Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9907@2016-09-14/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - uanset handicap - ej medhold

J.nr. 2014-6810-66379 En lagerarbejder klagede til Ligebehandlingsnævnet over forskelsbehandling på grund af handicap knap fire år efter, at han blev afskediget. Nævnet fandt, at lagerarbejderen havde udvist retsfortabende passivitet. Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som lagerarbejder. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Nævnet kan ikke behandle klagen, da [Anonymiseret]Xs eventuelle krav er fortabt ved passivitet. Sagsfremstilling Klager blev den 1. juni 1998 ansat som lagerarbejder hos indklagede med en ugentlig arbejdstid på 35 timer. Klager var i 1996 blevet opereret i højre ankel, hvor man fjernede to bruskstykker i ankelleddet. Indgrebet havde god effekt i nogle år. I maj 2010 oplyste klager til egen læge, at han havde haft smerter i ankelleddet i de seneste tre til fire år. Ved objektiv undersøgelse blev der konstateret udtalt fejlstilling i ankelleddet. Klager blev på ny opereret i ankelleddet i november 2010 med fjernelse af løse bruskfragmenter. Ankelleddet blev ved operationen fundet nedslidt af slidgigt, og det blev af opererende læge beskrevet som ”udbredt destrueret”. Der blev forudset behov for yderligere operativ behandling. Klager modtog ved brev af 18. januar 2011 en opsigelse med henvisning til samtale samme dag. Det fremgår blandt andet af opsigelsen, at klager ved samtalen havde meddelt, at han ikke kunne komme i arbejde før september 2011. Klager blev opsagt til fratræden den 27. maj 2011. Opsigelsen blev begrundet med, at klager ikke så det muligt at forene fodskaden med arbejdets karakter. Såfremt klager skulle blive fuldt arbejdsdygtig i opsigelsesperioden, var han velkommen til at vende tilbage til jobbet. Grundet fortsatte smerter blev der udført en stivgørende operation i højre ankelled i april 2011. Egen læge beskrev i november 2011, at det var helt urealistisk, at klager kunne genoptage arbejdet som lagerarbejder. Hans fortsatte muligheder var siddende beskæftigelse. Klager rejste den 12. maj 2011 en sag om usaglig afskedigelse ved Afskedigelsesnævnet. Parterne forsøgte forgæves at forhandle sig frem til en forligsmæssig løsning i sagen. Sagen blev hævet den 3. april 2012. Klagers fagforbund skrev den 31. januar 2014 til indklagede vedrørende afskedigelsen. Forløbet fra afskedigelsen, forligsforhandlinger og domme fra EU-domstolen (Ring og Werge, C-335/11 og C-337/11) og Højesteret (af 13. juni 2013) blev opsummeret i brevet. Klager havde henvendt sig til sit fagforbund for at få deres bistand til at føre sag vedrørende det forhold, at han var handicappet på tidspunktet for opsigelsen efter det udvidede handicapbegreb, som blev fastslået i de nævnte afgørelser. Forbundet var ved at undersøge, om der var belæg herfor, og de var ved at indhente og gennemgå de lægelige akter i sagen. Der blev herefter taget forbehold for at rejse krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven begrundet i handicap. I forlængelse heraf skrev klagers fagforbund til indklagede den 14. maj 2014. Forbundet oplyste, at de fortsat var ved at indhente lægelige oplysninger. Af ortopædkirurgisk speciallægeerklæring af 3. april 2014 fremgår blandt andet, at klagers tilstand er varig og stationær. Ifølge erklæringen var det urealistisk, at klager kunne bestride gående eller stående arbejde uden væsentlige smertegener. Han kunne bestride fuldtidsarbejde, såfremt arbejdet er siddende. I 1996 kunne tilstanden antages at have været af midlertidig karakter. Fra 2011 og frem var tilstanden langvarig og fra primo 2013 varig. Klagers arbejdsevne kunne formentlig ikke bedres i en sådan grad, at han kunne bestride gående arbejde. Han kunne ikke bestride sit tidligere arbejde som lagermedarbejder. Klager kunne formentlig beskæftiges fuld tid med den rette omskoling/opkvalificering til