Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9738@2016-07-20/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - arbejdsvilkår - ej medhold - ej handicap - uanset handicap

J.nr. 2014-6810-61977 En automekaniker blev ansat i fleksjob på sin tidligere arbejdsplads i en selvstyrehavn på grund af følgerne af blodpropper i 2000 og 2005, hvorefter han havde blandt andet påvirket hukommelse og koncentration samt øget træthed og stressbarhed. I 2012 fik han ændrede arbejdsopgaver, da autoværkstedet blev lukket. Efterfølgende fik han nakkesmerter og blev sygemeldt. Automekanikeren blev afskediget i 2014 på grund af sygefravær. Ligebehandlingsnævnet fandt, at mekanikeren ikke fik ændrede arbejdsopgaver på grund af følgerne af blodpropperne, eller at der havde været tale om forskelsbehandling i den anledning. Afskedigelsen kunne heller ikke anses for at være begrundet i følger af blodpropperne. På tidpunktet for afskedigelsen havde mekanikeren haft nakkegener i cirka et halvt år, og der forelå ikke en prognose for varigheden. Han havde derfor ikke på grund af nakkesmerterne et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager fik derfor ikke medhold klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager i 2012 fik ændrede arbejdsopgaver og i 2013 blev afskediget efter en periode med sygefravær. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager fik ændrede arbejdsopgaver og efterfølgende blev afskediget. Sagsfremstilling Klager blev pr. 1. januar 1986 ansat som automekaniker ved den indklagede havn. Han var tilknyttet teknisk afdeling. Klager havde i perioden 10. januar 2006 til og med 21. marts 2006 ophold på et neurorehabiliteringscenter med henblik på genoptræning efter hjerneblødninger (apoplexia cerebri) i 2000 og 2005. Ifølge udskrivningsbrev af 5. april 2006 blev der i 2005 observeret klinisk infarkt. Klager havde vanskeligt ved at fastholde tal og beskeder i hovedet, kunne have besvær med at finde værktøj og kunne være i tvivl, om en arbejdsopgave var fuldført. Han kunne ved træthed og ved koncentreret arbejde få trykkende hovedpine, og orienteringssansen var lettere nedsat. Ligeledes var arbejdstempoet nedsat. Han blev let stresset, hvis der skete flere ting ad gangen, og det var svært for ham at overskue opgaver. Klager blev lettere irriteret, var blevet mere sortseende og nærtagende. Undersøgelse viste let nedsat sprogindlæring og hukommelse. Det fremgår af referat fra møde på rehabiliteringscentret den 13. marts 2006 med deltagelse af blandt andet klager, en sagsbehandler ved klagers bopælskommune og en socialrådgiver fra rehabiliteringscenteret, at klagers erhvervsmæssige situation var uafklaret, at klager ikke kunne genplaceres på arbejdsmarkedet i en ordinær beskæftigelse, og at det ikke skønnedes muligt at gennemføre revalidering på grund af følgeskader efter hjerneskade. Centret anbefalede bevilling af fleksjob 3-4 timer om dagen med indlagte pauser. Det blev også anbefalet, at klager skulle undgå stressende arbejde og tidspres, samt at han skulle have støtte og ydre struktur i hverdagen, veldefinerede opgaver, klar aftale om arbejdstid, så han ikke blev presset til at tage ekstra timer, en enkelt opgave ad gangen og tydelig og direkte kommunikation med arbejdsgiver. Ifølge notat om klagers arbejdsforhold, som er udarbejdet af indklagede på baggrund af et møde den 18. april 2006, skulle klager fremover tilknyttes autoværkstedet på halv tid og sammen med kranførerne forestå den daglige vedligeholdelse af havnens maskinpark. Klager skulle lejlighedsvist påtage sig opgaver i serviceafdelingen. Det fremgår også af notatet, at klager skulle lytte til kroppens signaler og indlægge de fornødne pauser. Alle aftaler var midlertidige og underlagt klagers bopælskommune, som skulle udarbejde den endelige jobbeskrivelse. Den 26. juni 2006 blev klager bevilget fleksjob til en stilling som automekaniker ved indklagede pr. 15. juni 2006. Arbejdstiden var 17 ½ time om ugen, og klagers bopælskommune ydede 2/3 refusion til den mindste