunge og knæbelastende (f.eks. forflytninger af fysisk handicappede borgere, rengøring og for meget gang på trapper). Klager var kompetent, egnet og disponibel i forhold til en stilling i ikke knæbelastende arbejde, idet lægen i mulighedserklæringen skrev, at klager kun ville være sygemeldt yderligere 14 dage i forhold til sådanne arbejdsopgaver, og at der skulle gøres forsøg på at finde andre opgaver til hende. Dette skete imidlertid ikke fra indklagedes side. Indklagede modarbejdede de forsøg, der blev gjort hos en ekstern aktør for at fastholde klager i jobbet, og som fremgår af rapport af 6. december 2010. Indklagede afskar sig samtidig fra at vurdere om nedsat arbejdstid kunne være en - eventuel midlertidig - løsning på problemet. Det blev heller ikke overvejet eller afprøvet om en personlig assistent f.eks. i kombination med nedsat tid kunne være en mulighed. Princippet om, at borgerne kun skal have én fast hjælper, har ikke hold i virkeligheden. Virkeligheden var som beskrevet i en vedlagt artikel, hvoraf det fremgår, at en kvinde havde haft 40 forskellige hjemmehjælpere på en måned. Det er udokumenteret og uprøvet, at det ikke var muligt at tilrettelægge opgaverne således, at klager ikke fik knæbelastende arbejde. Det er netop det Ring og Skoubo Werge dommene fordrer af arbejdsgiveren. Indklagede gør gældende, at klager har udvist retsfortabende passivitet. Subsidiært gøres det gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med opsigelsen. Klager var sygemeldt fuld tid fra den 6. september 2010 til fratrædelsen den 28. februar 2011. Klagers advokat rettede først den 15. april 2014 henvendelse til indklagede vedrørende sagligheden af afskedigelsen. Kravet er således ikke gjort gældende eller fremmet i en periode på mere end 3 år og 5 måneder efter opsigelsen. Klager var ved ansættelsesforholdets ophør bekendt med begrundelsen for afskedigelsen, og hun burde derfor allerede ved sin fratræden kunne have fremsat sit krav eller taget forbehold for at gøre sit krav gældende på et senere tidspunkt. Der er ikke tungtvejende grunde til, at klager først gør sit krav gældende den 15. april 2014. Indklagede har indrettet sig på, at klager ikke ville rejse krav, der udsprang af opsigelsen. På baggrund heraf har klager udvist retsfortabende passivitet. Sagligheden af opsigelsen skal vurderes på opsigelsestidspunktet, hvorfor forhold der ligger efter dette tidspunkt ikke skal inddrages i vurderingen. Sygefraværssamtalen blev afholdt før klager blev opereret i knæet. Den bekræfter, at indklagede gerne ville have imødekommet klagers skånebehov efter operationen. Efter operationen stod det klart for operationslægen, at klager burde undgå knæbelastende arbejde. Mulighedserklæringen blev udarbejdet i samarbejde med klager for at undersøge mulighederne for, hvornår og hvordan klager ville kunne genoptage sit arbejde. Klagers læge vurderede i forbindelse med mulighedserklæringen, at arbejdsforholdene ikke var forsvarlige, og at klager ikke kunne udfylde de funktioner, hun hidtil havde haft. Han vurderede også, at det i forhold til varigheden af fraværet var uvist, hvornår klager kunne genoptage sit arbejde som social- og sundhedshjælper, og at det var uvist, om et kunstigt knæled overhovedet ville medføre, at klager kunne varetage sit job. 90 procent af arbejdsopgaverne i en stilling som social- og sundhedshjælper er plejeopgaver, der er knæbelastende. Det fremgår af udskrift fra KOS-systemet, hvilke ydelser hjemmeplejen havde fået visiteret til de borgere, klager besøgte. Dette giver også et generelt indtryk af de typer ydelser, som en social- og sundhedshjælper udfører under sine besøg. Alle de visterede ydelser var enten praktisk hjælp eller personlig pleje. Det er korrekt, at social- og sundhedshjælperen skal forsøge at inddrage borgeren og hjælpe dem til at udføre opgaverne selv i videst muligt omfang, men dette ændrer ikke på, at den grundlæggende arbejdsfunktion er at være en fysisk aflastende hjælpeperson. Klager har i sit partshøringssvar af 18. november 2010 ikke nævnt, at hun kunne arbejde som social- og sundhedshjælper, men henviser