eksempelvis truckfører eller lignende. På baggrund af opklarende spørgsmål fra klagers fagforbund oplyste den ortopædkirurgiske speciallæge den 20. maj 2014, at baggrunden for at fastsætte overgangen af sygdommen fra ”midlertidig” til ”langvarig” i 2011 var, at det den 12. januar 2011 blev konkluderet, efter forsøg på behandling af smerterne i klagers ankel med kikkertoperation, at tilstanden ikke var bedret. Det var vanligvis sådan, at en tilstand man planlagde behandlet med stivgørende operation, som det var tilfældet på denne dato, var varigt symptomgivende uanset behandling. Langvarig skulle i denne sammenhæng forstås som varigt symptomgivende og således uden tidsbegrænsning. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 10. december 2014. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at indklagede med opsigelsen har udsat klager for ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap, og at der fastsættes en godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Efter afgørelserne fra EU-domstolen i Chacón Navas (C-13/05) og de forenede sager C-335/11, Ring, og C-337/11, Skouboe Werge samt FN-konventionen (om rettigheder for personer med handicap) er klager omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven, idet det fremgår af de lægelige akter i sagen, at klager ved afskedigelsen led af langvarig slidgigt i sit højre ankelled. Klager blev afskediget med direkte henvisning til sin ankelskade, hvorfor forbindelsen til klagers handicap er åbenbar og erkendt af indklagede. Indklagede har ikke gjort sig nogen bestræbelser på at opfylde sin forpligtelse i henhold til forskelsbehandlingsloven. Klager opfordrer indklagede til at oplyse, hvilke tiltag der måtte være foretaget i den anledning. Klager bestrider, at de lægelige oplysninger i sagen entydigt tegner et billede af, at klager ikke skulle være kompetent, egnet og disponibel. For at nå til denne konklusion læner indklagede sig op ad en lægeerklæring, der er udarbejdet over tre år efter opsigelsestidspunktet, og som udtaler sig om klagers tilstand i april/maj 2014. Det afgørende for vurderingen er tidspunktet for afskedigelsen. De lægelige argumenter indklagede anfører tager ikke direkte stilling til, om klager var kompetent, egnet og disponibel på opsigelsestidspunktet. Det er ikke muligt for klager på nuværende tidspunkt at dokumentere, at han var kompetent, egnet og disponibel i januar 2011. Erklæringen fra 2014 og de øvrige lægelige oplysninger giver tilstrækkeligt lægeligt belæg for at fastslå, at klager var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Man kan ikke ud fra det foreliggende lægelige grundlag slutte, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel. Bevisbyrden for, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel, påhviler indklagede, og da denne ikke på det foreliggende lægelige grundlag er løftet, må udgangspunktet være, at klager var kompetent, egnet og disponibel. Klager afventede en operation, og han var derfor ikke kompetent, egnet og disponibel på opsigelsestidspunktet. Allerede ved sin fratræden var klagers fod i gips, og han kunne have udført dele af sine administrative opgaver på lageret. Det skal kun være de væsentligste funktioner, man skal kunne varetage og ikke alle funktioner. Det afgørende er ikke alene, om klager var kompetent, egnet og disponibel til den stilling han besad, men også om han var kompetent, egnet og disponibel set i forhold til virksomheden som sådan. Klager ville være i stand til at udføre arbejde i en siddende stilling, jf. konklusionen i speciallægeerklæringen af 3. april 2014. Dette forhold må ligeledes formodes at være tilfældet på opsigelsestidspunktet, idet klagers problemer var forbundet med gangbesvær. Tilpasningsforanstaltninger har et relativt bredt anvendelsesområde. De forpligtelser, som arbejdsgiver kan pålægges, er relativt vidtgående – i særdeleshed når der er tale om en større arbejdsgiver som indklagede, jf. fx