overenskomstmæssige løn. Den 11. juni 2012 sendte en faglig sekretær ved klagers faglige organisation en mail til personalechefen i den indklagede kommune vedrørende klagers arbejdsopgaver. Det fremgår af mailen, at den faglige sekretær den 7. juni 2012 havde været til møde i teknisk afdeling vedrørende klager, og at man diskuterede, hvad klager ville kunne bruges til, når værkstedet blev lukket midlertidigt. Den faglige sekretær anmodede om, at klager blev varslet rettidigt i forhold til væsentligt ændrede ansættelsesvilkår. Det fremgår af en udateret oversigt over klagers nye arbejdsopgaver, at han skulle varetage kørsel til ekstern leverandør, hente materiale vedleverandører, være medhjælper på en båd, i elafdelingen og i smedeafdelingen, hjælpe i de grønne områder, hente slopolie og hvad klager ellers havde af interesseområder. Den 15. november 2012 oplyste den faglige sekretær i en mail, at klager efter 27 års ansættelse var blevet bedt om ikke at sætte sine ben i værkstedet igen. Den faglige sekretær oplyste også, at der ikke som lovet var blevet udarbejdet referat fra et møde i starten af juni med deltagelse af tillidsrepræsentant, områdeleder, daglig leder, en HR-medarbejder og en jobkonsulent fra bopælskommunen, ligesom der ikke som lovet var blevet indkaldt til efterfølgende møder. Sekretæren oplyste samtidig, at han havde taget kontakt til kommunens personalechef, da der ikke på SUSI-møderne var gjort opmærksom på nedlæggelse af værkstedet. Den 25. januar 2013 blev der afholdt møde i klagers bopælskommune med henblik på opfølgning på fleksjobbet. Klager, klagers nærmeste leder og øverste leder, en repræsentant fra klagers faglige organisation og en jobkonsulent fra kommunen deltog. Formålet var opfølgning på, hvordan klager trivedes med sine nye arbejdsopgaver, hvordan han kunne få arbejdsglæden tilbage, og hvordan status var i forhold til, at klager kunne vende tilbage til værkstedet. Det fremgår af referatet udarbejdet af jobkonsulenten, at klager på mødet udtalte, at han savnede at blive respekteret som menneske og ikke som en, der blev kigget skævt til eller bevidst overset. Klager var nervøs for, at han ville blive afskediget og ønskede at vende tilbage til værkstedet. Det fremgår også af referatet, at klagers øverste leder oplyste, at en afskedigelse ikke var på tale, og at der pr. 1. marts var ansat en ny mekaniker, hvilket kunne løse problemet med, at klager ikke kunne være alene på værkstedet og derfor forhåbentligt kunne vende tilbage, når den nye mekaniker havde fundet sig til rette. Klager var ifølge referatet positiv over for sine arbejdsopgaver på båden. Konklusionen på mødet blev, at klager fortsatte med sine arbejdsopgaver, ind til den nye mekaniker var på plads, hvorefter klager gradvist skulle vende tilbage til værkstedet. Klager skulle kontakte den nærmeste leder, hvis der var behov for flere arbejdsopgaver eller ved problemer. Klager blev sygemeldt den 22. juni 2013. Det fremgår af lægejournal dateret 25. juni 2013, at klager i 1993 blev opereret i halshvirvelsøjlen for en godartet tumor, som delvist blev fjernet. Kontrol i juni 2004 viste ingen tegn på progression. I 2000 fik klager ifølge journalen påvist et lille cerebralt infarkt med pæn forbedring. I juli 2005 blev han genindlagt på grund af manglede evne til at samordne bevægelser i venstre side (venstresidig ataksi) og progression af føleforstyrrelser i begge ben. Der fandtes ved CTC ikke nytilkomne forandringer, og forløbet blev tolket som nytilkommen mindre infarkt i højre hjernehalvdel. Aktuelt havde klager den sidste måned i tiltagende grad fået stærke smerter i nakken strålende ud i venstre arm. Der fandtes ved undersøgelsen nedsat nakkebevægelighed, og klager blev henvist til MR-skanning. Den 2. juli 2013 måtte skanningen opgives på grund af smerter. Skanningsresultat af 4. juli 2013 viste blandt andet fremskredne degenerative forandringer med rodpåvirkning. Den 10. juli 2013 havde klager uændrede smerter med udstråling. Ifølge ambulantepikrise fra en speciallæge i neurokirurgi