Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2016/9914@2016-09-14/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 2015-6810-46904 En faglærer blev sygemeldt efter en nakkeskade i september 2014. Han fik stillet diagnosen piskesmældslæsion og hjernerystelse af egen læge. Faglæreren genoptog arbejdet i januar 2015 to timer om dagen. Han udarbejdede sammen med et rehabiliteringscenter en plan for optrapning i arbejdstid for perioden uge 9 til og med uge 22. I april 2015 blev han afskediget som følge af det langvarige sygefravær. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at faglæreren havde en sygdom, som hindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. På tidspunktet for afskedigelsen havde begrænsningerne ikke været af lang varighed. Der forelå ikke på opsigelsestidspunktet lægelige oplysninger om den forventede varighed af faglærerens begrænsninger. Der var derfor ikke dokumenteret et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Faglæreren fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget som faglærer. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget som faglærer. Sagsfremstilling Klager blev den 14. januar 2014 ansat som faglærer på den indklagede erhvervsskole. Klagers arbejdsopgaver bestod i at varetage undervisning på smedeafdelingen og i at udføre almindeligt tilsyn med udstyr og inventar til undervisningen. Klager skulle også rette, kommentere, vurdere og bedømme elevernes skriftlige og mundtlige præstationer. Den 16. september 2014 var klager udsat for en ulykke. En CT-skanning den 17. september 2014 viste ikke tegn på brud på nakken. Klager blev sygemeldt på fuld tid fra ulykkestidspunktet. Klager fik den 3. november 2014 stillet diagnosen piskesmældslæsion og hjernerystelse af egen læge. Klagers symptomer var smerter i nakken og hovedpine. Lægen anfører, at klager forhåbentligt snarest ville kunne genoptage arbejdet med væsentligt reduceret arbejdstid til at starte med. Lægen antog, at klager med fysioterapibehandlinger vil kunne genskabe arbejdsdygtigheden i fuldt omfang, men at piskesmældslæsioner ofte er vanskelige at forudsige forløbet af. Klager og indklagede var i sms dialog fire gange i perioden 19. september 2014 til 14. oktober 2014. I perioden 16. september 2014 til 30. september 2014 talte de sammen i telefon fire gange. Den første fraværssamtale blev afholdt den 19. november 2014. Klager havde fortsat problemer med migræne og var stiv i nakken. Klager kunne ikke oplyse, hvornår han kunne genoptage arbejdet. Ved det andet møde om klagers fravær den 2. december 2014 gik det bedre med klagers nakke. Indklagede anmodede om en mulighedserklæring. I mulighedserklæring af 15. december 2014 vurderede klagers læge, at klager muligvis kunne starte med få timer ugentligt efter nytår. Klager genoptog arbejdet den 13. januar 2015, med to dage om ugen de første 14 dage. Klager skulle arbejde to timer pr. arbejdsdag. Klager fik via sin forsikring bevilliget et rehabiliteringsophold, som skulle afvikles over tre omgange af en uges varighed. Klager udarbejdede i samarbejde med rehabiliteringscentret en længere plan for optrapningen af timeantallet. Planen blev drøftet på et møde den 24. februar 2015, hvorefter klager og indklagede var enige om at følge planen, som blev underskrevet af parterne, og herefter lagt på klagers personalesag. Planen så således ud: Uge Timer Dage Status 9 2x2 Tirs-tors (værksted) 10 1x2 Tors (værksted) Sølvbryllup 11 Afspadsering (rejs) 12 Rehabilitering 13 2x2 Tirs-tors (værksted) 14 Afspadsering 15 1x4 Tirs-tors (værksted) Opfølgningsmøde 16 2x4 Ons-fre 17 2x4 Ons-fre 18 2x4 Ons-fre Opfølgningsmøde 19 3x4 Ons-fre 20 3x4 Man-ons-fre 21 3x4 Man-ons-fre 22 4x4 el. 2x8 Opfølgningsmøde I jobcentrets brev af 16. marts 2015 blev indklagede og klager gjort bekendt med, at jobcentret påtænkte at træffe