Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9769@2016-07-29/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 2014-6810-64312 En Executive Advisor, som var i hjemmedialyse på grund af en nyresygdom, blev afskediget fra sin stilling i en forsikringsmæglervirksomhed. På tidspunktet for afskedigelsen var han på venteliste til en nyretransplantation, hvilket virksomheden var bekendt med. Nævnet vurderede, at Advisoren havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Der var for nævnet tvivl, om virksomheden havde forsøgt at opfylde sin forpligtelse til at foretage tilpasninger, herunder navnlig i form af nedsat arbejdstid, ligesom der var tvivl, om Advisoren var indstillet på at gå ned i tid. En afklaring af disse spørgsmål og om opsigelsen var begrundet i andre forhold end handicap kunne kun afklares ved mundlig bevisførelse, der ikke kunne finde sted for nævnet. Klagen blev derfor afvist.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som Executive Advisor. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Sagsfremstilling Klager blev pr. 1. august 2010 ansat som Executive Advisor ved den indklagede forsikringsmæglervirksomhed. Det fremgår af ansættelsesaftale underskrevet den 30. juni 2010, at klagers ugentlige arbejdstid var 37 timer eksklusiv frokostpause, og at der kunne forekomme overarbejde uden særskilt vederlag. Klagers aflønning var variabel og baseret på årlige godkendte indtjeningsresultater. Løn under sygdom og opsigelse blev reguleret efter ansættelseskontrakten og gældende ret. Løn under sygdom blev beregnet som et gennemsnit af de seneste seks måneders faktiske indtægt opdelt pr. dag. Klager var underlagt en konkurrenceklausul og en kundeklausul. Klager havde krav på kompensation i den anledning og kunne ifalde en konventionalbod for hver overtrædelse af klausulerne. Ifølge ansættelsesaftalen gjaldt de til enhver tid gældende personaleforskrifter, og tvister mellem parterne skulle afgøres endeligt ved voldgift efter ”Regler om forenklet voldgiftsproces ved Det Danske Voldgiftsinstitut”. I to mails dateret den 20. august 2013 til den administrerende direktør oplyste klager, at han var indstillet til en nyretransplantation, og at han i bedste tilfælde efter en operation ville være stort set 100 procent rask, inden året var omme. Klager oplyste også, at han havde fået hjemmedialyse, der foregik om natten, frem til transplantationen, og at han kunne fortsætte med at arbejde. Direktøren svarede hertil, at klager måtte ringe og skrive, hvis indklagede kunne gøre noget nu, om lidt eller senere. Den 23. juli 2014 sendte klager en mail til en medarbejder ved Nyreforeningen med kopi til indklagedes salgsdirektør, hvori klager oplyste, at han for et års tid siden havde fået konstateret nyresvigt, var i p-dialyse og på venteliste til en transplantation. Klager oplyste, at hans energiniveau og koncentrationsevne var kraftigt aftagende, og at han gik hjem i seng efter 6-8 timer på arbejdspladsen. Han havde ifølge mailen været indlagt flere gange med risiko for blandt andet hjertestop, og indlæggelserne havde været sammenfaldende med perioder, hvor klager havde arbejdet mere end fuld tid og havde ”presset citronen” for meget. Klager oplyste også, at han havde en privat forsikring, der dækkede fra en uarbejdsdygtighed på 50 procent, og at forsikringen kunne kompensere indklagede med 990.000 kr. ud fra klagers årsløn på normalt minimum 1.600.000 kr. Klager oplyste videre, at han håbede på at få nedsat arbejdstid til 3½-4 timer dagligt med kompensation fra forsikringen frem til, at han efter en transplantation ville kunne arbejde fuld tid igen. Det var klagers opfattelse, at han ville kunne være fuldt arbejdsdygtig ved en firetimers arbejdsdag. Klager oplyste, at det var sandsynligt, at hans dialyseform skulle udskiftes, hvilket ville gøre det vanskeligere at beholde stillingen, da han ikke ville kunne komme på arbejde i de dage, hvor han modtog dialyse. Klager anførte, at han havde behov for hjælp og vejledning til at finde den rette løsning og agere korrekt i forhold til arbejdspladsen, forsikringen og myndighederne. Samme dag skrev klager til salgsdirektøren, at han ville undersøge, om indklagede kunne opnå cirka 1.000.000 kr. fra forsikringen som bidrag til klagers løn frem til nyretransplantationen, hvorefter han ville være ”fit for fight” igen. Klager beklagede ved samme lejlighed sin fremfærd i forbindelse med ”TM”, der havde været til den aggressive side. Klager oplyste, at det bundede i afmagt, da han meget gerne ville fylde kalenderen op i august, hvilket ikke kunne lade sig gøre på grund af, at emnerne ikke var kvalificerede. Den 28. august 2014 accepterede salgsdirektøren i en mail til klager klagers krav om, at afholdelse af salgsmøder blev nedsat til 1,2 pr. arbejdsdag. Salgsdirektøren oplyste, at dette ville blive ændret til 1,8 møder efter