af 30. juli 2013 havde klager følger af fire blodpropper i hjernen i form af påvirket korttidshukommelse og træthed. Klager havde nu gennem knapt en måned haft smerter i nakken med udstråling. Det fremgår af lægenotat dateret 12. august 2013, at klager i flere måneder op til aktuelle måned havde haft en anden arbejdsfunktion som fører af en plænetraktor og blev rystet omkring i denne i mange timer, hvilket klager mente medførte smerter i nakken. Lægen ville derfor foretage anmeldelse af formodet arbejdsskade. Ifølge lægenotat af 20. august 2013 havde klager oplevet en bedring efter behandling med Gabapentin. Generne var fortsat udtalte og var kun næsten væk, når han holdt sig i ro. Sygemeldingen blev forlænget med fire uger. I ambulantepikrise af 7. oktober 2013 fra neurokirurgisk overlæge beskrives en bedring af nakkegenerne, som var udtalt belastningsrelaterede, specielt ved stød og rystelser, og varierede i intensitet. Der var følger af blodpropperne fra 2000 og 2005 i form af træthed og reduceret korttidshukommelse. Det fremgår af notat dateret 25. oktober 2013, at indklagede kontaktede klagers bopælskommune for at høre til klagers sygedomssituation og hvor store chancer, der var for, at klager kunne genoptage arbejdet. En sagsbehandler meddelte ifølge notatet i uge 41, at kommunen i en lægeudtalelse havde fået oplyst, at der måske to måneder senere ville blive foretaget operation, og at kommunen derfor ikke agtede at foretage sig mere, inden operation havde fundet sted eller var blevet afslået. Den 7. november 2013 fik klager brev om påtænkt afskedigelse. Den påtænkte afskedigelse var begrundet i de driftsmæssige problemer, som klagers sygefravær medførte. Det fremgår af brevet, at klager havde været fraværende i alt i 168 dage fordelt på 29 sygedage i 2012 og 139 sygedage i 2013. Det fremgår også, at der efter indklagedes oplysninger ville gå flere måneder, før klager igen kunne genoptage arbejdet, og at aktivitetsniveauet i havnens driftsafdeling i øjeblikket var højt, hvilket ville fortsætte den kommende tid og krævede, at havnens håndværkere var disponible. Den 13. november 2013 kom klagers faglige organisation med høringssvar i anledning af den påtænkte afskedigelse. Det fremgår af høringssvaret, at klager tidligere havde oplyst, at kørsel med traktor gav ham nakkesmerter, at det tidligere havde været på tale, at klager skulle hjælpe til i mekanikerværkstedet, og at han var blevet lovet at komme med som medhjælper på en båd. Derudover fremgik det, at der var en del arbejdsfunktioner, som klager kunne varetage. Afskedigelsen var derfor efter organisationens opfattelse ikke sagligt begrundet. Ved brev af 18. november 2013 blev klager afskediget på grund af sygefravær med seks måneders varsel til fratræden med udgangen af maj 2014. Den 20. november 2013 bad klagers faglige organisation om en forhandling med indklagede i anledning af afskedigelsen. Forhandlingen fandt sted den 18. december 2013. Den faglige organisation stillede krav om genansættelse af klager, hvilket indklagede afviste. Der kunne herefter ikke opnås enighed. Den faglige organisation forbeholdt sig ret til at videreføre sagen fagretligt. Egen læge frarådede ifølge journalnotat dateret den 4. december 2013, at klager vendte tilbage til samme arbejdsfunktion. Ifølge ambulantepikrise dateret 24. januar 2014 fra neurokirurgisk ambulatorium havde klager efter afskedigelsen kunnet være hjemme og aflaste, hvilket havde bevirket, at han kunne aftrappe den smertestillende behandling. Han tog alene Pamol til natten. Han havde fortsat belastningsrelateret forværring ud i venstre arm, og der var fortsat nedsat nakkebevægelighed. Klager virkede ikke forpint. Klager blev henvist til ny MR-skanning, som blev foretaget den 6. marts 2014 på neurokirurgisk ambulatorium. Klagers hovedgener var da nakkesmerter. Han havde derudover belastningssmerter ud i armen og var fortsat sygemeldt. Overlægen vurderede, at nakkegenerne stod for godt og vel halvdelen af klagers samlede gener, og at der ikke var en