til arbejdsopgaver, der fordrer en helt anden uddannelse. Klager havde pligt til at raskmelde sig helt eller delvist, hvis hun på daværende tidspunkt havde set sig i stand til at varetage 80 procent af sine arbejdsopgaver. Jobcenterets brev af 3. november 2010 var et tilbud om generel rådgivning og vejledning. Brevet er sendt før attesteringen fra klagers læge af 5. november 2010 forelå. Indklagede havde ikke pligt til at tage imod tilbuddet fra jobcenteret. Indklagede har ikke haft kendskab til rapporten fra ekstern aktør fra 6. december 2010, og den er først udarbejdet efter opsigelsestidspunktet. Når der i afskedigelsesbrevet står, at der ikke er nogen udsigt til, at klager kan genoptage arbejdet på fuld tid, kan denne formulering ikke tages til indtægt for, at klager blev opsagt alene af den grund, at klager ikke kunne varetage en fuldtidsstilling. Formuleringen er alene udtryk for et perspektiv for sygdommens varighed set i forhold til hendes hidtidige beskæftigelsesniveau. Indklagede har ikke på noget tidspunkt været afvisende over for en deltidsstilling. Hjemmeplejen benytter sig ofte af deltidsansættelser, men i det konkrete tilfælde ville det stride mod lægens anvisninger, såfremt indklagede havde tilbudt klager nedsat tid som social- og sundhedshjælper, da også en deltidsstilling i det væsentligste ville indeholde knæbelastende arbejdsopgaver. En deltidsstilling med udelukkende ikke-knæbelastende arbejdsopgaver ville medføre en så lav ugentlig ansættelsesbrøk, at det ikke vil være i overensstemmelse med driften i plejen at opretholde en sådan. På baggrund af mulighedserklæringen var det indklagedes vurdering, at klager ikke inden for rimelig tid ville kunne genoptage arbejdet som social- og sundhedshjælper hverken helt eller delvist. På baggrund af lægens vurdering, sammenholdt med det faktum, at langt størstedelen af klagers arbejdsopgaver var knæbelastende, undersøgte indklagede ikke omplacering til anden social- og sundhedshjælperstilling, hverken i forvaltning A hvor klager var ansat eller i forvaltning B der varetager pleje af personer under 65 år, der på grund af handicap, sindslidelse eller af andre årsager har brug for særlig hjælp og pleje. Indklagede havde inden afskedigelsen undersøgt, om det var muligt at tilbyde klager arbejdsopgaver, som ikke var knæbelastende. Hjemmeplejen har til formål at yde støtte til borgere i deres eget hjem ved at udføre praktisk hjælp og/eller personlig pleje, som borgeren ikke længere selv kan udføre. Medarbejderne tager derfor ud til de forskellige borgere. Arbejdsopgaverne består blandt andet i at gøre rent, foretage tøjvask og indkøb, hjælpe med tilberedning af mad samt hjælpe borgere med personlig pleje så som at blive vasket, hjælp til at tage støttestrømper på, mundpleje og toiletbesøg og yde støtte i form af psykisk pleje og omsorg. Den psykiske pleje og omsorg er en tillægsydelse til enten den praktiske hjælp eller den personlige pleje. Visitation til psykisk pleje anvendes i de tilfælde, hvor borgerne har et særligt behov, f.eks. hvis borgerne har kognitive problemer, og medarbejderne derfor har brug for en ekstra tidsramme til at udføre opgaverne ude hos borgerne. Borgerne bliver derfor aldrig visiteret alene til psykisk pleje og omsorg. Hjemmeplejen tager ved visitering til hjemmepleje udgangspunkt i borgerens konkrete behov. Nogle borgere har således kun brug for praktisk hjælp, mens andre har behov for både praktisk hjælp og personlig pleje. For at borgerne skal føle sig trygge ved at lukke andre mennesker ind i deres hjem, er det et vigtigt princip for indklagede, at borgerne kun møder få og kendte ansigter i forbindelse med de daglige hjemmeplejebesøg - et såkaldt kontaktpersonsprincip. Som udgangspunkt har borgerne derfor kun en fast hjælper. Har borgerne brug for hjælp flere gange om dagen, laves et team af hjælpere. Medarbejderne skal udvise stor fleksibilitet, da de kan risikere, at en borger har byttet sin ydelse f.eks. i form af rengøring til en anden praktisk ydelse, som f.eks. at blive ledsaget til at gå en tur. Arbejdsopgaverne for en social- og sundhedshjælper