nyretransplantationen. Han oplyste også, at hvis klagers sygdomsforløb blev forværret, ville indklagede tage højde for det. Salgsdirektøren gjorde samtidig opmærksom på, at det var indklagedes ret og pligt løbende at sikre, at klagers mødekapacitet konstant blev udnyttet til afholdelse af møder inden for den mulige arbejdstid, og at kravene til mødekapaciteten kunne blive ændret. I samme mail oplyste salgsdirektøren, at klagers bonus for 2013 efter korrektion for sygedage var 200.000 kr. Klager bekræftede dagen efter aftalen om mødefrekvensen og oplyste, at der ikke inden aftalen havde været krav om antallet af afholdte møder. Det fremgår af en overlægeudtalelse dateret 28. august 2014, at klager blev henvist til nyremedicinsk ambulatorium i juli 2011 på grund af svær nyrefunktionspåvirkning. Vævsprøve viste skrumpenyre, og klager blev indledningsvist behandlet med blodtryksregulering. I efteråret 2013 udviklede klager ifølge udtalelsen behandlingskrævende nyresvigt. Klager fik anlagt peritonealdialysekateter og påbegyndte peritonealdialysebehandling (bughindedialyse). På tidspunktet for overlægens udtalelse fik klager dialyse i eget hjem og blev tilset hver anden måned i hjemmedialyseambulatoriet. Som konsekvens af klagers kroniske nyresvigt havde han en række symptomer, hvor træthed var den mest begrænsende for hans funktion på arbejdsmarkedet. Klager var tilmeldt nyretransplantationsventelisten. Det var overlægens vurdering, at en vellykket transplantation formentligt ville bedre klagers almene velbefindende. Det fremgår af en mailkorrespondance den 1. september 2014 mellem klager og salgsdirektøren, at det var klagers opfattelse, at han havde fået for få taleemner, og at der ikke var nok til at booke 1-2 møder om dagen, hvortil salgsdirektøren spurgte, om klager havde været alle 71 ”emner uden møder” igennem. Dette bekræftede klager. Salgsdirektøren gentog, at han havde masser af emner, og at de kunne tale om det dagen efter. Hertil svarede klager den 2. september 2014: ”Helt fint Jeg går ud fra, at når [indklagede] nu streger op og rasler med sablen – så er det ligeledes vigtigt at informere om, at der ikke er leveret TM til at kunne leve op til kravene – så du kan korrigere og også nå DINE mål…” Hvortil salgsdirektøren svarede: ”[Klager]… Fra 1/10 kommer TM i blokke med en times varighed. Det har været svært for administrationen at placere TM til dig, når din kalender lukkes hver anden uge fra kl. 16. Men den udfordring løses nu, hvor TM placeres i blokke. Og jeg pointerer endnu engang, at du kan få emner fra mig, hvis du mangler emner at ringe på”. Klager svarede: ”Det er fint… og jeg pointerer samtidig, at du har stillet krav til en mødefrekvens, der ikke kan etableres på baggrund af den nuværende leverance af talemøder. Jeg ser frem til at dette falder på plads efter 1. oktober og antager naturligvis, at der tages højde for leverancen i forbindelse med eventuel manglende opnåelse af tilstrækkeligt afholdte møder, når året er omme. Trods sygdom, arbejdede jeg +50 timer i sidste uge og rammer ca. 37 timer/ugen i børneugerne. Det er altså ikke begrænset arbejdstid der står i vejen for mødebookningen. ” Ved brev af 18. september 2014 blev klager afskediget med fire måneders varsel til den 31. januar 2015. Begrundelsen for afskedigelsen var, at klagers indstilling til indklagede ikke levede op til de krav, der var stillet til klagers stilling, og at klager trods adskillige samtaler herom, fortsat påvirkede arbejdsmiljøet i indklagede negativt. Klager skulle arbejde i opsigelsesperioden og var omfattet af konkurrence- og kundeklausulen samt loyalitetsforpligtelsen frem til 31. januar 2017. Den 21. september 2014 skrev indklagedes advokat til klager, at hun var blevet oplyst om, at klager havde taget kontakt til en person, som havde stiftet konkurrerende virksomhed til indklagede, og som klager var bekendt med var under strafferetlig efterforskning for brud på markedsføringsloven over for indklagede. Advokaten ønskede ved brevet at gøre opmærksom på, at brud på klagers loyalitetsforpligtelse over for indklagede ville medføre øjeblikkelig ophævelse af ansættelsesforholdet og ophør af alle lønudbetalinger mv. Der var til brevet vedlagt et tillæg til fratrædelsesaftalen, hvorefter klager med sin underskrift ville erklære, at han afholdt sig fra direkte og indirekte kontakt med den pågældende person frem til og med 30. april 2015. Den 24. september 2014 oplyste klager pr. mail til indklagedes advokat, at han imødeså udbetaling af normal løn i opsigelsesperioden på 112.500 kr. uden modregning. Den 24. september 2014 skrev indklagedes advokat i en mail til klager, at klagers tilstedeværelse på kontoret ikke var nødvendigt lige nu, hvorfor hans suspension blev forlænget til og med 31. oktober 2014. Klager var ikke fritstillet, og han skulle være til rådighed for eventuelle spørgsmål eller behov for