UfR 2011.2880 Ø, ØLD af 2. juni 2014 og VLD af 12. marts 2010. I Højesterets afgørelse af 11. august 2015 var en kassemedarbejder med ledegigt ikke kompetent, egnet og disponibel til at udføre sit hidtidige kassearbejde. Et supermarked havde ikke opfyldt deres tilpasningsforanstaltninger i tilstrækkeligt omfang, og afskedigelsen var derfor uberettiget, uanset at medarbejderen ikke var kompetent, egnet og disponibel. Tilpasningsforanstaltninger er ikke afgrænset til den konkrete stilling. Dette følger af betragtning 20 til direktivet. Da indklagede utvivlsomt har stillesiddende arbejdsfunktioner i deres regi, var indklagede forpligtet til at have tilbudt klager en anden stilling, fx med truckarbejde eller lignende stillesiddende arbejde, uanset at klager måske ikke umiddelbart måtte anses for at være kompetent, egnet og disponibel til stillingen som lagermedarbejder. I relation til Østre Landsrets dom af 2. juni 2014 henvises til følgende del af præmisserne, hvor det især bør bemærkes, at ordet ”virksomhed” og ikke fx ”stilling” anvendes i præmissen: ”Efter oplysningerne om forløbet af [person1]s helbredsmæssige forhold i perioden fra leddegigtsdiagnosen og frem til opsigelsen, samt det oplyste om, at [person1] kort tid efter opsigelsen kom i jobprøvning og senere blev ansat i et fleksjob, findes der ikke at være grundlag for at fastslå, at [person1] ikke var egnet eller disponibel i forhold til [virksomhed1] A/S på opsigelsestidspunktet. ” Det afgørende er, om sådanne tilpasningsforanstaltninger overhovedet er forsøgt – om arbejdsgiver har vist vilje til at påtage sig en sådan forpligtelse. Det afgørende er ikke om tilpasningsforanstaltningerne med sikkerhed ville have medført en afgørende forskel, jf. fx Sø- og Handelsrettens dom af 31. januar 2014, F-13-06 (Werge). Indklagede har ikke forsøgt at omplacere klager eller tilbyde klager en anden form for (fx stillesiddende) arbejde. Klager kunne være omskolet til truckfører eller eventuelt til administrativt arbejde enten på lageret eller andetsteds i virksomheden. Det er indklagedes bevisbyrde at påvise, at man har foretaget tilpasningsforanstaltninger. Indklagede har ikke løftet denne bevisbyrde. Indklagede har på grund af dens størrelse rige muligheder for omplacering. Dette til trods har indklagede end ikke forsøgt nogen former for tilpasningsforanstaltninger i forbindelse med klagers lidelse og deraf følgende opsigelse. Indklagede har således ikke udvist vilje til at foretage tilpasningsforanstaltninger, hvilket må anses for at være en skærpende omstændighed i relation til vurderingen af, om der er handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. For så vidt angår indklagedes påstand om passivitet, medførte Ring/Werge-afgørelsen en udvidelse af varighedsbegrebet i relation til handicap og den måde varighedsbegrebet hidtil var blevet opfattet på i dansk ret. Uanset om fagforbundet var bekendt med, at Ring/Werge-sagerne var anlagt, var det selvsagt ikke muligt at anlægge alle mulige sager eller tage forbehold herfor, før man vidste, hvorledes afgørelsen faldt ud. Såfremt Ligebehandlingsnævnet måtte finde, at der med baggrund i klagers sygehistorik ikke var grundlag for at anse klagers lidelse som omfattet af handicapbegrebet før Ring/Werge-afgørelsen, idet der nærmere var tale om en langtidssygemelding i 2011/2012, er der allerede af den grund ikke belæg for passivitetsindsigelsen. Der er tale om en særdeles beskyttelsesværdig og udsat gruppe, hvis beskyttelse følger af direktivbaseret lovgivning, hvorfor der skal helt særlige forhold til for at statuere passivitet. For så vidt angår forløbet fra januar 2014 og frem til sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet, krævede sagen lægelige udtalelser. Ved brev af 14. maj 2014 gjorde klager indklagede opmærksom på, at de endelige lægelige oplysninger endnu ikke forelå. Der er på denne baggrund næppe grundlag for at statuere rettighedsfortabende passivitet