Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9508@2016-06-09/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under orlov - medhold

J. nr. 2015-6810-22751 En gravid controller på barsel var ved ændring i personalehåndbogen af retningslinjerne for afholdelse af orlov med løn berettiget til at anse sig for afskediget, da hun ikke kunne acceptere ændringen. Nævnet fandt, at en generelt gennemført ændring af ansættelsesvilkår, som udgangspunkt hverken helt eller delvist er begrundet i en enkelt medarbejders barsel. Indklagede havde imidlertid ikke løftet bevisbyrden for, at gennemførelsen af de nye retningslinjer for afholdelse af orlov med løn, som specifikt og aktuelt ramte klager, ikke helt eller delvist var begrundet i klagers graviditet og efterfølgende graviditets- og barselsorlov. Klager fik derfor medhold + godtgørelse

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager under sin barselsorlov fik ændret sine ansættelsesvilkår væsentligt med den følge, at hun var berettiget til at anse sig for afskediget. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget, da hun ikke ønskede at acceptere væsentlige ændringer af sine ansættelsesvilkår. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 350.000 kr. med procesrente fra den 5. maj 2015, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager blev ansat som controller hos indklagede ejendomsinvesteringsselskab den 22. oktober 2013. Ansættelseskontrakten henviste på en række punkter til personalehåndbogen, herunder i forhold til reglerne for betalt barselsorlov. Klager fik udleveret en personalehåndbog, gældende per 1. maj 2010, hvoraf følgende blandt andet fremgik vedrørende løn under graviditets-/barsels-/forældre-/fædreorlov "Moderen har ret til fuld løn i 4 uger før fødslen og 24 uger efter fødslen." Klager blev i starten af 2014 gravid med termin den 31. oktober 2014. I marts/april 2014 begyndte hun at få svære gener som følge af graviditeten, hvilket medførte løbende sygemeldinger i halve og hele dage. Klager informerede i forløbet sin chef om, at fraværet skyldtes graviditetsbetingede gener. I samme periode skulle indklagede aflægge årsregnskab, hvilket blandt andet var en af klagers opgaver. Klager og klagers nærmeste chef havde den 11. marts og den 13. maj 2014 en kortere mailkorrespondance i anledning af, at klager på grund af konkrete omstændigheder var mødt senere henholdsvis gået tidligere end sædvanlig arbejdstid. Klager havde desuden en korrespondance med sin nærmeste chef den 17., 19. og 31. marts 2014 omkring klagers graviditetsbetingede sygefravær og løsning af klagers opgaver i den forbindelse. Den 6. maj 2014 fik klager en skriftlig advarsel med følgende indhold "(. . .) De punkter, som vi gerne vil gøre dig opmærksom på, og som ikke er opfyldt som forventet er: - Du har ikke leveret et tilfredsstillende antal årsregnskaber for de (. . .) selskaber, som du har haft ansvaret for her i regnskabsperioden, vel at mærke årsregnskaber, du har været vidende om, at du skulle udarbejde. Du har alene afleveret 6 årsregnskaber til de danske revisorer imod de 14, som der var aftalt. Dette betyder, at arbejdsbyrden, som vi også har talt om, er blevet uretfærdig stor på de øvrige kolleger i teamet. - Herudover har du ikke afleveret det materiale, som en controller som aftalt skal aflevere på sine selskaber til generalforsamlinger, dvs. budgetter, rest hæftelsesoversigt, ApS regnskaber og regnskabserklæringer. - Du har ikke altid afleveret komplette svar til tiden til revisor, når de har haft spørgsmål til regnskaber eller selskabernes øvrige driftsforhold. - Du har i en periode fra marts-april været delvis syg, men har ikke meddelt hvilke dage du kommer til kontoret, arbejder hjemmefra eller er syg. - De dage, hvor du er kommet til kontoret, har du ofte, uden aftale herom, først mødt op omkring frokosttid. Dette har vi også påtalt for dig, at vi ikke kan acceptere. Denne advarsel er gældende i 3 måneder. Vi kommer [til] at holde et første opfølgningsmøde torsdag den 15. maj kl. 10, hvor vi drøfter situationen og laver en handlingsplan. Herefter kommer vi [til] at holde, så længe der er brug for det, møder hver 14. dag for at følge op på din situation. Såfremt du ikke retter op på de forhold, som er nævnt ovenfor og leverer det som forventes af din stilling og efter aftale med din afdelingschef, må du desværre påregne en drøftelse af evt. ophør af din ansættelse hos [indklagede]. Vi ser frem til, at du yder en større