assistance. Advokaten gjorde opmærksom på, at klagers a conto lønudbetaling på 100.000 kr. ville fortsætte i opsigelsesperioden uden modregning fra udjævningskontoen for september 2014, så klager kunne tilrettelægge sin privatøkonomi. Advokaten gjorde også opmærksom på, at underskuddet på udjævningskontoen var en gæld til indklagede, som skulle nedbringes eller tilbagebetales. Underskuddet var opgjort til 184.311 kr. og skulle nedbringes til 0 kr. i opsigelsesperioden. Advokaten genfremsatte et tilbud om fratrædelsesaftale, der ville indebære udbetaling til fuld og endelig afgørelse per måned fra 1. oktober 2014 til og med udgangen af april 2015 på 86.386,52 kr. Den 26. september 2014 rettede klagers advokat henvendelse til indklagede vedrørende afskedigelsens saglighed og anførte, at afskedigelsen var begrundet i klagers nyresygdom og den funktionsnedsættelse, som sygdommen havde medført, hvilket var drøftet med indklagede. Klagers advokat oplyste, at klager havde modtaget en lønseddel med angivelse af 0 kr. og, at han ikke havde modtaget løn pr. dato. Advokaten oplyste videre, at der ikke var grundlag for modregning eller andre krav mod klager, og at ansættelsesforholdet derfor var misligholdt af indklagede. Ved mail af 29. september 2014 oplyste indklagedes advokat, at en angivelse på lønsedlen om 0 kr. var en teknisk fejl, og at hun var orienteret om, at klager havde fået udbetalt 100.000 kr. for september 2014. Advokaten oplyste, at fejlen var begrundet i, at klager muligvis havde forbrudt sig mod sin loyalitetsforpligtelse, hvilket var under undersøgelse. Ved mail af 1. oktober 2014 bad klagers advokat indklagede om en uddybende redegørelse for indklagedes kendskab og deltagelse i drøftelser og overvejelser omkring klagers nyresygdom. Klagers advokat oplyste, at klager ikke havde modtaget løn. Indklagedes advokat svarede hertil samme dag, at klager efter det oplyste var kommet med adskillige negative udtalelser og generel brok, der efter indklagedes opfattelse havde en negativ indflydelse på arbejdsmiljøet, og at der var afholdt forudgående samtaler med klager herom. Dette kunne dokumenters ved erklæringer og forklaringer. Senere samme dag oplyste indklagedes advokat, at indklagede havde været bekendt med klagers sygdom, som ikke havde medført et væsentligt sygefravær eller en funktionsnedsættelse, ligesom det ikke var dokumenteret, at klager ikke fremover ville være i stand til at arbejde i samme omfang som tidligere. Det fremgår af brev af 2. oktober 2014 fra et forsikringsselskab til indklagede, at klager opfyldte betingelserne for at få midlertidig udbetaling fra forsikringen, da forsikringsselskabet havde vurderet, at klagers erhvervsevne var nedsat med 50 procent, og at udbetalingen skulle ske til klager, da han ikke modtog fuld løn. Ved mail af 6. oktober 2014 fremsatte klagers advokat krav om godtgørelse svarende til tre måneders løn efter funktionærlovens § 2 b. Advokaten imødeså en kopi af gældende personaleforskrifter. Advokaten tog forbehold for at indbringe sagen for voldgift og Ligebehandlingsnævnet. Ifølge brev af 15. oktober 2014 fra forsikringsselskabet til klager opfyldte han betingelserne for at få midlertidig udbetaling fra forsikringen, da hans erhvervsevne i forhold til sit nuværende erhverv var vurderet at være nedsat med 50 procent. Selskabet havde ved sin vurdering lagt vægt på, at klager var sygemeldt på grund af nyresvigt, at han var i dialysebehandling, at han havde bivirkninger som følge af dialysebehandlingen, herunder svær træthed, at han var skrevet op til en nyretransplantation, at der var sket en forværring af hans tilstand de seneste år, og at han ikke var i stand til at arbejde mere end 50 procent af en normal arbejdsuge på 37 timer. Selskabets vurdering var baseret på klagers egne oplysninger og oplysninger fra overlægen, der havde afgivet udtalelse den 28. august 2014. Ifølge brevet fra forsikringsselskabet var klagers første sygedag den 1. juli 2014, da han arbejdede under 50 procent af en normal arbejdstid på 37 timer på dette tidspunkt. Efter en karensperiode på tre måneder var den månedlige udbetaling ved tab af erhvervsevne 90.000 kr. fra den 1. oktober 2014. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 28. november 2014. Klagers advokat indgav klageskrift dateret 17. december 2014 (revideret den 7. januar 2015) til Det Danske Voldgiftsinstitut med påstand om, at konkurrenceklausulen i henhold til ansættelseskontrakt af 30. juni 2014 var uvirksom, og at indklagede skulle betale klager et beløb på 390.000 kr. svarende til tre måneders løn med procesrente efter funktionærlovens § 2 b fra klageskriftets indgivelse på grund af usaglig afskedigelse. Det fremgår af klageskriftet, at spørgsmålet om forskelsbehandling i relation til forskelsbehandling separat var indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Det fremgår af udtalelse af 12. marts 2015 fra en overlæge ved nefrologisk ambulatorium, at klager var i daglig bughindedialyse i eget hjem og blev set hver anden måned i ambulatoriet. Klagers kroniske nyresvigt medførte symptomer i form af træthed, koncentrationsbesvær og hurtig udtrætning. Symptomerne havde været tiltagende fra januar 2014. Klager var tilmeldt nyretransplantation, og hans kliniske tilstand forventedes at blive væsentligt forbedret efter en vellykket transplantation. Den gennemsnitlige ventetid til nyretransplantation var ifølge udtalelsen fire år. Den 22. april 2015 afsagde Voldgiftsinstituttet kendelse. Voldgiftsinstituttet fandt det efter vidneforklaringer godtgjort, at klager havde udtalt sig kritisk om en kommende kollega. Det var ikke godtgjort, at klager i forhold til nye kontraktoplæg, der blev præsenteret i august 2014, havde optrådt illoyalt over for indklagede, eller at klager i øvrigt havde udtalt kritik af indklagedes virksomhed på en sådan måde eller i et sådant omfang, at det kunne karakteriseres som illoyalt, ligesom de påberåbte forhold ikke havde givet anledning til en klar og utvetydig advarsel. Indklagede havde derfor ikke godtgjort, at afskedigelsen af klager var rimeligt begrundet i klagers forhold, og klager var derfor berettiget til godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2 b. Godtgørelsen blev fastsat til 1½ måneds løn. Voldgiftsinstituttet fandt også, at klagers månedlige vederlag passende kunne fastsættes til 130.000 kr. med virkning fra 1. juli 2014, og at der ikke var grundlag for at tilkende indklagede et beløb i anledning af den nedlagte påstand om underskud på udjævningskontoen. Klager blev med virkning fra den 18. maj 2015 ansat som Executive Advisor i en anden virksomhed. Klagers normale arbejdstid var ifølge ansættelsesaftalen 15 timer om ugen. Klager var provisionslønnet. Den 10. juni 2015 fik klager foretaget en nyretransplantation. Det fremgår af sygehusjournal dateret 27. juni 2015, at transplantationen var forløbet ukompliceret. Nyrefunktionen var kommet lidt langsomt i gang, og klager havde vedvarende hypertension. Klager blev den 27. juni 2015 udskrevet til ambulant kontrol. Ved klageskrift af 17. august 2015 til Det Danske Voldgiftsinstitut nedlagde klager påstand om betaling af et beløb i anledning af, at indklagede ikke havde udbetalt kompensation for påtagelse af en kundeklausul for perioden maj-juli 2015. Voldgiftsinstituttet afsagde kendelse den 28. oktober 2015. Voldgiftsinstituttet fandt, at der ikke var grundlag for at antage, at klagers helbredsforhold i perioden frem til klagers operation i juni 2015 var væsentligt forværret i forhold til hans helbredsforhold under ansættelsen ved indklagede i juli-september 2014. På baggrund heraf og på baggrund af, at klager under ansættelsen ved indklagede oppebar en gennemsnitlig provisionsløn på 130.000 kr. om måneden, at klager i henhold til funktionærlovens § 5 havde ret til at oppebære løn under sygdom under sin aktuelle ansættelse, samt at klager havde tiltrådt sin nye stilling med henblik på at blive partner, påhvilede der klager en videregående forpligtelse til at sandsynliggøre baggrunden for den manglende indkomst i de tre første måneders ansættelse. Voldgiftsinstituttet fandt ikke, at klager havde sandsynliggjort, at han ikke ville kunne oppebære en indtægt i maj, juni og juli 2015, hvorfor han ikke var berettiget til yderligere vederlag ud over det allerede betalte for kundeklausulen i denne periode. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han i strid med forskelsbehandlingsloven blev afskediget på grund af sin nyresygdom. Klager ønsker godtgørelse svarende til 12 måneders løn med procesrente henset til klagers anciennitet og forholdene i øvrigt. Det kan i overensstemmelse med voldgiftskendelsen lægges til grund, at klagers månedlige vederlag kan ansættes til 130.000 kr., og at afskedigelsen af klager var usaglig. Det vil sige, at opsigelsen ikke var begrundet i klagers forhold. Da grundlaget for sagligheden af og omstændighederne omkring lønfastsættelsen og opsigelsen er endeligt afgjort med voldgiftssagen, er der ikke behov for yderligere bevisførelse. Voldgiftsinstituttets kendelse kan og bør lægges til grund, da den er endelig og klager ikke havde anden retslig mulighed for at få afklaret og behandlet den ansættelsesretlige tvist i forhold til saglighed og opgørelsen af månedslønnen. Klagers nyresygdom er et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da sygdommen medførte en varig funktionsnedsættelse. Klager havde en række kompensationsbehov for, at han kunne fungere på niveau med sine kolleger, herunder i form af nedsat arbejdstid. I starten af 2013 undergik klager lægelige undersøgelser for påvirket nyrefunktion. Et stigende antal undersøgelser medførte øget sygefravær. Samtidig var klagers koncentrations- og arbejdsevne faldende. I første omgang betød den