afgørelse om, at der ikke var grundlag for at forlænge sygedagpengeperioden. Rehabiliteringscentret anbefalede i journaludskift af 23. marts 2015, at klager fortsat havde behov for behandling af de fysiske gener i forhold til at komme op på fuld tid efter sommerferien, som klager havde en forventning om, og som var et mål for ham. Klagers tilbagevenden til arbejdet på fuld tid ville være et væsentligt fokus det kommende halve år. Oplysningerne blev sendt til klager. Klager blev den 7. april 2015 partshørt over uansøgt afsked. Begrundelsen for den påtænkte opsigelse var klagers langvarige fravær, og at der ikke var udsigt til, at klager kunne vende tilbage til arbejdet inden for nærmeste fremtid. I høringssvar af 23. april 2015 henviste klager blandt andet til, at han havde fulgt den lagte plan, og at det var gået godt de timer, hvor han havde opholdt sig på skolen. Det var ifølge klager realistisk, at han kunne vende tilbage på fuld tid efter sommerferien. Den 13. april 2015 vurderede Jobcentret, at der var grundlag for at forlænge sygedagpengeudbetalingen til indklagede. Jobcentret lagde vægt på journaloplysninger fra Rehabiliteringscentret, som vurderede, at klager ved fortsat behandling hos en fysioterapeut kunne være fuldtidsarbejdende efter sommerferien. Klager blev opsagt den 28. april 2015. Afskedigelsen var begrundet med klagers lange sygefravær, og at der ikke var udsigt til, at klager kunne vende tilbage til arbejdet inden for den nærmeste tid. Indklagede henviste også til, at klager var i stand til at deltage i en messe og kunne rejse på ferie, mens helbredet forhindrede ham i at deltage i møder på skolen. Ifølge lægeattest af 2. juni 2015 lider klager af hukommelsesbesvær, koncentrationsbesvær og har ændrede følelsesmæssige reaktioner efter hjernerystelsen. Lægen kunne ikke vurdere, hvornår klager helt eller delvist ville genvinde erhvervsevnen. Klagers læge vurderede den 26. november 2015, at klager har udtalte kognitive problemer, har hovedpine, nakkesmerter og lider af nakkestivhed. Lægen kunne ikke udtale sig om, hvornår klager helt eller delvist kunne genvinde erhvervsevnen. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han er blevet afskediget på grund af handicap. Han har ret til godtgørelse svarende til ni måneders løn. De fremlagte bilag og indholdet af svarskrifterne nødvendiggør ikke en egentlig bevisførelse. Ligebehandlingsnævnet kan fuld ud forsvarligt træffe afgørelse i sagen på det foreliggende grundlag. Klager var udsat for en trafikulykke den 16. september 2014, som har medført varige helbredsmæssige gener, der er diagnosticeret som piskesmældslæsion og gener efter en hjernerystelse. Generne var årsagen til, at klager måtte sygemeldes. Der er i denne situation fast praksis for, at klagers arbejdshindrende gener er at betragte som et handicap efter forskelsbehandlingsloven. Indklagede er herefter forpligtet til at træffe foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. I samarbejde med rehabiliteringscentret fik klager udarbejdet en realistisk plan for sin tilbagevenden til arbejdspladsen. Indklagede var med til at godkende denne plan, og var indstillet på, at klager genoptog arbejdet på nedsat tid. Indklagedes beslutning om at afskedige klager blev truffet på et tidspunkt, hvor klager kun havde fulgt planen i en ganske kort periode. Indklagede havde derfor ikke haft mulighed for at vurdere, om den valgte foranstaltning i form af nedsat arbejdstid var den rette i forhold til at fastholde klager i beskæftigelse hos indklagede. Afskedigelsen af klager må derfor anses for at være truffet på et ufuldstændigt grundlag, hvor mulighederne for at indklagede kunne opfylde tilpasningsforpligtigelsen ikke i fornødent omfang var afklaret. Der findes ikke dokumentation for, at de nødvendige foranstaltninger ville være en uforholdsmæssig byrde for