kan derfor variere meget og afhænger af, hvilke borgere hjemmeplejen har fået visiteret, og hvilke ydelser de enkelte borgere ønsker, at hjemmeplejen skal levere til dem. Det var derfor ikke driftsmæssigt muligt for hjemmeplejen at tilrettelægge arbejdsopgaverne således, at klager alene fik arbejdsopgaver, der ikke i en eller anden grad var knæbelastende. Den afdeling af hjemmeplejen, hvor klager var ansat, er organiseret med en hjemmeplejeleder, gruppeledere, to disponenter, og udekørende medarbejdere, social- og sundhedshjælpere og social- og sundhedsassistenter. Gruppelederen har det overordnede ansvar for, at den daglige drift fungerer optimalt i samarbejde med en disponent. En disponent er en medarbejder, der enten er social- og sundhedshjælper eller social- og sundhedsassistent. De er ansvarlige for den daglige planlægning og disponering af arbejdsopgaver, herunder udarbejdelse af kørelister og døgn- og ugeplaner til alle medarbejdere i afdelingen. Kørelisten er et arbejdsredskab, der giver de udekørende medarbejdere overblik over, hvilke borgere der skal have besøg, og hvornår besøget er. Døgn- og ugeplaner er ligeledes et arbejdsredskab, der er med til at dokumentere, hvilke arbejdsopgaver den enkelte borger har behov for. I døgn- og ugeplaner beskrives borgerens rutiner og de arbejdsopgaver, der ligger hos medarbejderen meget detaljeret. Det er det udekørende personales opgave at skrive i døgn- og ugeplanerne. Det er disponentens opgave i forhold til døgn- og ugeplaner at få koordineret det udekørende personales tid, således at der i løbet af dagen er afsat tid til, at medarbejderne kan skrive i døgn- og ugeplanerne. For at sikre gode arbejdsforhold er det vigtigt for hjemmeplejen, at dis-ponenterne har kendskab til, hvordan deres kolleger arbejder, således at disponenterne ved, hvordan arbejdsopgaverne skal disponeres, blandt andet i forhold til kontaktpersonprincippet. Disponenterne skal derfor som udgangspunkt også selv være udekørende. En disponent sidder derfor den ene uge inde på kontoret og koordinerer det daglige arbejde, og i den anden uge er pågældende selv ude ved borgerne og udføre praktiske og personlige plejeopgaver. Kravet, om at disponenten også skal være udekørende, kan kun fraviges i det tilfælde, hvor disponenten har tilstrækkelig mange års praktisk erhvervserfaring bag sig, således at hensynet til sikring af et højt fagligt niveau konkret vurderes at være sikret herigennem. Alle disponentfunktionerne var i 2010 besat med andre medarbejdere, og det var derfor ikke muligt at tilbyde klager en stilling kun med administrative opgaver uden først at afskedige en af de to disponenter. Indklagede vurderede endvidere, at klager med sin begrænsede erfaring i hjemmeplejen ikke ville være hverken kompetent eller egnet til at kunne varetage funktionen som disponent uden samtidig at være udekørende. Indklagede anvender it-systemet KOS til at organisere arbejdsopgaverne, og heri ligger blandt andet kørelister, døgn- og ugeplaner og oplysninger om de enkelte borgere så som, hvilken medicin borgerne tager, hvilke ydelser de er visiteret til og fokusområder. Fokusområder anvendes i tilfælde, hvor en borger har et specifikt problem, så som at vedkommende har svært ved at tage på i vægt. Et fokusområde er en ad hoc opgave, der forudsætter, at den medarbejder, der er fast ude ved borgeren i samarbejde med en sygeplejerske eller en social- og sundhedsassistent sætter sig sammen og laver en handleplan for, hvordan borgerens konkrete problem skal løses. Der laves ca. to fokusområder om måneden. Det er derfor en opgave, som hverken social- og sundhedsassistenterne eller sygeplejerskerne har fast. Sygeplejersken eller social- og sundhedsassistenten har en uddannelsesmæssig baggrund og faglig viden blandt andet omkring medicin, der gør, at de ved, hvilke tiltag der med størst sandsynlighed vil afhjælpe det konkrete problem. Det er derfor dem, der beskriver fokusområdet, og hvordan det skal løses. Herefter er det den medarbejder, der fast er ude ved borgeren, der udfører de konkrete tiltag. Klager kunne ikke med sin uddannelsesmæssige