påvirkede nyrefunktion, at klager måtte prioritere indklagedes målsætninger frem for privatlivet. I sommeren 2013 oplevede klager en kraftig forværring af funktionsevnen, og han blev akut indlagt på nefrologisk afdeling, mens han var på arbejde. Det blev under indlæggelsen konstateret, at nyrefunktionen var nedsat i en sådan grad, at det ville være nødvendigt med varig dialyse frem til en nyretransplantation. Det blev samtidig bestemt, at klager det kommende halve år skulle udredes og godkendes til transplantation. Klager havde derfor en del fravær, ligesom klagers funktionsevne var mærkbart faldende. Forsikringsselskabet har anerkendt, at klagers erhvervsevne var nedsat med mere end 50 procent, og indklagede har som følge heraf fået udbetalt erstatning for tab af erhvervsevne på 90.000 kr. pr. måned fra den 1. oktober 2014. Når forsikringsselskabet foretager udbetalinger, så kan det direkte lægges til grund, at klagers erhvervsevne var nedsat som vurderet af selskabet. Vurderingen af klagers erhvervsevne skete på baggrund af indhentede lægelige oplysninger. Indklagede rettede selv henvendelse til selskabet og havde dermed mulighed for at påpege, hvis der skulle foreligge urigtige oplysninger, hvilket bestrides. Klager er ikke i besiddelse af yderligere materiale vedrørende forsikringsselskabet. Klager får fortsat udbetalt erstatning fra forsikringen. Klager informerede løbende kolleger, partnere og ledere i indklagede om nyresygdommen og forløbet. Det var nødvendigt med en forhåndsgodkendelse og tegning af ekstra forsikring for virksomheden, når klager skulle deltage i forretningsrejser. Derudover fik klager enkelte gange manuel dialyse på kontoret, og dialyseapparatet blev medtaget på forretningsrejserne. Det forhold, at klager i juni 2015 fik foretaget en nyretransplantation, viser, at klager på afskedigelsestidspunktet havde en længerevarende funktionsnedsættelse. Klager tog efter udløbet af den pålagte konkurrenceklausul ansættelse ved en forsikringsmægler på nedsat tid og på variabel provisionsløn. Han har således fortsat tilknytning til branchen med de begrænsninger, som nyresygdommen, transplantationen og den pålagte kundeklausul frem til 31. juli 2015 har medført. Den nedsatte tid er et skånevilkår. Klager har iagttaget sin tabsbegrænsningspligt ved at søge ansættelse i det omfang, det var muligt for ham i relation til sin sygdom og den konkurrence- og kundeklausul, som han var underlagt. Klager nåede at arbejde 20-30 timer frem til, at han blev indlagt akut den 10. juni 2015 med henblik på transplantation. Klager er provisionslønnet som det er sædvanligt i branchen. I de første par uger af ansættelsen, hvor klager skulle lære de nye arbejdsgange samtidig med, at han var underlagt kundeklausulen, blev klager pålagt ikke at optjene provision. Indklagede forsøgte ikke at træffe foranstaltninger, der var hensigtsmæssige for at give klager mulighed for at forblive i sin stilling. Hensigtsmæssige foranstaltninger ville ikke indebære en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede, ligesom indklagedes undladelse af at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger forværrede klagers sygefravær og mulighed for at varetage sin stilling. Klager forsøgte på bedste vis at varetage sit arbejde trods sygdommen, som blev drøftet med indklagede i forhold til, hvordan lønnen skulle opgøres under sygeforløbet, mulighed for nedsat arbejdstid og refusionsmuligheder, herunder løbende månedlige erhvervsevnetabsydelser. Indklagede ville foretage en korrekt beregning af bonusberettiget provision efter sygekompensation og bonustrin, men dette blev udskudt løbene, til trods for, at klager gentagne gange opfordrede indklagede til at foretage beregningen. I juli 2014 sendte klager en mail til indklagede og opridsede heri sin situation i forhold til nyresygdommen. Han anmodede blandt andet om nedsat arbejdstid frem til transplantationen og i en periode efterfølgende samt hjælp og vejledning i forhold til at finde den rette løsning og agere korrekt i forhold til arbejdsplads, forsikring og myndigheder. Salgsdirektøren var ikke imødekommende over for klagers henvendelse. Han opstillede minimumsaktivitetsmål for kundebesøg og -møder, som ville indebære en arbejdsuge på over 40 timer. Klager kunne ikke acceptere et kontraktsindlæg herom, hvorfor salgsdirektøren var meget opmærksom på, at indklagede måtte forvente at modtage erstatning for tab af erhvervsevne. Indklagede fastholdt de fulde omsætningsmål på trods af den nedsatte arbejdstid. Ifølge klagers kontrakt kunne manglende opfyldelse af omsætningsmålene føre til berettiget afskedigelse. I september 2014 blev klager ekstraordinært kaldt ind til et møde, hvor han blev bedt om at fraskrive sig retten til sygekompensation. Indklagede ville samtidig beholde den fulde forsikringsydelse på 75.000 kr. om måneden. Klager forventede ikke at kunne opnå