indklagede, hvilket må komme indklagede bevismæssigt til skade. Det bestrides, at indklagede ved afskedigelsen har været ude af stand til at vurdere alvoren af klagers sygdom eller handicap. Indklagede har haft et fyldestgørende grundlag, der væsentligst har bestået i de oplysninger, som klager løbende har videregivet til indklagede. Klager orienterede ligeledes indklagede om de helbredsmæssige forhold under sygefraværssamtalerne. Indklagede er blevet grundligt informeret af klager, og indklagede blev også orienteret om behandlingsforløbet på rehabiliteringscentret, der netop var et forløb, som var særligt rettet mod personer med piskesmældslæsioner. I begrundelsen for afskedigelsen henviser indklagede desuden til det langvarige sygefravær, og at der ikke var udsigt til, at klager kunne vende tilbage til arbejdet inden for den nærmeste fremtid. Denne formulering kommer syv måneder efter trafikulykken, og indklagede havde på dette tidspunkt tilsyneladende en forventning om en fortsat langvarig sygemelding. Indklagede kan derfor ikke påberåbe sig, at de ikke var bekendt med klagers handicap. I Højesterets dom fra den 23. juni 2015, som indklagede har henvist til, vurderede retten, at en medarbejder havde et handicap i lovens forstand, efter at have været deltids- og fuldtidssygemeldt i mindre end seks måneder. Dommen bekræfter derfor klager i, at han har et handicap i lovens forstand. Længden af forløbet og de konkrete oplysninger om sygeforløbet, der blandt andet førte til indklagedes accept af planen for tilbagevenden, må føre til, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klagers sygdom var en varig lidelse, der udgjorde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager kan ikke genkende indklagedes oplysninger om, at klager skulle have været svær at komme i kontakt med under sygemeldingen. Det er korrekt, at klager meldte afbud til et temamøde, som skulle vare 12 timer. Afbuddet skyldtes klagers helbred. Klagers leder havde accepteret afbuddet. Klager har løbende informeret indklagede om deltagelse i de forskellige helbredsfremmende aktiviteter. Indklagede har ikke haft indsigelser mod klagers deltagelse i disse aktiviteter. Tværtimod tiltrådte indklagede skriftligt den af klager udarbejdede plan for tilbagevenden til arbejdspladsen. I forhold til godtgørelsens størrelse, må det være en skærpende omstændighed, at indklagede accepterede en aftale om tilbagevenden til beskæftigelse på nedsat tid, samt at klager allerede i forbindelse med den første høringsrunde gjorde opmærksom på, at afskedigelsen måtte anses for at være en overtrædelse af forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap. Indklagede afviser, at klager blev afskediget på grund af handicap. Sagen bør afvises af Ligebehandlingsnævnet, da klagen ikke er egnet til behandling i nævnet. Sagen kræver en bevisførelse med hensyn til klagers adfærd under sin sygemelding, herunder i hvilket omfang det var berettiget, at klager meldte afbud til mødet m.v., når han samtidig var i stand til at deltage i en messe og tage på charterferie. Klager har ikke dokumenteret, at han var eller er handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Det fremgår af sagens lægelige oplysninger, at klager fik et piskesmæld og en kraftig hjernerystelse, men der er intet der tyder på, at klager har et handicap. Indklagede er først blevet bekendt med sagens lægelige oplysninger i forbindelse med, at klager sendte en klage til Ligebehandlingsnævnet. Jobcentret oplyste den 16. marts 2015, at de påtænkte at træffe afgørelse om, at der ikke var grundlag for at forlænge sygedagpengeperioden. Dette ændrede Jobcenteret dog efterfølgende i afgørelse af 13. april 2015, idet klager opfyldte betingelserne for at forlænge sygedagpengeperioden. Indklagede er på intet tidspunkt blev gjort bekendt med oplysninger, der gav anledning til