indsats fremover, og at vi får et fremtidigt godt samarbejde, hvor bege parter er glade for samarbejdet." Klager gjorde den 20. maj 2014 indsigelse mod advarslen, idet hun henviste til, at advarslen blev præsenteret for hende første dag efter en længere periode med graviditetsbetinget sygedom, og at hun forud for og under sit fravær havde korresponderet med sin teamleder omkring sin tilstand. Den 23. maj 2014 fik klager en lægeerklæring på, at hun grundet graviditetsgener skulle arbejde på nedsat tid med ¼ i perioden frem til den 26. juni 2014. Det betød, at klager efterfølgende mødte senere og gik tidligere. Hun havde fortsat i forløbet af og til hele sygedage. Indklagede ansatte i samme periode en medarbejder i en fuldtidsstilling indenfor samme område, som klager var beskæftiget. Den 23. juni 2014 fik klager en skriftlig orientering om, at praksis for overførsel af feriedage ville blive ændret, blandt andet således at personalehåndbogens regler fremover skulle følges. Personalehåndbogens regler om overførsel af restferie ville desuden blive ændret. I den forbindelse var der anført følgende omkring personalehåndbogen: "Som flere har bemærket er Personalehåndbogen p.t. ikke tilgængelig på intranettet, da der arbejdes på en revideret udgave. Personalehåndbogen bliver igen up-loaded, når den er ajourført - forventeligt i næste uge." Klagers læge anbefalede ved erklæring af 11. juli 2014, at klager i perioden 14. juli til 15. august 2014 arbejdede på nedsat tid med 3/4 af almindelig arbejdstid. Klager arbejdede i perioden hjemmefra. Den 11. august 2014 blev klager fuldtidssygemeldt fra den 15. august til den 15. september 2014. Sygemeldingen blev den 15. september 2014 forlænget til den 3. oktober 2014, hvor klager gik på graviditetsorlov. Klager nedkom den 26. oktober 2014. Den 18. november 2014 modtog klager per mail et link til den nye personalehåndbog. Personalehåndbogen angav at være trådt i kraft den 1. oktober 2014. Af personalehåndbogen fremgik nu blandt andet, at alene moderen havde ret til fravær med løn i 14 uger efter fødsel. Samtidig blev retten til ferie med løn ændret fra 7 til 6 uger årligt, ligesom der skete en række andre mindre ændringer af de personalemæssige retningslinjer. Klager orienterede den 12. december 2014 indklagede om, at hun forventede at komme retur efter endt orlov i september 2015 for hvilket indklagede den 15. december 2014 kvitterede med bemærkning om, at perioden fra februar 2015 til september 2015 var uden løn fra indklagede. Den 15. december 2014 meddelte klagers fagforening på hendes vegne indklagede, at ændringen var væsentlig og derfor skulle varsles med sædvanligt opsigelsesvarsel, og at klager ikke kunne tiltræde ændringen og derfor betragtede sig som opsagt. Klagers fagforening gjorde i den forbindelse gældende, at afskedigelsen var i strid med ligebehandlingslovens § 9. I den efterfølgende korrespondance mellem klager og indklagede anerkendte indklagede, at der var tale om en væsentlig stillingsændring, som klager kunne tilegne sig som en afskedigelse og dermed anse sig for afskediget til udgangen af marts 2015. ¬ Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at vilkårsændringen indeholdt en opsigelse og derfor skal behandles efter ligebehandlingslovens § 9, hvorfor indklagede skal bevise, at afskedigelsen ikke skyldtes klagers barselsorlov. Ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, gælder tilsvarende og i sædvanligt omfang i en situation, hvor der sker en generelt forringelse af medarbejdernes vilkår, som en konkret medarbejder vælger at tilegne sig som en opsigelse. Klager medgiver dog, at det forhold, at der er tale om en generel ændring af vilkårene, kan påvirke vurderingen af, om indklagedes bevisbyrde efter § 16, stk. 4, er løftet eller ej. Klager gør gældende, at indklagede ikke har løftet sin bevisbyrde, idet der er en række beviser, der peger på, at netop barselsorloven var årsagen til opsigelsen. Det var således det graviditetsbetingede fravær, der blev tillagt vægt, da indklagede den 6. maj 2014 tildelte klager en advarsel. Hertil kommer, at indklagede valgte at ansætte en fuldtidsmedarbejder til at overtage klagers arbejdsopgaver i stedet for en vikar. Det indikerer, at indklagede ikke regnede med at få klager tilbage efter endt orlov. Desuden blev ansættelsesvilkårene den 18. november 2014 ændret med tilbagevirkende kraft fra den 1. oktober 2014 - to dage inden klager startede sin graviditetsorlov - og først meddelt klager, efter