på baggrund af klagers behandling af sagen fra januar 2014 og frem til indbringelsen af sagen for Ligebehandlingsnævnet. Det er decideret usandt, når indklagede skriver i sit indlæg, at klager ikke skrev til indklagede i sagen fra ultimo januar 2014 indtil klagen til nævnet primo december 2014, idet klagers fagforbund skrev til indklagede den 14. maj 2014. UfR 1998.576 H og UfR 2000B. 180, som indklagede henviser til, omtaler det forhold, at man ikke kan true med ”bål og brand” og så ikke følge op på det. I refererede afgørelse var der imidlertid tale om, at advokaten for den ene bl.a. skrev følgende: ”Såfremt Deres klient ikke inden 8 dage fra dato har erklæret at ville ophøre med ovennævnte produktion og salg uden nogen form for betingelser, vil fogedforbudsrekvisition blive fremsendt til retten i Herning uden yderligere varsel”. Et år og otte måneder efter tog man forbehold for at rejse sagen, og først tre år efter rejste man så sagen. I brevene af 31. januar og af 14. maj 2014 er der ikke ligefrem ”truet med bål og brand”. Tværtimod tages der forbehold for at rejse sagen, idet der skal foretages yderligere undersøgelser, som herefter skal underkastes en juridisk vurdering. Klager er derfor berettiget til en godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. Godtgørelsen skal i henhold til Højesterets dom af 13. juni 2013 være på niveau med godtgørelse efter ligebehandlingsloven. Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises, da den kræver bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer, da det er åbenbart, at klager ikke kan få medhold i sagen, og da klager har udvist retsfortabende passivitet. Subsidiært gør indklagede gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med opsigelsen. Klager blev opsagt fra sin stilling som lagermedarbejder begrundet i det forhold, at klager ikke kunne arbejde på grund af en fodskade. Både klager og klagers fagforbund var derfor allerede på opsigelsestidspunktet bekendt med, at opsigelsen var begrundet i det forhold, at klager ikke kunne arbejde på grund af en varig, fysisk funktionsnedsættelse. Forskelsbehandlingslovens forbud mod opsigelse på grund af handicap var også vedtaget og gældende på tidspunktet for opsigelsen. Allerede på opsigelsestidspunktet i januar 2011 kunne klagers fagforbund derfor på vegne af klager have rejst en sag overfor indklagede med påstand om, at klager var handicappet, og at opsigelsen derfor var i strid med forskelsbehandlingsloven. Derimod rejste fagforbundet på vegne af klager en sag mod indklagede ved Afskedigelsesnævnet og nedlagde påstand om, at opsigelsen var usaglig. Fagforbundet må derfor på daværende tidspunkt have vurderet, at der ikke var grundlag for at rejse en sag mod indklagede med påstand om, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven. Fagforbundet valgte endvidere at hæve sagen for Afskedigelsesnævnet, før Afskedigelsesnævnet fik lejlighed til at tage stilling til sagen, hvilket må tages som udtryk for, at fagforbundet end ikke fandt, at opsigelsen af klager var usaglig. Til trods herfor rejste fagforbundet fire år efter opsigelsen af klager en sag mod indklagede med påstand om, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven. Der er ingen undskyldende omstændigheder, der kan begrunde, at fagforbundet og klager først rejste sagen fire år efter opsigelsen fandt sted. Sagen kunne meget vel have været rejst før afsigelsen af dommen i ”Ring og Werge”-sagerne, da dommen ikke har betydning for sagen. Fagforbundet kunne allerede på opsigelsestidspunktet i 2011 ud fra den foreliggende praksis vedrørende handicapbegrebet have foretaget en vurdering af, om opsigelsen af klager var i strid med forskelsbehandlingsloven. Fagforbundet kunne have rejst nærværende sag overfor indklagede i april 2013, hvor dommen i ”Ring og Werge”-sagerne blev afsagt af EU-domstolen. Sagerne blev allerede forelagt EU-domstolen i juli 2011. Fagforbundet kunne derfor