baggrund som social- og sundhedshjælper lave beskrivelsen af fokusområder. Det tager ca. to minutter at oprette selve fokusområdet i it-systemet, og det gøres af social- og sundhedshjælperen, sygeplejersken eller social- og sundhedsassistenten. Det var derfor ikke muligt at sætte klager til at oprette fokusområder i KOS-systemet. I klagers afdeling var der ligeledes en anden stilling, der indeholdt nogle administrative opgaver. Det drejer sig om stillingen som forflytningsvejleder, også kaldet rygressourceperson. Denne person er ansvarlig for, at de udekørende kolleger har et sikkert og sundt arbejdsmiljø. Forflytningsvejlederen har ansvaret for at holde sig ajour med ny viden inden for ergonomiområdet og demonstrere arbejdsredskaberne for kollegerne. Forflytningsvejlederen laver desuden forflytningsskemaer på borgerne. Dette skema anvendes for at sikre, at medarbejderne har de rette arbejdsredskaber ude ved borgerne, således at de ikke kommer til skade med ryggen. Skemaet laves en gang og bliver herefter revurderet en gang årligt. Indklagede lægger stor vægt på, at forflytningsvejlederen har stor erfaring med ældre- og omsorgsområdet samt erfaring med arbejdsmiljø. Arbejdsopgaverne som forflytningsvejleder opstår ad hoc, og det er derfor driftsmæssigt nødvendigt, at vejlederen ved siden af denne funktion er udekørende. Alle stillinger som forflytningsvejleder var i 2010 besat med andre medarbejdere, hvorfor det ikke var muligt at tilbyde klager en stilling kun med administrative opgaver uden først at afskedige en anden. Opdatering, redigering og vedligeholdelse af en hjemmeside forudsætter en helt anden uddannelsesmæssig baggrund og erfaring, end den klager var i besiddelse af. Den afdeling af hjemmeplejen, hvor klager var ansat, har ikke en selvstændig hjemmeside, men hører under indklagede kommunes hjemmeside. Opdatering, redigering og vedligeholdelse af hjemmesider ligger centralt i forvaltningen og er en arbejdsopgave, der ligger uden for en social- og sundhedshjælpers arbejdsområde. Indklagede har forud for opsigelsen af klager undersøgt, hvilke tilpasningsforanstaltninger der kunne tilbydes klager i hendes stilling som social- og sundhedshjælper, men de måtte konstatere, at der ikke var en ledig stilling, hvor der kun var administrative opgaver, som kunne varetages centralt. Indklagede har ikke forud for afskedigelsen undersøgt, hvorvidt det var muligt at omplacere klager i en administrativ stilling inden for kommunen. Ansættelse som social- og sundhedshjælper i indklagede kommune sker som altovervejende hovedregel kun i to forvaltninger. I forvaltning A, hvor klager var ansat og i mindre grad i forvaltning B. Kommunens øvrige fem forvaltninger beskæftiger typisk ikke social- og sundhedshjælpere. Klager var allerede ansat i forvaltning A, hvor langt størstedelen af social- og sundhedshjælperansættelserne finder sted. Ansættelse som social- og sundhedshjælper i forvaltning A og B har som altovervejende hovedregel det stillingsindhold, som indklagede tidligere har redegjort for. Klager var ikke ansat i en administrativ stilling, men i en stilling som social- og sundhedshjælper, som i høj grad er kendetegnet ved fysiske arbejdsopgaver. Indklagede har tidligere redegjort for indholdet af de meget få stillinger, som findes i forvaltning A og for så vidt også i forvaltning B, som har et større administrativt indhold og som varetages af medarbejdere med en uddannelse som social- og sundhedshjælper. Indklagede er ikke bekendt med, at der har været en korrespondance mellem klagers jobcenter og den afdeling af hjemmeplejen, hvor klager var ansat, og hvor afdelingen skulle have afvist en personlig assistent. Afdelingen har alene modtaget et orienteringsbrev fra jobcenteret. Der kan ikke ydes tilskud til en personlig assistent, hvis erhvervet er uforeneligt med funktionsnedsættelsen. En personlig assistent må ikke have karakter af vikardækning eller almindelig medhjælp. Klager kunne ikke udføre det væsentligste indhold i arbejdet som social- og sundhedshjælper, idet hun var sygemeldt fuld tid på ubestemt tid, og indklagede kunne derfor