forventning om, at nakkegenerne ville blive bedre. Det fremgår af lægenotat af 7. april 2014, at klager ingen væsentlige følger havde af sine tidligere blodpropper udover øget træthed. Ifølge neurokirurgisk ambulantepikrise af 28. april 2014 havde klager ikke oplevet en forværring af sine nakke- og armgener efter, at han var begyndt at lave almindelige dagligdags ting. Der fandtes ikke indikation for operation. Ved mail af 12. maj 2014 oplyste klagers faglige forbund indklagede om, at klager ønskede at raskmelde sig og kunne møde på arbejde dagen efter. Den faglige organisation oplyste, at klager havde fået resultatet af rygscanningen, og at ryggen kunne holde til almindeligt arbejde, men ikke kørsel med fortovsmaskiner. Indklagede oplyste hertil, at indklagede ønskede, at klager afspadserede den resterende optjente afspadsering på 12 timer og herefter afholdt ferie, indtil han fratrådte. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 19. november 2014. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap ved at få frataget sin funktion og efterfølgende blive afskediget. Klager ønsker godtgørelse svarende til 12 måneders løn på grund af ansættelsens varighed. Der er ikke som påstået af indklagede indtrådt retsfortabende passivitet. Den faglige organisation afholdt flere møder på virksomheden efter, at klager blev forflyttet fra værkstedet. Klagers faglige organisation og tillidsrepræsentanten klagede løbende over indklagedes behandling af klager og påtalte løbende, at klager skulle sidde i traktoren og slå græs, når klagers læge havde udtalt, at klager skulle undgå rystelser. Klager fik to blodpropper i 2001 inden for 14 dage, en blodprop 2004 og i 2005 og har siden 2006 været tilknyttet et rehabiliteringscenter. Han fik efterfølgende bevilget fleksjob. Derudover fik klager i 1993 foretaget operation for en tumor i halshvirvelsøjlen. Der er tale om et handicap ifølge forskelsbehandlingsloven, det bagvedliggende beskæftigelsesdirektiv og EU-domstolens praksis. Handicapbegrebet fremgår seneste af Højesterets dom af 11. august 2015 i sag 104/2014. Klager henviser også til U. 2015.2625S vedrørende fortolkning af handicapbegrebet. Det forhold, at klager var ansat i fleksjob, understreger, at han var omfattet af handicapbegrebet. Det er hævet over enhver tvivl, at indklagede som følge af fleksjobansættelsen var bekendt med handicappet. Det fremgår af Højesterets dom af 11. august 2015, at en arbejdsgiver er forpligtet til at undersøge og eventuelt afprøve mulige hensigtsmæssige foranstaltninger, når arbejdsgiveren er blevet eller burde være blevet bekendt med en arbejdstagers handicap og det deraf følgende behov for tilpasningsforanstaltninger. Indklagede har ikke dokumenteret, at de undersøgte mulighederne for at træffe rimelige foranstaltninger for at give klager adgang til at udøve sin beskæftigelse frem for at skride til afskedigelse. Det er dermed heller ikke sandsynliggjort, at relevante tilpasningsforanstaltninger ville indebære en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede. I maj 2012 gled en bil af liften i værkstedet, da en låsemekanisme ikke blev udløst. Bilen væltede og blev skadet. Dette blev ikke registreret, selv om klager straks kontaktede sikkerhedsrepræsentanten, og Arbejdstilsynet blev aldrig tilkaldt. Tre uger senere fik klager at vide, at han ikke længere måtte komme på værkstedet, selvom han havde arbejdet der siden 1986 og oplært fire lærlinge. Efterfølgende opdagede en anden sikkerhedsrepræsentant, at for meget fedt kunne blokere låsemekanismen på liften. Indklagede kontaktede jobcentret, da man ikke længere ville have klager på arbejdspladsen. En faglig sekretær ved klagers faglige organisation var tidligere blevet underrettet om, at indklagede ville af med klager. Der blev afholdt møde på jobcentret den 7. juni 2012, hvor der blev givet information om lukning af værkstedet. Klager fik oplyst, at der blev sendt referat fra mødet, men det kom aldrig. Herefter modtog klager besked om nye arbejdsopgaver. Der var tale om forefaldende