på et meget tidligere tidspunkt have været opmærksom på, at afgørelsen var på vej. Forelæggelsen var meget omtalt i ansættelsesretlige kredse. Såfremt fagforbundet i sommeren 2011 havde været af den opfattelse, at EU-domstolens dom i ”Ring & Werge”-sagerne var relevant for vurderingen af nærværende sag, kunne fagforbundet allerede i juli 2011 have taget forbehold for at rejse en sag om, at opsigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven. Først i januar 2014, tre år efter opsigelsen, tog fagforbundet kontakt til indklagede og tog forbehold for at rejse en sag i anledning af opsigelsen i januar 2011. I perioden fra januar 2011 og indtil januar 2014 foretog fagforbundet overhovedet ikke noget i sagen. Efter fagforbundets brev til indklagede i januar 2014 gik der yderligere et år, før fagforbundet rejste sagen mod indklagede ved at indbringe klage for Ligebehandlingsnævnet. Sagen blev ikke rejst overfor indklagede i umiddelbar tilknytning til lægeerklæringen af 14. maj 2014. Efter modtagelsen af lægeerklæringen forholdt fagforbundet sig igen passiv, denne gang i seks måneder. Fra januar 2014 og indtil december 2014 gjorde fagforbundet ikke på noget tidspunkt indklagede opmærksom på, at sagen afventede indhentelse af yderligere oplysninger. Indklagede opfattede klagers adfærd som udtryk for, at klager fandt, at der ikke var grundlag for at rejse en sag mod indklagede i anledning af opsigelsen. Indklagede har derfor indrettet sig i berettiget tillid til, at klager ikke ville rejse en sag om, at opsigelsen skulle være i strid med forskelsbehandlingsloven. Jens Valdemar Krenchels artikel om retsfortabende passivitet optrykt i UfR 2000B. 180 følgende anfører: "I et tilfælde, hvor man i en reklamation truer med anvendelsen af særligt indgribende foranstaltninger inden kort tid, fx som i UfR. 1998.576H, må den manglende opfølgning på truslen virke fremskyndende på indtræden af passivitet. Den, der således ved sin advokat truer med bål og brand, men ikke på nogen måde forfølger kravet eller truslen, giver derved den, kravet fremsættes over for, særlig anledning til at tro, at kravet herved er opgivet. Den ene dag bliver der truet og fremsat krav, hvis ikke man reagerer, og når man netop ikke reagerer - og der herefter ikke sker mere - må man inden for et kortere tidsrum, end der i øvrigt skulle til, berettiget kunne indrette sig i tillid til, at kravet herefter er opgivet." Fagforbundet ”truede” i januar 2014 ved advokat indklagede med, at der ville blive rejst en sag i anledning af opsigelsen af klager. Alligevel foretog fagforbundet sig ikke noget for at forfølge sagen i det følgende hele år. På baggrund heraf har klager udvist retsfortabende passivitet. Det fremgår af direktivets betragtning 17, at indklagede ikke er forpligtet til at beskæftige medarbejdere, der er ude af stand til at udføre de væsentlige funktioner i deres stillinger. Dette har Ligebehandlingsnævnet også fastslået i en række afgørelser, herunder nr. 135/2013 af 12. juni 2013, j.nr. 7100309-12. Ved vurderingen af, om en medarbejder er i stand til at udføre de væsentligste funktioner i vedkommendes stilling, skal der tages hensyn til, om medarbejderen ville kunne det, hvis der blev iværksat relevante tilpasningsforanstaltninger. Det skal derfor afgøres, om klager, med iværksættelse af tilpasningsforanstaltninger efter forskelsbehandlingsloven, var i stand til at udføre de væsentligste funktioner i stillingen som lagermedarbejder. De i sagen fremlagte lægelige oplysninger tager også stilling til klagers helbredsmæssige tilstand på opsigelsestidspunktet. På baggrund af de i sagen foreliggende lægelige oplysninger kan det konkluderes, at klager på opsigelsestidspunktet hverken var egnet, kompetent og disponibel til at varetage sin stilling som lagermedarbejder. I den ortopædkirurgiske speciallægeerklæring konkluderer speciallægen reelt, at klager ikke er egnet, kompetent og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i