Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9908@2016-09-14/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - ansættelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 2015-6810-07013 Klager søgte i 2013 en stilling som fysioterapeut hos indklagede kommune. Klager oplyste i en blanket i forbindelse med samtale, at han havde diagnosen ADHD, som var uden betydning i dagligdagen. I samme blanket var det noteret fra ansættelsesudvalget, at psykiske lidelser, neurologiske lidelser og kron. sm. tilstande mm., herunder § 56 var uforenelige med ansættelsen. Klager fik afslag med henvisning til, at valget var faldet på en person med mere erfaring. Klager var på tidspunktet for ansættelsessamtalen, og da han indgav klagen, ansat som fysioterapeut på almindelige vilkår. Nævnet vurderede, at klager ikke havde godtgjort, at hans ADHD- lidelse medførte sådanne begrænsninger i forhold til deltagelse i arbejdslivet, at han var omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven. Klagers tilstand var stabil fra sommeren 2013, og han var i stand til at varetage sit arbejde og fungere i hverdagen og i forhold til familien. Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afslag på ansættelse som fysioterapeut ved indklagede kommune. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager fik afslag på ansættelse som fysioterapeut ved indklagede kommune. Sagsfremstilling Klager søgte i efteråret 2013 en stilling som fysioterapeut i et træningscenter ved indklagede kommune. Af stillingsannoncen fremgik blandt andet følgende: ” Vi mangler snarest muligt 1 fysioterapeut på 37 timer ugentligt til geriatrisk team, som består af både fysio- og ergoterapeuter. (…) Vi tilbyder: - faglig og personlig udvikling - et job med mange spændende udfordringer og flekstidsordning - indflydelse og ansvar i arbejdet - gode fysiske rammer med en del nyt træningsudstyr - et travlt hus i udvikling Vi forventer at du: - har flere års klinisk erfaring, er fagligt velfunderet og har relevante kurser - kan arbejde selvstændigt med stor ansvarlighed - er fleksibel og er god til at arbejde tværfagligt - har et grundigt kendskab til Office pakken og har let ved at sætte dig ind i nye EDB systemer - har en god portion humor (…) Klager var forud for sin ansøgning ansat som fysioterapeut andetsteds, ligesom han på tidspunktet for indgivelse af klagen til Ligebehandlingsnævnet fortsat var ansat som fysioterapeut. Indklagede kommune indkaldte fem ansøgere til samtaler, heriblandt klager. Der blev afholdt samtaler den 13. december 2013. Ansættelsesudvalget på fire personer bestod af en medarbejder, tillidsrepræsentanten, en teamleder og en centerleder. Der blev i forbindelse med samtalen udfyldt en personlig blanket vedrørende klager med overskriften ”Ansættelsesoplysninger” stilet til Personaleafdelingen med rubrikker til angivelse af navn, referenceoplysninger, helbredsoplysninger og oplysninger om prøvetid ved eventuel ansættelse. Under punktet ”Helbredsoplysninger – Afgives i henhold til helbredsoplysningslovens § 6 før ansættelse tilbydes” fremgår følgende: ”Brøndby Kommune har en generel politik om at sikre, at en ansøger helbredsmæssigt er i stand til at varetage den stilling, der søges om. Du vil ved samtalen blive oplyst, om der er særlige specifikke lidelser, der udelukker fra ansættelse. Du bedes med henvisning til helbredsoplysningslovens § 6 oplyse, om du lider af en sygdom eller har symptomer på en sygdom, som vil have væsentlig betydning for din arbejdsdygtighed til stillingen. ” I felterne ”Oplyste lidelser” og ”Oplyste symptomer” er herefter med håndskrift noteret ”ADHD” henholdsvis ”% betydning i dagligdagen. I feltet ”Ansættelsesudvalgets bemærkninger/notater” er følgende noteret: ”Lidelse uforenelig med ansættelsen: psykiske lidelser neurologiske lidelser, kron. sm. tilstande mm., herunder § 56. ” Klager fik efterfølgende oplyst telefonisk, at han ikke havde fået stillingen med henvisning til, at valget var faldet på en person med mere erfaring. Klager kontaktede sit fagforbund, der den 30. april 2014 henvendte sig til indklagede og gjorde gældende, at klager var blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Indklagede henviste ved brev af 22. maj 2014 til, at indklagede