opgaver, som klager fysisk ikke kunne holde til, og til sidst blev han afskediget. Klagers handicap og langvarige funktionsnedsættelse resulterede i en del misforståelser mellem klager og den nye leder, der på mødet den 7. juni 2012 oplyste, at problematikken til dels skyldtes, at klager ikke sagde godmorgen til ham. Herefter tilspidsedes situationen, da lederen gik til sin chef, som også var træt af, at klager som følge af sin sygdom hurtigt blev irriteret og følte sig socialt udstødt. Ændringerne i klagers arbejdsopgaver tog ikke hensyn til de begrænsninger, som klager havde på grund af sit handicap. Særligt kørsel med minitraktor i forbindelse med arbejdet i serviceafdelingen medførte på grund af klagers hals/rygsvaghed efter operation i 1993 tiltagende smerter i nakken med udstråling til venstre arm. Det fremgår således af journalnotat af 25. juni 2013, at klager havde svær diskusdegeneration og en række andre lidelser i nakken, og ifølge journal af 12. august 2013 angav klager, at forværringen var indtrådt i forbindelse med kørsel med minitraktoren. Den 9. oktober 2013 fremgår det, at klager havde fået en forværring gennem fire måneder, der var udtalt belastningsrelateret, specielt ved stød og rystelser i forbindelse med kørsel med minitraktor. Det må derfor anses for at være dokumenteret, at netop kørsel med minitraktor var udløsende for den kraftige forværring af nakke- og halssmerterne. Generne var årsag til sygefraværet, som indklagede brugte som opsigelsesgrund. Klager fik morfin til at dulme nakkesmerterne. Lukningen af værkstedet på grund af udlicitering af reparationer af biler og maskiner var alene for en kort periode. Da reparationerne kom tilbage til værkstedet, blev der ansat en ny mand til at udføre arbejdet. Klager var dog fortsat ikke velkommen i værkstedet. Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling. Indklagede påstår afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært frifindelse mod betaling af en mindre godtgørelse end svarende til 12 måneders løn. En godtgørelse bør efter nævnets praksis ikke overstige et beløb svarende til ni måneders løn. I Højesterets dom af 11. august 2015 i sag 104/2014 blev godtgørelsen fastsat svarende til ni måneders løn. Der er tvivl om, hvorvidt klagen alene vedrører selve afskedigelsen, eller om klagen også omfatter de ændrede arbejdsopgaver. Klager har ikke bragt klarhed omkring dette. Der er indtrådt retsfortabende passivitet. Ændringerne af klagers arbejdsfunktioner fandt sted i forbindelse med nedlæggelse af værkstedet den 11. maj 2012, og der blev afholdt møde den 7. juni 2012. Der var en forhandling mellem parterne i december 2013 i anledning af afskedigelsen, hvorefter klager intet foretog sig før sagens indbringelse for Ligebehandlingsnævnet den 19. november 2014. Klager var ved mødet repræsenteret af to repræsentanter for sin faglige organisation, som må antages at være bekendt med mulighederne for at indbringe sagen for Ligebehandlingsnævnet. Der er således ikke noget særligt hensyn at tage til klager. I Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 208/2014 var der retsfortabende passivitet, da der var gået 11 måneder fra opsigelsen til indbringelse for nævnet, hvorunder der havde været korrespondance mellem klagers faglige organisation og indklagedes advokat. I 234/2013 rejste klageren krav cirka et år efter, at der var indgået en fratrædelsesaftale, og i det tilfælde vurderede nævnet også, at der var udvist retsfortabende passivitet. Klager har fået udbetalt godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2 a. Klager har ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og sygefraværet, der førte til opsigelsen, havde ikke baggrund i årsagen til fleksjobbet. Klager blev ansat i fleksjob som følge af fire blodpropper. Ansættelse i fleksjob medfører ikke i sig selv, at klager er omfattet af handicapbegrebet, jf. eksempelvis nævnets afgørelse nr. 205/2013. Ifølge lægejournal for perioden 25. juni 2013 til 6. august 2014 udsprang klagers aktuelle helbredsmæssige