stillingen som lagermedarbejder, da klager hverken kunne gå eller stå, men at klager måske kan beskæftiges som truckfører. Udtalelsen om, at klager ”formentlig” vil kunne beskæftiges som truckfører eller lignende er baseret på en antagelse om, at en truckfører hverken er beskæftiget med gående eller stående arbejde. Det er klager, der selv har indhentet de lægelige oplysninger i sagen. Det fremgår direkte, at klagers ”ankelled er i en sådan tilstand, at hans tidligere arbejde som lagermedarbejder ikke kan bestrides”, og at klagers arbejdsevne formentlig ikke kan bedres i en sådan grad, at gående eller stående arbejde kan bestrides. Såfremt klager ikke kan redegøre for, hvordan han på den baggrund kan fastholde, at han var egnet, kompetent og disponibel til at varetage de væsentligste funktioner i stillingen som lagerekspedient, må det tillægges processuel skadevirkning for klager, således at det lægges til grund, at klager ikke var egnet, kompetent og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling som lagerekspedient. Det forhold, at klager selv foreslår, at han kunne overføres til administrativt arbejde bekræfter indklagedes opfattelse af, at klager hverken var egnet, kompetent eller disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling som lagerekspedient. Ifølge speciallægeerklæringen var det allerede den 12. januar 2011, det vil sige før opsigelsen af klager, blevet konstateret, at klagers ankelskade var varig, og at skaden fortsat ville give sig udslag i symptomer uanset behandling: ”Den 12. januar 2011 konkluderes, efter forsøg på behandling af smerterne i patientens ankel med kikkertoperation, at tilstanden ikke var bedret. Det er vanligvis sådan at en tilstand man planlægger behandlet med stivgørende operation, som det er tilfældet på førnævnte dato, må forventes at være varigt symptomgivende uanset behandling”. Det er således lægeligt bekræftet, at klager allerede før opsigelsen var ude af stand til at varetage de væsentligste funktioner i sin stilling som lagerekspedient. Klager blev allerede i 1996 opereret i sin højre ankel, og egen læge konstaterede i november 2010, to måneder før opsigelsen, at klagers ankelled var ”udbredt destrueret”, at han aktuelt havde en gangdistance på 400 meter, og at hans gang var tydeligt påvirket med halten og aflastning. Der er med andre ord lægelig dokumentation for, at klager allerede før opsigelsen i januar 2011 var ude af stand til at varetage de væsentligste funktioner i sin stilling som lagerekspedient. Det fremgår endvidere af opsigelsen, at klager før opsigelsen selv oplyste overfor indklagede, at han ikke kunne komme i arbejde før september 2011, og at han i øvrigt ikke anså det for muligt at forene sin fodskade med arbejdet som lagerekspedient. Allerede før opsigelsen vidste klager med andre ord, at han ikke var i stand til at varetage jobbet som lagerekspedient, og at han ikke ville komme til det igen. Der er ikke efter forskelsbehandlingsloven pligt til fortsat at beskæftige en medarbejder, der er helt ude af stand til at varetage sit arbejde i ni måneder. Såfremt nævnet finder, at de i sagen fremlagte lægelige oplysninger ikke giver grundlag for at tage stilling til klagers helbredsmæssige situation på opsigelsestidspunktet, kan sagen ikke behandles ved Ligebehandlingsnævnet. Det skyldes, at en afgørelse af sagen i så fald vil fordre en egentlig bevisførelse i form af vidneafhøringer. Det vil være afgørende at vidneafhøre klager. Det fremgår af opsigelsen, at klager havde oplyst overfor indklagede, at han ikke kunne arbejde før september 2011, og at han ikke anså det for muligt at forene sin fodskade med arbejdet som lagerekspedient. Klager har selv erkendt, at han på opsigelsestidspunktet hverken var egnet, kompetent eller disponibel til at varetage sin stilling som lagermedarbejder. Indklagede opfordrer klager til at oplyse, om han er enig heri. Klager har besvaret indklagedes