hun havde påbegyndt sin orlov. Det indikerer, at ændringstidspunktet netop er valgt efter et ønske om at skulle omfatte klager. Klager bekendt havde ændringen ikke samme aktuelle og direkte konsekvens for andre medarbejdere hos indklagede. Endelig vedrører ændringen af personalehåndbogen netop reglerne om ret til løn under orlov. At disse vilkår varsles forringet under klagers allerede påbegyndte orlov indikerer også, at orloven er tillagt betydning. Ellers kunne ændringerne blot være varslet til at træde i kraft efter den igangværende orlovs udløb. Det valgte ikrafttrædelsestidspunkt indikerer således, at tidspunktet er valgt for at mindske udgiften til netop klagers orlov. Advarslen af 6. maj 2014 illustrerer, at indklagede var irriteret over klagers graviditetsbetingede fravær, selvom klager efter bedste evne løbende forsøgte at orientere sin nærmeste chef. Regnskabssæsonen løber fra midten af februar til slutningen af maj - dateringen af advarslen understøtter, at den må være givet for forhold, der var aktuelle omkring maj og ikke forseelser, der kan henføres til februar og marts 2014. Klager har på den baggrund fremsat krav om en godtgørelse svarende til ni måneders løn. Indklagede har nedlagt påstand om, at klager ikke får medhold, da indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingslovens § 9. Klager var berettiget til at anse sig som opsagt som følge af væsentligt ændrede ansættelsesvilkår hos indklagede, hvis klager ikke kunne acceptere ændringerne, men bevisbyrdereglen i ligebehandlingslovens § 16 må i en situation som den foreliggende forstås således, at udgangspunktet for bevisbedømmelsen er, at arbejdsgiver anses for at have løftet sin bevisbyrde for, at en generelt gennemført ændring af ansættelsesvilkår, ikke hverken helt eller delvist er begrundet i den pågældende medarbejders barsel. Dette udgangspunkt kan kun fraviges, hvis medarbejderen kan sandsynliggøre, at den gennemførte ændring af ansættelsesvilkår havde til formål at formå medarbejderen til at tilegne sig ændringen som en opsigelse. &Aelig; ndringen af ansættelsesvilkårene fik virkning i forhold til alle medarbejderne, og der er ikke omstændigheder, der tyder på, at ændringerne skulle være rettet mod klager fremfor andre medarbejdere. &Aelig; ndringen af ansættelsesvilkårene er saglig og rimeligt begrundet i driftsmæssige forhold, herunder ønsket om besparelser og tilpasning af vilkår til markedet efter finanskrisen. Indklagede har i forhold til før krisen på det danske ejendomsmarked i 2008 halveret sine aktiviteter, således at der gennem de seneste 2 år har været cirka 45 beskæftiget hos indklagede - mod tidligere omkring 100. Cirka halvdelen af indklagedes medarbejdere er kvinder. Løn og arbejdsvilkår hos indklagede afspejlede før krisen de meget gunstige tider, herunder en ekstra uges ferie om året og 10 uger med fuld løn under forældreorlov. &Aelig; ndringerne i personalehåndbogen skete som led i de nødvendige tilpasninger i forhold til medarbejderomkostninger, hvor særligt de to nævnte ansættelsesvilkår var mere favorable i forhold til forholdene i øvrigt indenfor branchen. Det var baggrunden for, at personalehåndbogen blev fjernet fra intranettet omkring maj 2014. Arbejdet med personalehåndbogen pågik de efterfølgende måneder og blev afsluttet i september 2014. Håndbogen blev offentliggjort og up-loaded på intranettet umiddelbart efter. På et personalemøde den 21. oktober 2014 blev ændringerne gennemgået for medarbejderne. Indklagede henviser videre til, at anvendelse af ligebehandlingslovens § 9 forudsætter, at en afskedigelse af den beskyttede medarbejder kan henføres til forhold, der er direkte sammenhængende med medarbejderens (aktuelle) graviditet/barsel. Det er således ikke tilstrækkeligt til at anse § 9 for overtrådt, at en generel ændring konkret får indflydelse på en gravid medarbejders retsstilling. Indklagede gør samtidig gældende, at der ikke er forhold, der støtter, at personalehåndbogen blev ændret med det formål, at klager skulle vælge at anse sig for opsagt. Advarslen, klager fik den 12. maj 2014, blev tildelt på et sagligt grundlag og uden sammenhæng med klagers graviditet - bortset fra det forhold, at klager i forbindelse med sit graviditetsbetingede sygefravær ikke fulgte indklagedes instrukser for sygemelding. Uafhængigt af klagers sygefravær var det indklagedes opfattelse, at klager ikke var tilstrækkelig omhyggelig i sit daglige arbejde. Ansættelsen af en ny medarbejder i en permanent