bonusmålene på halv tid, hvilket ville medføre nedsat løn svarende til halvdelen. Hertil svarede salgsdirektøren, at det vel var fair, når klager valgte kun at arbejde halv tid, og at klager ville være mere sikker på at beholde sit arbejde, hvis han accepterede ordningen. Klager anførte over for indklagede, at den fremlagte løsning virkede urimelig, og at han var berettiget til almindelig sygekompensation i henhold til ansættelseskontrakten, uanset erstatning for tab af erhvervsevne. Salgsdirektøren blev ophidset og spurgte tre gange, om klager ville fastholde, at han ville følge kontraktens bestemmelser. Klager oplyste, at han naturligvis ikke ønskede at fraskrive sig sin kontraktretlige ret til sygekompensation. Salgsdirektøren udtalte ved flere lejligheder, at man ikke kunne forvente at tjene over 1 million kroner og kun arbejde deltid. Salgsdirektøren havde et økonomisk incitament til at opnå den højest mulige omsætning, da hans aflønning var afhængig af den samlede omstætning for alle indklagedes Executive Advisors. Ugen efter mødet i september 2014 blev klager afskediget. Afskedigelsen fandt sted efter, at sygdommen igennem et års tid havde påvirket klager og havde medført funktionsnedsættelse med forestående udsigt til nyretransplantation. Klager havde ikke før afskedigelsen modtaget klager, påtaler, advarsler eller lignende i forhold til sin arbejdsindsats, og årsagen til afskedigelsen kan alene være nyresygdommen, og de konsekvenser, der var udsigt til, uanset at indklagede i afskedigelsesbrevet anfører, at klagers indstilling ikke levede op til indklagedes krav til klagers stilling, og at klager påvirkede arbejdsmiljøet negativt. Begrundelsen for afskedigelsen var ikke forelagt klager før afskedigelsesbrevet, og den er udokumenteret og urimelig uden en forudgående advarsel. Klager bestrider også, at klagers adfærd før afskedigelsen skulle have været urimelig og have nødvendiggjort påtaler og advarsler. Ved brev af 21. september 2014 blev klager advaret om, at brud på loyalitetsforpligtelsen ville medføre øjeblikkelig ophævelse af ansættelsesforholdet samt ophør af alle lønudbetalinger. Indklagedes advokat oplyste, at hun var blevet bekendt med, at klager havde taget kontakt med en tidligere ansat ved indklagede, og at en eventuel kontakt med pågældende ville være at betragte som et brud på klagers loyalitetsforpligtelse. Klager blev pålagt at afholde sig fra kontakt med den tidligere ansatte medarbejder. Pågældende er en personlig ven af klager, og en sådan aftale var umulig. Klager opfattede påbuddet som en trussel eller som et pres. Indklagede gør gældende, at indklagede ikke har udsat klager for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen. Sagen er ikke egnet til behandling i Ligebehandlingsnævnet, da en afgørelse kræver afhøring af de implicerede parter. Voldgiftskendelsen er efter sit indhold ikke bindende for Ligebehandlingsnævnet. Der er tale om en privatretlig aftale mellem klager og indklagede, der som udgangspunkt alene har retskraft mellem parterne. Hvis klager skal tilkendes godtgørelse, bør klagers faktiske indtægt inddrages, og godtgørelsen bør svare til en løn på mindre end 12 måneder, ligesom der bør ske reduktion med beløbet tilkendt efter funktionærloven. Klager har alene fremlagt en simpel opsummering af, hvad han modtog i a conto udbetalinger i løbet af året. Klager tjente i 2012 1.313.183 kr. og i 2013 1.447.775 kr. inklusiv bonus. Forholdsmæssigt ville indtægten for de første ni måneder af 2014 udgøre 940.561 kr. (månedsløn på 78.380 kr.), hvilket der bør tages udgangspunkt i, subsidiært den reelle indtjening for 2013. Klagers nyrelidelse hindrede ham ikke fuldt og effektivt i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Indklagedes administrerende direktør blev den 20. august 2013 kontaktet af klager, der oplyste, at han ville blive indstillet til en nyretransplantation. Klager oplyste, at han i bedst mulige tilfælde ville blive stort set helt rask igen efter operationen. Hertil svarede den administrerende direktør, at klager kunne ringe og skrive, hvis indklagede kunne gøre noget. Klagers stilling som Executive Advisor indebar, at han selvstændigt skulle opbygge, udbygge og vedligeholde en kundeportefølje af forsikringstagere. Klager var forpligtet til selv at kontakte kunderne og få mødeaftaler i stand. Arbejdet forudsatte en betydelig telefon- og mødeaktivitet og generelt en ikke ubetydelig arbejdsindsats. Indklagede oplevede ikke, at klagers arbejdsindsats blev nedsat eller ændret som følge af sygdom, og hans mødefrekvens og indtegning var uændret. Han havde heller ikke flere sygedage, og i ni måneder af 2014 havde han i alt tre sygedage. Han havde i sin kalender registreret 16 konsultationer på højst et par timer og tre af cirka fire timers varighed inklusive transport. Disse konsultationer blev ikke registreret som sygdom, men afviklet