opfordring ved oplyse, at det ikke er ”muligt for klager på nuværende tidspunkt at dokumentere, at klager var kompetent, egnet og disponibel i januar 2011”. Det må tillægges processuel skadevirkning for klager, således at Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at klager på opsigelsestidspunktet ikke var egnet, kompetent og disponibel til at varetage sin stilling som lagermedarbejder. Allerede her erkender klager, at opsigelsen derfor var i overensstemmelse med forskelsbehandlingsloven. Klager var i hvert fald i perioden fra januar til slutningen af maj ikke egnet, kompetent og disponibel til at udføre sit arbejde. En arbejdsgiver skal ikke tåle, at en medarbejder er ude af stand til at passe sit arbejde i fem måneder. Selv efter fem måneders sygemelding på fuld tid vil klager kun være i stand til at foretage en helt marginal og ubetydelig del af sin stilling som lagerekspedient. Klager var derfor heller ikke på fratrædelsestidspunktet egnet, kompetent og disponibel til at varetage ”de væsentligste funktioner” i sin stilling, jf. direktivets betragtning 17. Også af den grund var opsigelsen i overensstemmelse med forskelsbehandlingsloven. Det vil endvidere være afgørende at vidneafhøre de relevante ledere hos indklagede, der traf beslutningen om at opsige klager, om, hvilke funktioner klager kunne og ikke kunne klare på tidspunktet for opsigelsen. Herudover vil det være relevant at vidneafhøre de læger, der har udtalt sig om klagers helbredsmæssige situation på opsigelsestidspunktet og tidligere. Det var umuligt for indklagede at iværksætte tilpasningsforanstaltninger, der gjorde klager i stand til at varetage stillingen som lagermedarbejder. Det skyldes, at stillingen i sagens natur indebærer både gående og stående arbejde, hvilket klager ikke var i stand til. Det bestrides derfor, at indklagede ikke har udvist vilje til at forsøge at iværksætte tilpasningsforanstaltninger. Der var ingen egnede tilpasningsforanstaltninger, der kunne gøre klager i stand til at passe sit job som lagerekspedient, når han hverken kunne gå eller stå. En arbejdsgiver er ikke forpligtet til at tilbyde en handicappet medarbejder en helt anden stilling end den stilling, som medarbejderen er ansat til at varetage. Den handicappede medarbejder skal derfor med eventuelle tilpasningsforpligtelser være i stand til at udføre de væsentligste funktioner i sin egen stilling. Dette fremgår direkte af betragtning 17 til direktiv 2000/78 og bekræftes af EU-domstolen i Navas-dommen (sag C-13-05) præmis 51. I overensstemmelse hermed følger det også af forarbejderne til forskelsbehandlingsloven, at medarbejderen skal kunne varetage sit eget job: ”Tilpasningsforpligtelsen vil alene være relevant i de tilfælde, hvor personen med handicap har de nødvendige kvalifikationer for at kunne bestride det pågældende job, med de eventuelle påkrævede tilpasninger. ” ”Formålet med bestemmelsen er at fastslå arbejdsgiverens forpligtelse til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, den pågældende person med handicap har, for at få adgang til arbejdsmarkedet, bibeholde en ansættelse og udvikle sig i sin stilling, således som det er tilfældet for andre kolleger, der ikke er handicappede. ” Indklagede henviser endvidere til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i sag nr. 197/2014, hvor nævnet anfører følgende om tilpasningsforpligtelsen efter forskelsbehandlingsloven i forhold til en handicappet socialpædagog: ”Nævnet vurderer, at indklagede i tilstrækkelig omgang havde truffet de foranstaltninger, som kunne være hensigtsmæssige for at afhjælpe klagers konkrete behov således, at hun kunne varetage arbejdet som socialpædagog eventuelt med nedsat arbejdstid. Nævnet har ved denne vurdering lagt vægt på, at indklagede tilbød klager mulighed for hvile i arbejdstiden og en gradvis genoptagelse af arbejdet. Uanset dette var klager fortsat ikke disponibel i forhold til at udføre de væsentlige