havde valgt den bedst kvalificerede af de fem ansøgere, der var indkaldt til samtale, og at det ikke var klager. Der har efterfølgende forgæves været afholdt forligsmæssige forhandlinger mellem klager og indklagede. Indklagede har i forlængelse af hændelsesforløbet ændret procedure i forbindelse med ansættelse, således at den omhandlede blanket med ansættelsesoplysninger udleveres forud for afholdelse af samtale. Det fremgår af lægeerklæring af 17. juni 2015, at klager i mange år har lidt af tilstanden ADHD (opmærksomheds- og koncentrationsforstyrrelse). Efter indstilling til ADHD-medicin Elvanse, har han fået en normalt fungerende dagligdag. Hans tilstand har været stabil fra sommeren 2013. Det fremgår videre, at klager er i stand til at varetage sit job og ”fungere i hverdag og familie”. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med sin ansøgning om en stilling som fysioterapeut ved indklagede. Klager kan passe en almindelig fuldtidsstilling som fysioterapeut, men det er kun muligt, fordi han tager massive hensyn i sit privatliv i øvrigt i en almindelig arbejdsuge. Han har tidligere haft såvel misbrugsproblemer som psykiske problemer. Han fik konstateret ADHD i 2010 og fik som færdiguddannet fysioterapeut arbejde gennem ”isbryderordningen”, som er et tilbud til personer med et vedblivende fysisk eller psykisk handicap. Ordningen er ment som en indgang til det fag, man er uddannet i. Kommunen betaler en del af lønnen det første år. I forlængelse af opstart med ny ADHD-medicin i sommeren 2013 blev han i stand til at fortsætte i sin hidtidige ansættelse som fysioterapeut på normale vilkår ved en kommune. Han har sidenhen fået ansættelse som fysioterapeut i en anden kommune. Siden opstart med den nye medicin har klager ikke haft depression eller angst, og han er i stand til at håndtere sin ADHD, så diagnosen ikke påvirker hans arbejde. Medicinen virker efter en time og gør ham i stand til at fokusere og planlægge – der er en god effekt i 6-8 timer. I kombination med selvlærte strategier kan klager arbejde uden vanskeligheder og uden specielle hensyn. Det kræver imidlertid energi og betyder, at han ikke har mere at give af, når han kommer hjem til familien. Han må derfor give afkald på alle sociale aktiviteter og andre situationer med mange input som at handle, hente børn, gå til forældremøder samt det at ses med venner og familie i hverdagene. Klager har sammen med sin hustru valgt at prioritere på den måde, fordi de vægter trivslen på klagers arbejde højt – og han er glad for sit arbejde, hvor han finder sit værd og sin identitetsfølelse. Det faktum, at han arbejder som fysioterapeut på normale vilkår giver ham meget livskvalitet, som gør, at han gerne går på kompromis med andre vigtige ting i tilværelsen. Under samtalen fik han – som han husker det – oplyst, at ”i [indklagede kommune] har vi en politik om, at vi ikke ansætter personer med psykiske eller neurologiske lidelser eller sygdomme, så i henhold til § 6 i helbredsoplysningsloven skal jeg spørge, om du har det? ”. Klager oplyste herefter, at han har ADHD, men at han tog medicin, og at han derfor ikke havde nogen problemer i hverdagen eller i forhold til at varetage den konkrete stilling. Det understøttes af de oplysninger, der blev noteret i ansættelsesskemaet i forbindelse med samtalen, og ansættelsesudvalgets notater i samme skema, som var udvalgets eneste bemærkninger efter samtalen. Klagers kompetencer og kvalifikationer har således ikke været vurderet. I forbindelse med det telefoniske afslag fik klager oplyst, at man var bange for, at klager ville få stress under henvisning til, at han under samtalen sagde, at han ikke havde noget imod at have travlt, men ikke var interesseret i at lave ”samlebåndsarbejde”, men vægter en grundig undersøgelse højt, hvilket indklagede ikke altid kunne efterkomme. Klager fik samtidig oplyst, at stillingen var gået til en med ”mere i kufferten”. Det var klagers oplevelse, at han blev tvunget til at oplyse om sit handicap, og at hans sygdom havde betydning for, at han ikke blev tilbudt stillingen. Klagers ADHD udgør et handicap, idet klager har en langvarig funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre klager i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre. Handicappet