inden for den fleksibilitet, der var i klagers stilling. Klagers sygedage i 2013 blev i forbindelse med opgørelsen af sygekompensation opgjort til cirka 40. Disse sygedage bestod i det væsentligste af delvise og halve dage, hvor klager var til undersøgelser. Klager opførte sig også socialt som hidtil. På forretningsrejser i 2014 trænede han med salgsdirektøren og de øvrige kolleger. Han deltog i træning i fitnesscenter, styrketræning og løbetræning om morgenen med den administrerende direktør og salgsdirektøren. Indklagede bestrider, at indklagede tegnede en særskilt forsikring for klager i forbindelse med forretningsrejser. Det forhold, at klager har fået foretaget nyretransplantation, viser ikke noget om hans erhvervsevne på opsigelsestidspunktet. Ifølge Sundhed.dk udskrives nyretransplanterede patienter normalt efter cirka 14 dages indlæggelse, hvis der ikke tilstøder komplikationer. Herefter følges patienten ambulant, først et par gange om ugen, siden sjældnere. Under alle omstændigheder kan der ikke siges at være tale om en langvarig eller kronisk lidelse. Det er ikke relevant for vurderingen af, om nyrelidelsen kan karakteriseres som et handicap i forhold til forskelsbehandlingsloven, at forsikringsselskabet i anledning af forsikringsaftalen oprettet som led i ansættelsen skulle have tilkendt klager erhvervsevnetabserstatning. Indklagede bestrider, at klagers erhvervsevne var nedsat med tilnærmelsesvist 50 procent på afskedigelsestidspunktet. Under voldgiftssagen blev klager gentagne gange opfordret til at redegøre for, hvilke oplysninger han gav forsikringsselskabet, og som lå til grund for selskabets vurdering af hans erhvervsevne, men han afviste at bidrage til at oplyse sagen herom. Tilkendelsen af erstatning må i alt fald i forhold til et væsentligt parameter være sket på baggrund af urigtige oplysninger fra klager, da indklagede positivt ved, at klager arbejdede fuld tid, og da udbetaling af forsikringsydelsen kræver, at den forsikrede højst arbejder halv tid. Det må komme klager til skade, at han vægrer sig ved at fremlægge de oplysninger, som han meddelte forsikringsselskabet, da disse oplysninger må være urigtige. Dette understreger, at forsikringsselskabets tilkendelse på ingen måde kan løfte klagers bevisbyrde for, at hans erhvervsevne var nedsat. Forsikringsselskabet har efterfølgende udbetalt den skyldige ydelse til indklagede. Klager har ikke redegjort for, hvorfor det har relevans, at indklagede har fået udbetalt ydelser fra forsikringsselskabet. Udbetalingen havde alene baggrund i indklagedes ret til at oppebære eventuelle ydelser fra forsikringen, så længe den ansatte får udbetalt sædvanlig løn, uanset om ydelsen eventuelt måtte være tilkendt på et urigtigt grundlag. Vilkårene i klagers nuværende ansættelse er ikke nødvendigvis udtryk for de reelle aftalevilkår, da indehaveren af virksomheden er en af klagers personlige og nære venner og en tidligere kollega. Det er påfaldende, at klager har accepteret en ansættelsesaftale, som ikke gav han ret til vederlag under sygemelding i forbindelse med transplantationen, ligesom det er påfaldende, at klager angiveligt ikke skulle være i stand til at have en indkomst i netop de måneder, hvor han forventede kompensation fra indklagede på baggrund af kundeklausulen, og hvor indklagede havde et modregningskrav. Derudover fremgår der ingen skånevilkår eller lignende af ansættelsesaftalen. Det er ikke korrekt, at indklagede opstillede et minimumsaktivitetsmål for klager, der alene kunne lade sig gøre med en arbejdsuge på over 40 timer. Aktivitetsmålene var fastsat i dialog med klager og tog højde for hans ønsker, ligesom han som de øvrige Executive Advisors havde en betydelig frihedsgrad og fleksibilitet i sin tilrettelæggelse af arbejdet. I forbindelse med varslingen af en ny aflønningsmodel, der betød øget mødefrekvens og øget fokus på salg for Executive Advisors, var klager meget kritisk over for den mødefrekvens, der var lagt op til. Dette drøftede han med salgsdirektøren, hvilket resulterede i, at mødefrekvensen for klager blev nedsat til 1,2 salgsmøder pr. arbejdsdag mod ellers 1,8. Klager oplyste ikke over for indklagede, at han havde behov for hjælpeforanstaltninger udover en reduktion af den forventede mødefrekvens, hvilket blev imødekommet. Der var ikke drøftelser mellem klager og indklagede om aflønningsforholdene. Klager luftede muligheden for at ”afbøde” lønudbetalingen til klager ved en nedsættelse af klagers arbejdstid med henblik på at opnå udbetaling fra forsikringen. Dette afviste indklagede blankt, da indklagede fandt denne fremgangsmåde stærkt anløben. Det er ikke korrekt, at salgsdirektørens løn var afhængig af salget. Han var i det væsentligste fastlønnet. Det er ikke korrekt, at indklagede ikke ønskede at afse tid til at se på klagers sygekompensation. Opgørelsen skulle afvente den endelige opgørelse af det