ikke søge om en personlig assistent. En § 56-aftale anvendes i de tilfælde, hvor medarbejderen kan arbejde på ordinære vilkår, men på grund af kronisk sygdom vil have minimum 10 sygedage mere om året end andre medarbejdere. Når medarbejderen er syg på grund af sin § 56-sygdom, får arbejdsgiveren refusion fra første dag, hvorfor medarbejderens sygefravær ikke belaster driften i så høj grad. En § 56-aftale forudsætter derfor, at arbejdet er foreneligt med sygdommen eller den kroniske lidelse. Klager var sygemeldt på fuld tid uden udsigt til inden for rimelig tid at kunne vende tilbage til sine arbejdsopgaver som social- og sundhedshjælper. En § 56-aftale ville derfor ikke have imødekommet klagers funktionsbegrænsninger. Klagers egen læge har ikke i den attesterede mulighedserklæring vurderet, at en § 56-aftale kunne være et nødvendigt skånehensyn. I afskedigelsesbrevet af 25. november 2010 skrev indklagede, at de havde vurderet klagers udtalelse af 18. november 2010 i forbindelse med den påtænkte afsked, men at denne ikke ændrede indklagedes holdning. Det fremgår således forudsætningsvis af afskedigelsesbrevet, at indklagede havde undersøgt, om det var muligt at træffe foranstaltninger, der kunne kompensere klagers funktionsbegrænsning. Indklagede kunne imidlertid konstatere, at dette ikke var muligt. Forskelsbehandlingslovens tilpasningsforpligtelse har til formål at kompensere den handicappede på en måde, så personen kan varetage sin stilling på lige fod med andre i samme stilling. Derimod er det ikke hensigten, at tilpasningsforanstaltninger skal indrømme den handicappede en gunstigere stilling end andre medarbejdere i samme stilling. Indklagede var ikke forpligtet til at oprette en helt ny stilling til klager, der ligger uden for hendes arbejdsopgaver som social- og sundhedshjælper. Indklagede var heller ikke forpligtet til at opsige andre medarbejdere for at opfylde tilpasningsforpligtelsen. Det var ikke muligt at omplacere klager til en anden stilling som social- og sundhedshjælper i den indklagede kommune, idet lignende stillinger havde samme indhold af knæbelastende arbejde. Fuldtidssygemeldingen må dække alle ansættelser som social- og sundhedshjælper, idet klager lægeligt var erklæret for fuldtidssygemeldt fra alle de funktioner, hun hidtil havde haft. En omplacering med rent administrativt arbejde ville forudsætte, at klager blev omplaceret uden for det overenskomstområde, hun er ansat under og som dermed fordrer en anden uddannelsesmæssig baggrund, end den klager var i besiddelse af. Tilpasningsforpligtelsen strækker sig ikke uden for overenskomstområdet. Den er ikke så vidtgående, at indklagede har pligt til at omplacere til en ny og anden stilling inden for kommunen, jf. beskæftigelsesdirektivets betragtning 17. Forskelsbehandlingsloven kræver ikke fortsat ansættelse af en medarbejder, der ikke er kompetent egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældende stilling. Klager var ikke kompetent, egnet og disponibel, idet hendes egen læge vurderede, at hun ikke kunne varetage nogen af de væsentligste funktioner som social- og sundhedshjælper, og idet de hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger var udtømte. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Klager blev opsagt den 25. november 2010. Klagers advokat rettede den 15. april 2014 henvendelse til indklagede med krav om godtgørelse med henvisning til forskelsbehandling på grund af handicap. Klagen over forskelsbehandling på grund af handicap blev indgivet til Ligebehandlingsnævnet den 4. juni 2014. Ligebehandlingsnævnet finder ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at klager har udvist retsfortabende passivitet. Nævnet har herved blandt andet lagt vægt på den udvikling, der har været i retstilstanden i relation til handicapbegrebet efter Ring og Schoubo Werge afgørelserne fra april 2013. En arbejdsgiver må ikke på grund af handicap forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand. Ved denne vurdering er det uden betydning, om indklagede vidste eller burde vide, om klager var handicappet. Klager pådrog sig ved en