skyldes en psykisk/neurologisk sygdom. Det er derfor tale om direkte forskelsbehandling, når klager ikke kom i betragtning til stillingen helt eller delvist, fordi han har ADHD. På baggrund af oplysningerne i ansættelsesskemaet er der påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager er blevet forskelsbehandlet på grund af sit handicap. Indklagede har ikke løftet bevisbyrden for, at klager ikke er blevet forskelsbehandlet, idet det fremgår af skemaet, at det er uforeneligt med ansættelse hos indklagede at have en psykisk sygdom eller neurologisk lidelse. Forskelsbehandlingen er ikke objektivt begrundet i et sagligt formål, som angivet i forskelsbehandlingslovens § 1, stk. 3. Der er ingen dokumentation for, at personer med psykiske sygdomme, herunder ADHD, ikke kan bestride et arbejde som fysioterapeut. Selv hvis det var tilfældet, har indklagede ikke foretaget en vurdering af, om der kunne foretages nogen rimelige foranstaltninger efter forskelsbehandlingslovens § 2a for at gøre det muligt for personer med ADHD at bestride stillingen som fysioterapeut. Klager ønsker med klagen at få Ligebehandlingsnævnets afgørelse af, at han er blevet udsat for forskelsbehandling, ligesom han i den forbindelse ønsker sig tilkendt en godtgørelse på 25.000 kr. Indklagede gør gældende, at klagen bør afvises, da en uddybning af udtalelser under ansættelsessamtalen og ansættelsesudvalgets efterfølgende bedømmelse af kandidaterne kræver mundtlige parts- og vidneforklaringer fra ansættelsesudvalgets medlemmer. Indklagede gør i anden række gældende, at klager ikke har løftet bevisbyrden for, at han lider af ADHD i en sådan grad, at han er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager kan efter det oplyste tilsyneladende fungere i et ordinært job som fysioterapeut på fuld tid, og dermed er han ikke begrænset i at udføre sit erhverv på lige fod med øvrige arbejdstagere. Dertil kommer, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der skaber en formodning for, at klager er blevet forskelsbehandlet på grund af sit eventuelle handicap. Klager blev under samtalen spurgt af træningscenterets leder, om han led af en sygdom eller havde symptomer på en sygdom, som ville have væsentlig betydning for hans arbejdsdygtighed i stillingen som fysioterapeut. Lederen læste direkte op af den fortrykte tekst i rubrikken om helbredsoplysninger i skemaet om ansættelsesoplysninger. Spørgsmålet blev stillet i overensstemmelse med og inden for rammerne af helbredsoplysningslovens § 6. Det er et spørgsmål, som alle ansøgere bliver stillet. Afslaget er ikke udtryk for forskelsbehandling, men er givet fordi klager ikke havde de samme faglige kvalifikationer og kompetencer som den ansøger, der blev ansat i stillingen. Det var da også det, klager efterfølgende fik oplyst under det telefoniske afslag. Klager bad ikke umiddelbart i forlængelse af telefonsamtalen om en uddybende begrundelse for afslaget, hvilket han ellers ville have været velkommen til. Ansættelsesudvalget valgte at opliste eksempler på lidelser, som erfaringsmæssigt kan have væsentlig betydning for arbejdsdygtigheden som fysioterapeut. Eksemplerne skal ses i sammenhæng med rubrikken om helbredsoplysninger vedrørende sygdomme eller symptomer på sygdomme, som vil have væsentlig betydning for personens arbejdsdygtighed i stillingen. Oplysningerne følges altid op af en konkret vurdering. Det var klagers egen vurdering, om han havde en sygdom eller symptomer på en sygdom, der ville have væsentlig betydning for arbejdsdygtigheden, og som der derfor skulle oplyses om. Indklagede er enig med klager i, at psykiske sygdomme, herunder ADHD, ikke er uforeneligt med arbejdet som fysioterapeut, hvis personerne i øvrigt opfylder de grundlæggende kompetencekrav til stillingerne. Indklagede medgiver, at formuleringen i skemaet om konkrete lidelser kan opfattes uheldigt, men det er ikke udtryk for, hvordan udvælgelsesprocessen reelt foregår, ligesom bemærkningerne på ingen måde er udtryk for ansættelsesudvalgets efterfølgende vurdering og dermed reelt begrundelsen for afslag i forhold til den konkrete ansøger. Klager oplyste, at han havde en velbehandlet ADHD, der ikke havde betydning i dagligdagen eller for arbejdet som