foregående års resultat. Det bestrides samtidig, at indklagede skulle have forsøgt at få klager til at fraskrive sig retten til sygekompensation. Under samtalen den 23. juli 2014 var det klager, der optrådte ophidset, hvilket han bekræftede i en mail til salgsdirektøren. I den første tid af sin ansættelse hos indklagede var klager en engageret medarbejder. Indklagede oplevede imidlertid, at klager blev tiltagende negativ over for indklagede og uvillig til at acceptere forandringer. Det resulterede i en del brok og korridorsnak fra klagers side, særligt efter, at en anden medarbejder havde opsagt sin stilling og startet konkurrerende virksomhed. Salgsdirektøren indskærpede ved flere samtaler med klager, at han skulle opføre sig loyalt over for indklagede og afholde sig fra at sprede en dårlig stemning blandt kollegerne. Eksempelvis havde klager udtalt sig meget negativt om en ansøger til en ledig stilling. Salgsdirektøren pålagde klager at afholde sig fra at tale om det til andre. Klager havde på trods heraf dagen efter udtalt sig negativt om ansøgeren til nogle af sine kolleger. Voldgiftsinstituttet fandt det godtgjort, at klager havde udtalt sig kritisk om den kommende kollega. Ligeledes udtalte klager sig negativt om den fremlagte opdaterede vederlagsmodel, hvorefter salgsdirektøren måtte bede klager optræde loyalt, men klagers brokkeri fortsatte uændret. En mailkorrespondance mellem klager og salgsdirektøren i perioden 1. september 2014 til 2. september 2014 om mødefrekvensen er karakteristisk for klagers tilgang til sit arbejde og arbejdsgiver og kan beskrives som brok. Korrespondancen viser også, at klager kunne arbejde mere end 50 timer om ugen, herunder cirka 37 timer i de uger, hvor han havde sine børn og derfor gik tidligt. Da der fortsat var mudren fra klagers side, og da indklagede havde fokus på at fremme virksomhedens interesser og øge salget, blev det besluttet at afskedige klager. Afskedigelsen var alene begrundet i, at klager trods adskillige henstillinger ikke afholdt sig fra at sprede en negativ stemning. Nyresygdommen, som ikke påvirkede klagers arbejdsindsats, var uden betydning for afskedigelsen. Voldgiftsinstituttet nåede frem til, at afskedigelsen var usaglig i relation til klagers adgang til kompensation efter funktionærlovens § 2 b, da indklagede i et forsøgt på at afbøde følgerne af klagers kritisable adfærd ikke gav klager formelle advarsler, men forsøgte at løse problemet inden for rammerne af ”daglig ledelse”. Dette havde ingen sammenhæng med nyrelidelsen. Voldgiftsinstituttet nåede heller ikke frem til, at der skulle være en sammenhæng mellem klagers sygdom og opsigelsen. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at han havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ved denne vurdering er det uden betydning, om indklagede vidste eller burde vide, om klager havde et handicap. Klager fik i 2011 påvist en svær nyrefunktionspåvirkning. I efteråret 2013 udviklede han nyresvigt og påbegyndte hjemmedialyse. På tidspunktet for afskedigelsen i september 2014 var klager fortsat i dialyse, og han var på venteliste til en nyretransplantation, som blev foretaget i juni 2015. Ifølge overlægeudtalelse dateret 28. august 2014 havde klager en række symptomer, hvor særligt træthed var begrænsende for at klager kunne fungere på arbejdsmarkedet. Ligebehandlingsnævnet finder på denne baggrund, at klager var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Efter forskelsbehandlingslovens § 2 a skal en arbejdsgiver træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen, at arbejdstageren godtgør, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at arbejdstageren var handicappet i lovens forstand. Indklagede var forud for opsigelsen bekendt med, at klager havde en nyrelidelse, at han var i dialyse, og at han var på venteliste til en transplantation. Indklagede må derfor have vidst eller burde have vidst, at klager var handicappet. Når arbejdsgiveren er bekendt med arbejdstagers handicap og det deraf følgende behov for tilpasningsforanstaltninger, er arbejdsgiveren forpligtet til at undersøge og eventuelt afprøve mulige, hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Der er for nævnet tvivl om, hvorvidt indklagede reelt har forsøgt at opfylde sin forpligtelse til at foretage tilpasningsforanstaltninger, herunder navnlig i form af nedsat arbejdstid. Der er endvidere betydelig tvivl om, i hvilket omfang klager var indstillet på at gå ned i tid og acceptere de økonomiske konsekvenser heraf. Der er i forhold til muligheden for at gå ned i tid oplysninger, der tyder på, at klager tværtimod efterspurgte mere arbejde. En afklaring af disse spørgsmål og om opsigelsen måtte være begrundet i andre forhold end klagers handicap forudsætter mundtlig bevisførelse, der ikke kan finde sted for nævnet. Derfor afvises klagen. <2014-6810-64312>

Versioner

1. 2016-07-29