stilling ville ikke have overflødiggjort en medarbejder, når klagers orlov var afsluttet. Der er således fortsat 3 controllere tilknyttet det team, klager var en del af. Det er en fejl, at personalehåndbogen angiver at være gældende fra den 1. oktober 2014, idet indklagede i første omgang ikke var opmærksom på, at visse ændringer måtte betragtes som væsentlige med den følge, at de først kunne få virkning ved udløb af det varsel, der ville gælde for hver enkelt medarbejders opsigelse. &Aelig; ndringerne blev indført med det formål at opnå en besparelse med henblik på, at indklagede i forhold til størrelsen af medarbejderomkostninger blev konkurrencedygtig i forhold til markedet. &Aelig; ndringen blev indført med kortest muligt varsel, hvilket betød, at det også fik virkning for klagers afholdelse af forældreorlov nogle måneder senere. Det ville have været i strid med formålet med ændringen - at opnå en besparelse - hvis indklagede ikke havde valgt at lade ændringen træde i kraft med kortest muligt varsel. Hvis Ligebehandlingsnævnet skulle finde, at forholdene omkring klagers ansættelsesforhold skal have indflydelse på sagens afgørelse, påstår indklagede subsidiært klagen afvist, idet spørgsmålet om klagers ansættelsesforhold kræver bevisførelse i form af vidneforklaringer, der ikke kan ske for nævnet. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn på arbejdsmarkedet. Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet eller afholdelse af barselsorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold. Der er mellem parterne enighed om, at ændringen i personalehåndbogen af retningslinjerne for afholdelse af orlov med løn var væsentlig, og at klager derfor var berettiget til at anse sig for afskediget, da hun ikke kunne acceptere ændringen. Klager blev afskediget, mens hun var på barselsorlov. Det påhviler derfor indklagede at godtgøre, at ændringen af klagers arbejdsvilkår og den efterfølgende afskedigelse ikke var begrundet i klagers graviditet. Nævnet lægger i overensstemmelse med indklagedes oplysninger til grund, at tilpasningerne i personalehåndbogen skete for at begrænse de personalemæssige omkostninger i virksomheden efter krisen på ejendomsmarkedet omkring 2008 og var et led i at tilpasse organisationen i forhold til ansættelsesvilkårene i branchen i øvrigt. &Aelig; ndringerne af såvel reglerne for ferie og mulighederne for betaling af løn under orlov gjaldt som følge heraf samtlige medarbejdere ansat ved indklagede. Nævnet finder, at en generel gennemført ændring af ansættelsesvilkår, der i denne sag er indføjet i personalehåndbogen, som udgangspunkt hverken helt eller delvist er begrundet i en enkelt medarbejders barsel. Nævnet finder på den baggrund, at indklagede har løftet sin bevisbyrde for, at den generelle ændring af vilkårene for afholdelse af barsel i forhold til samtlige ansatte i virksomheden ikke helt eller delvist var konkret begrundet i klagers graviditet eller afholdelse af orlov. Den nye, ændrede, personalehåndbog angav at træde i kraft den 1. oktober 2014 på et tidspunkt, hvor klager var sygemeldt med graviditetsbetingede gener, og hvor klager påbegyndte sin graviditetsorlov få dage senere - den 3. oktober 2014. &Aelig; ndringen blev meddelt klager med et link til den reviderede personalehåndbog i en mail den 18. november 2014 og blev i forhold til udmøntningen i klagers ret til orlov med løn bekræftet ved mail af 15. december 2014, hvoraf det fremgik, at indklagede behandlede klagers ret til orlov efter de nye retningslinjer. Klager havde ikke forud for de to mails fået varslet den væsentlige vilkårsændring med sædvanligt opsigelsesvarsel. Indklagede har ikke bestridt klagers formodning om, at ændringen ikke havde samme aktuelle og direkte konsekvens for andre medarbejdere hos indklagede end klager. Indklagede har herefter ikke løftet bevisbyrden for, at gennemførelsen af de nye retningslinjer for afholdelse af orlov med løn, som specifikt og aktuelt ramte klager, som beskrevet, ikke helt eller delvist var begrundet i klagers graviditet og efterfølgende graviditets- og barselsorlov. Klager får derfor medhold i sin klage. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 350.000 kr. svarende til 9 måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde, og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 350.000 kr. til klager med procesrente fra den 5. maj 2015, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. <2015-6810-22751>

Versioner

1. 2016-06-09