fysioterapeut, hvorfor medlemmerne af ansættelsesudvalget tilkendegav, at det ikke havde betydning for hans muligheder for ansættelse i træningscenteret, og det blev noteret på skemaet. Noteringen af, at klagers ADHD er uden betydning i dagligdagen, viser netop, at ansættelsesudvalget ikke har ladet oplysningen indgå i den videre bedømmelse af klager. Da afslaget til klager er begrundet i, at han ikke havde faglige kvalifikationer, erfaring og relevant efteruddannelse/kurser i samme udstrækning som den foretrukne kandidat, og da oplysningen om ADHD ikke er indgået i vurderingen, er det ikke nødvendigt at foretage en vurdering af eventuelle hensigtsmæssige foranstaltninger efter forskelsbehandlingslovens § 2a. Formålet med en arbejdsgivers pligt til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger er at kompensere handicappede på en måde, så de kan varetage stillinger med deres handicap på lige fod med andre. Kravet om kompensation pålægger derimod ikke arbejdsgiver en pligt til at indrømme handicappede en gunstigere stilling end andre ansøgere. Klager havde ved ansættelsessamtalen under et års erfaring efter endt uddannelse og stort set ingen relevante kurser. Klager havde ikke, som ønsket i stillingsopslaget, flere års klinisk erfaring. Den valgte kandidat havde knap 3 års relevant erfaring samt flere relevante kurser, der var direkte relevante inden for det omhandlede speciale. Den pågældende havde også erfaring med undervisningsopgaver, og ansættelsesudvalget vurderede, at den valgte kandidat var den, der passede bedst ind i teamet. Dertil kom, at kandidaten med den længere erfaring og relevante efteruddannelse bedre ville kunne arbejde selvstændigt med stor ansvarlighed og det nødvendige overblik. Den valgte kandidat levede derfor i langt højere grad end klager op til kravene i stillingsopslaget i forhold til såvel faglige som personlige kompetencer. Det afgørende i forhold til vurderingen af afslagets overensstemmelse med forskelsbehandlingsloven må være ansættelsesudvalgets faktiske bedømmelse af klager – og ikke nogle håndskrevne notater på et skema, der teoretisk kan opfattes på en diskriminerende måde. Skemaet bliver udfyldt under samtalerne, hvor ansættelsesudvalget endnu ikke har foretaget en bedømmelse af ansøgerne. Da klager telefonisk blev orienteret om afslaget, blev afslaget begrundet med, at ansættelsesudvalget havde besluttet at ansætte den ansøger, der efter en samlet vurdering var bedst kvalificeret til stillingen. I forhold til erfaring og de bedre faglige kvalifikationer blev det udtrykt således, at den valgte person havde mere med i bagagen, og at den pågældende passede bedre ind i teamet. Indklagede kan ikke genkende den gengivelse af telefonsamtalen, som klager er kommet med. Hvis nævnet alligevel skulle finde, at der foreligger en overtrædelse af forskelsbehandlingsloven, bør godtgørelsen udmåles til et markant lavere beløb end 25.000 kr. Klager har været i arbejde som fysioterapeut siden ansættelsessamtalen og har dermed ikke lidt et direkte tab som følge af afslaget. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). En arbejdsgiver må ikke på grund af handicap forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand. Nævnet har i overensstemmelse med de lægelige oplysninger lagt til grund, at klager har diagnosen ADHD. Ifølge erklæringen fra egen læge af 17. juni 2015 har klagers tilstand været stabil fra sommeren 2013, og klager har været i stand til at varetage sit job og fungere i hverdagen og i forhold til familien. Klager har oplyst, at han på tidspunktet for ansættelsessamtalen, og da han indgav sin klage, var ansat som fysioterapeut på almindelige vilkår. Klager oplyste desuden i forbindelse med samtalen, at hans ADHD-diagnose ikke havde betydning i dagligdagen. På den baggrund har klager ikke godtgjort, at hans ADHD-lidelse medfører sådanne begrænsninger i forhold til deltagelse i arbejdslivet, at han er omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven. Klager får derfor ikke medhold i sin klage. Det ligger uden for nævnets kompetence at tage stilling til, om indklagede under ansættelsessamtalen har tilsidesat reglerne i Lov om brug af helbredsoplysninger mv. på arbejdsmarkedet. <2015-6810-07013>

Versioner

1. 2016-09-14