problemer af nakkesmerter og ikke de tidligere blodpropper. Ifølge lægejournalen havde klager belastningsrelaterede smerter. Han anvendte alene Panodil, og der var ikke indikation for operation. Sygemeldingen relaterede sig ikke til det, der i sin tid var årsagen til bevilling af fleksjob, men derimod andre helbredsmæssige forhold, der ikke opfylder handicapbegrebet, jf. eksempelvis nævnets afgørelse nr. 191/2011. Indklagede besluttede at afskedige klager på grund af klagers langvarige sygefravær sammenholdt med, at der ikke var udsigt til en snarlig raskmelding. Klager havde haft 128 sygefraværsdage i en sammenhængende periode. Indklagede havde forud for opsigelsen kontaktet klagers bopælskommune, som havde oplyst, at der ville gå måske omkring to måneder, før der ville blive taget stilling til en eventuel operation. Før da ville kommunen ikke foretage sig mere. Klagers langvarige sygefravær understreges af, at klager først blev raskmeldt den 12. maj 2014 efter næsten 11 måneders sygemelding. Ifølge EU-domstolens praksis omfatter forskelsbehandling på grund af handicap ikke sygdom. Dette er også fastslået ved afgørelser truffet af nævnet, eksempelvis nr. 222/2012 og 427/2012. Der henvises også til nævnets afgørelse nr. 208/2014. Det bestrides derfor, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens og det bagvedliggende direktivs forstand. Såfremt det lægges til grund, at klager havde et handicap, har han ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, hverken i forhold til de ændrede arbejdsopgaver eller afskedigelsen. Klager har bevisbyrden for, at indklagede havde viden om, at fraværet skyldtes handicap, jf. Højesterets domme af 23. juni 2015 (sag 25/2014) og 11. august 2015 (sag 104/2014). Denne bevisbyrde er ikke løftet. Oprindeligt var klager eneste ansatte på autoværkstedet. Efter klagers blodpropper gjorde indklagede store anstrengelser for på enhver tænkelig måde at træffe foranstaltninger, så klager kunne forblive i sin ansættelse. Indklagede tilbød således en fleksjobansættelse, ligesom der i øvrigt blev taget hensyn til klager. Blandt andet på baggrund af at en varebil den 11. maj 2012 væltede af liften på autoværkstedet under klagers udførelse af arbejdet, besluttede indklagede at lukke værkstedet og i stedet lade reparationsarbejdet udføre eksternt. Efter lukningen af værkstedet blev der taget vidtgående hensyn til klager, hvilket også fremgår af den fremlagte oversigt over klagers fremtidige arbejdsopgaver. Der blev udarbejdet en bred vifte af arbejdsområder, som klager nærmest selv kunne vælge mellem, hvilket fremgår tydeligt af oversigten. Det viste sig uhensigtsmæssigt for indklagede ikke at råde over eget autoværksted, hvorfor en ny mekaniker blev ansat. Den 25. januar 2013 blev der afholdt et opfølgningsmøde vedrørende klagers fleksjob, hvor det blev aftalt, at klager fortsatte med sine daværende opgaver ind til den nye mekaniker var på plads, hvorefter klager gradvist skulle vende tilbage til værkstedet. Der blev ikke under samtalen fra klagers side tilkendegivet nogen form for utilfredshed med de arbejdsområder, som han havde fået tillagt. Klager har ikke på noget tidspunkt efterfølgende gjort opmærksom på, at han var utilfreds med de tildelte opgaver, som han i øvrigt frit kunne vælge imellem. Det er vanskeligt at forestille sig, hvilke andre arbejdsopgaver, der bedre kunne imødekomme klagers behov. Hvis klager ikke kunne beskæftiges inden for nogle af disse mange muligheder, kan det ikke antages, at det ville være muligt at finde egnet beskæftigelse til klager hos indklagede, og der er derfor ikke grundlag for at fastslå, at indklagede tilsidesatte sine forpligtelser i forhold til tilpasninger. Indklagede var ikke i stand til at tilbyde andre arbejdsopgaver, selvom man skulle have været bekendt med, at klager ikke mente sig i stand til at udføre nogen af de mange forskellige arbejdsopgaver. Først ved den faglige organisations skrivelse af 13. november 2013 blev indklagede bekendt med, at traktorkørsel gav klager nakkesmerter. Det bestrides, at klagers kørsel med minitraktor var årsag til sygefraværet. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Ligebehandlingsnævnet finder ikke grundlag for at fastslå, at der foreligger retsfortabende passivitet hverken for så vidt angår de ændrede arbejdsopgaver i 2012 eller afskedigelsen i 2013. Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle en lønmodtager ved afskedigelse eller med hensyn til arbejdsvilkår på grund af handicap. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at han led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Arbejdsgiver har efter forskelsbehandlingsloven en forpligtelse til at træffe foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat sin forpligtelse, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at arbejdstageren havde et handicap. Klager blev i 2006 ansat i fleksjob ved indklagede på grund af følger af blodpropper i 2000 og 2005. Klager havde da nedsat hukommelse og koncentration samt øget træthed. Han blev let stresset og irriteret og havde svært ved at overskue opgaver. Ifølge læge- og sygehusnotat dateret 30. juli 2013 og 20. august 2013 havde klager da følger af blodpropperne i form af træthed og påvirket korttidshukommelse. Det fremgår af lægenotat af 7. april 2014, at følgerne var træthed. Der foreligger ikke efter 2006 en beskrivelse af klagers funktionsbegrænsninger som følge af blodpropperne. Ifølge lægejournal fra 25. juni 2013 havde klager fået forværrede nakkesmerter med gener ud i venstre arm gennem cirka en måned og var sygemeldt som følge heraf. Det er ikke beskrevet i hvilket omfang klager havde nakkesmerter forud herfor. Der blev efterfølgende blandt andet påvist udtalte degenerative forandringer. Klager havde fortsat nakkesmerter og var fortsat sygemeldt på tidspunktet for afskedigelsen. Der var fortsat gener i marts 2014, hvor en overlæge vurderede, at der ikke var en forventning om en forbedring. Ifølge indklagedes henvendelse til klagers bopælskommune i oktober 2013, ville kommunen ikke foretage sig yderligere i de to måneder, der ville gå, før det blev afklaret, om klager skulle opereres. Ved mail af 13. november 2013 oplyste klagers faglige organisation til indklagede, at klager ikke kunne varetage kørsel med traktor, men at der var andre opgaver, som han kunne varetage, ligesom den faglige organisation i opsigelsesperioden oplyste, at klager kunne varetage almindeligt arbejde fraset kørsel med fortovsmaskiner. Det er ikke dokumenteret, at indklagede før den 13. november 2013 blev gjort bekendt med, at kørsel med traktor medførte nakkesmerter. De ændrede arbejdsopgaver Klager fik ændrede arbejdsopgaver i 2012. Efter det oplyste var de ændrede opgaver begrundet i en lukning af værkstedet blandt andet som følge af, at en bil blev beskadiget. Der var ikke beskrevet nakkesmerter på dette tidspunkt. Uanset om klager på tidspunktet for de ændrede arbejdsopgaver kunne anses for at have et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på grund af følger af blodpropper, er der ikke noget, der for nævnet tyder på, at klager på grund af følgerne af blodpropperne fik ændrede arbejdsopgaver, eller at der var tale om forskelsbehandling af klager i den anledning. Klager får derfor ikke medhold i denne del af klagen. Afskedigelsen Klager blev afskediget på grund af sygefravær. Nævnet lægger til grund, at sygefraværet skyldtes nakkesmerter. Der er ikke beskrevet sygefravær på grund af følger af blodpropper. Der er heller ikke noget, der for nævnet tyder på, at afskedigelsen var helt eller delvist begrundet i følgerne af blodpropperne. På tidspunktet for afskedigelsen havde klager haft dokumenterede nakkegener gennem cirka et halvt år, og der forelå ikke endnu en prognose for varigheden, som først er beskrevet i marts 2014. Herefter finder nævnet, at klager på opsigelsestidspunktet ikke på grund af sine nakkesmerter havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor heller ikke medhold i denne del af klagen. <2014-6810-61977>

Versioner

1. 2016-07-20