trafikulykke den 15. maj 2010 en knæskade. Klager blev sygemeldt den 6. september 2010. Det fremgår af operationsbeskrivelsen af 26. oktober 2010, at der ved artroskopien blev fundet svær slidgigt i knæleddet, og at klager burde undgå arbejde med knæbelastning. Der blev den 29. oktober 2010 lavet en mulighedserklæring, som beskrev hvilke af klagers jobfunktioner, der var påvirket af hendes knægener. Klagers læge udarbejdede den 5. november 2011 en attestering til mulighedserklæringen, hvoraf det fremgår, at klagers arbejdsforhold ikke skønnes forsvarlige, og der bør foretages yderligere ændringer. Lægen har blandt andet uddybet dette med, at klager ønsker at komme i arbejde igen, men at hun ikke vil kunne udfylde de funktioner, hun hidtil har haft. Det fremgår af statusattest af 22. november 2010 fra klagers læge til jobcenteret, at klager ikke fremover kunne arbejde i knæbelastende arbejdsfunktioner og ikke kunne regne med at fungere som hjemmehjælper, hverken nu eller efter en knæoperation med indsættelse af kunstigt knæled. Det blev oplyst, at klager ville kunne påtage sig arbejde, hvor hun overvejende sad ned. Ligebehandlingsnævnet finder, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet hun på grund af sine knægener var forhindret i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og fordi begrænsningen var af lang varighed. Indklagede har opsagt klager med henvisning til, at klagers fravær ikke var foreneligt med arbejdstilrettelæggelsen og arbejdsudførelsen. Da fraværet må antages at skyldes klagers handicap, har klager påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Arbejdsgiver skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det er en forudsætning for at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen, at arbejdstageren godtgør, at arbejdsgiveren på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at arbejdstageren var handicappet i lovens forstand. På baggrund af de lægelige oplysninger indhentet den 5. november 2010 i forbindelse med mulighedserklæringen finder Ligebehandlingsnævnet det godtgjort, at indklagede på opsigelsestidspunktet burde vide, at klagers knægener havde medført et handicap. Det fremgår af præmis 57 i Ring/Werge-dommen, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning ikke kræver fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstid. Klager var ansat som social- og sundhedshjælper, og dette arbejde må på baggrund af de foreliggende oplysninger generelt antages at indebære knæbelastende arbejde. Efter oplysningerne om klagers erfaring som social- og sundhedshjælper finder nævnet ikke grundlag for at tilsidesætte indklagedes vurdering af, at klager ikke ville kunne varetage den rent administrative del af disponentfunktionen, der som udgangspunkt indebar halv administrativ funktion og halv udekørende funktion. Indklagede har oplyst, at der ikke i øvrigt var stillinger som social- og sundhedshjælper, som ikke også indebar udekørende funktioner. Indklagede må herefter anses for at have opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a, hvorfor klager ikke får medhold. Sagens oplysninger Sagen er behandlet på grundlag af: - Klagen modtaget den 4. juni 2014 med bilag samt supplerende oplysninger af 27. juni 2014 med bilag - Indklagedes bemærkninger af 18. juli 2014 med bilag - Klagers bemærkninger af 22. august 2014 med bilag - Indklagedes bemærkninger af 10. oktober 2014 - Klagers bemærkninger af 5. november 2014 med bilag samt supplerende bilag modtaget den 14. november 2014 - Indklagedes bemærkninger af 18. december 2014 med bilag - Klagers bemærkninger af 12. januar 2015 med bilag - Indklagedes bemærkninger af 25. februar 2015 - Klagers bemærkninger af 20. marts 2015 - Indklagedes bemærkninger af 16. april 2015 - Klagers bemærkninger af 4. maj 2015 - Indklagedes bemærkninger af 10. juni 2015 med bilag - Klagers bemærkninger af 30. juni 2015 - Indklagedes bemærkninger af 7. august 2015 - Klagers bemærkninger af 9. september 2015 - indklagedes bemærkninger af 13. januar 2016 - Klagers bemærkninger af 5. februar 2016 <2014-6810-33302>

Versioner

1. 2016-04-30