funktioner, som hendes stilling krævede. ” I forhold til afgørelsen i UfR 2011.2880 Ø, som klager henviser til, var der tale om en tilpasning af det pågældende job som kontoransat. Sagen omhandler en kontoruddannet kvinde, der var ansat i en kontorfunktion i en kommune. På grund af sit hørehandicap var hun dog ikke i stand til at foretage kontorbetjening, fordi hun ikke i fuldt omfang kunne passe sit arbejde som økonomimedarbejder. Imidlertid kunne hun varetage et tilsvarende job som kontoransat i kommunen, hvor hun fortsat skulle arbejde med økonomiopgaver, men hvor hun ikke skulle forestå telefonbetjening. Kommunen påtænkte at tilbyde hende denne stilling, men gjorde det ikke, da hun var sygemeldt på grund af sit handicap. Dette var i strid med forskelsbehandlingsloven. Afgørelsen kan derfor ikke tages til indtægt for, at der skulle være en pligt til at tilbyde klager en helt anden stilling end den som lagermedarbejder, som han var ansat til at varetage. Indklagede var derfor ikke forpligtet til at tilbyde klager en stilling som truckfører udelukkende med stillesiddende arbejde, idet klager var ansat som lagermedarbejder, der indebærer både gående og stående arbejde, herunder pluk og opfyldning af varer. Dette er fastslået i retspraksis og i Ligebehandlingsnævnets praksis, herunder i sag nr. 135/2013 af 12. juni 2012, j.nr. 7100309-12. De administrative funktioner hos indklagede varetages af HK’ere, idet lagermedarbejdere ikke må udføre administrativt arbejde. Dette følger af de indgåede overenskomster. Hvis klager derfor skulle have været overført til administrativt arbejde, skulle han have været overflyttet til en helt anden stilling på en helt anden overenskomst indgået med et andet forbund. Indklagede er heller ikke forpligtet til at oprette en helt ny og særlig stilling til klager, som ikke eksisterer i forvejen. De medarbejdere hos indklagede, der kører truck, er almindelige lagermedarbejdere, der som led i deres lagerarbejde med opfyldning og pluk af varer også kører truck, ligesom de som alle andre lagermedarbejdere også kører såkaldte ”el-heste”, der bedst kan beskrives som selvkørende palleløftere. Der findes med andre ord ingen stilling som truckfører på indklagedes lagre, der udelukkende indebærer siddende arbejde. Samtlige medarbejdere på indklagedes lagre skal være i stand til at varetage gående, stående, kørende og siddende arbejde. Indklagede var derfor ikke forpligtet til at oprette en stilling som stillesiddende truckfører eller tilbyde en sådan ny stilling til klager, der var ansat til at varetage en helt anden stilling, nemlig stillingen som lagermedarbejder. Indklagede var derfor ikke forpligtet til fortsat at beskæftige klager, jf. betragtning 17 i direktivet, og opsigelsen af klager er derfor ikke i strid med forskelsbehandlingsloven. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Klager blev opsagt den 18. januar 2011 og rejste derefter gennem sit fagforbund den 12. maj 2011 sag om usaglig afskedigelse ved Afskedigelsesnævnet. Denne sag blev hævet den 3. april 2012. Den 31. januar 2014 og den 14. maj 2014 rettede fagforbundets advokat henvendelse til indklagede om forbehold for krav om godtgørelse med henvisning til forskelsbehandling på grund af handicap. Klagen over forskelsbehandling på grund af handicap blev indgivet til Ligebehandlingsnævnet den 10. december 2014. Nævnet finder under disse omstændigheder, at indklagede på tidspunktet for klagens indgivelse har haft en sådan berettiget forventning om, at klager ikke ville gøre noget krav om godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingsloven gældende, at klagers eventuelle krav er fortabt ved den udviste passivitet. Den omstændighed at Domstolen i april 2013 fastlagde nogle retningslinjer for definitionen af handicapbegrebet i Ring/Werge C-335/11 og C-337/11 kan ikke føre til nogen anden vurdering. Nævnet kan derfor ikke behandle klagen. <2014-6810-66379>

Versioner

1. 2016-09-14