at tro, at klager havde et handicap. Indklagede hverken vidste eller burde vide, at klager havde et handicap på tidspunktet for afskedigelsen. Indklagede var ikke bekendt med, at det pågældende rehabiliteringscenter, som klager er henvist til, skulle være eksperter i at hjælpe patienter, som har fået et piskesmæld. Klagers påstand om, at indklagede af den grund havde viden om omfanget af klagers helbredsmæssige forhold, afvises af indklagede. Det forhold, at klager fik bevilliget et ophold på et rehabiliteringscenter af sit private forsikringsselskab er derfor ikke et udtryk for, at indklagede burde vide, at klager havde et handicap. Klager var vanskelig at komme i kontakt med under sygemeldingen, og han meldte afbud til arrangementer. Klager meldte for eksempel afbud til et afdelingsmøde af en times varighed, og afslog ligeledes at deltage i en temadag vedrørende reform 2015. Klager kunne for eksempel have tilbudt, at han ville deltage i det omfang, helbredet kunne klare det, hvilket han ikke gjorde. Derudover blev indklagede bekendt med, at klagers helbredsmæssige forhold ikke havde været til hinder for hans deltagelse i en messe. Efterfølgende var klager taget på en charterferie. Indklagede finder dette vanskelig foreneligt med, at klager blandt andet meldte afbud til et møde af blot en times varighed. Klager har ret til ferie, og der er intet til hinder for at afholde ferie under en sygemelding. Indklagede finder det blot bemærkelsesværdigt, at klager var i stand til at sidde adskillige timer i en flyvemaskine for at tage på ferie og tilsvarende deltage i en messe, når hans helbredsmæssige tilstand efter eget udsagn var så ringe, at han ikke kunne deltage i aktiviteter på skolen af en times varighed. Klager blev afskediget på grund af det lange sygefravær. Med udgangspunkt i Jobcentrets brev af 16. marts 2015 havde indklagede desuden ikke en forventning om, at klager inden for en overskuelig fremtid ville kunne vende tilbage til sit job. Herudover stod indklagede over for en særdeles omfattende erhvervsskolereform med opstart den 1. august 2015. Det var vigtigt for indklagede, at der var klarhed over hvilke lærere, der kunne undervise, inden reformen trådte i kraft. Det var afgørende vigtigt for opnåelse af succes med den nye skolereform, at indklagede havde bemandingen og undervisningsplaner på plads i god tid inden opstarten i august. Indklagede kunne ikke forvente et stabilt fremmøde og en stabil indsats fra klager ved reformens start. Det var derfor en væsentlig driftsmæssig begrundelse at afskedige klager og i stedet ansætte en medarbejder med bedre stabilitet, for fortsat at kunne drive processen i forhold til at modtage elever til det nye grundforløb. Klager fik mulighed for at arbejde på nedsat tid. Klager levede imidlertid ikke op til sine forpligtigelser, idet han var vanskelig at komme i kontakt med, og idet han meldte afbud til møder og arrangementer. Det fremgår af Højesterets dom af 23. juni 2015, at en arbejdsgiver, som ikke er bekendt med et handicap, ikke er forpligtet til at foretage tilpasningsforanstaltninger. Det bestrides ikke, at klager overholdt den arbejdstid, som parterne aftalte den 24. februar 2015, men klager har på ingen måde udvist fleksibilitet. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle på grund af en medarbejders handicap i forbindelse med afskedigelse med videre. En arbejdsgiver må således hverken helt eller delvist inddrage en medarbejders handicap i forbindelse med en afskedigelse. Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Klager var den 16. september 2014 involveret i en trafikulykke. Han blev straks sygemeldt på fuld tid. I statusattest af 3. november 2014 er klager diagnosticeret med piskesmældslæsion (whip lash) og hjernerystelse. Det var forventningen, at klager kunne genskabe arbejdsdygtigheden i fuldt omfang. Det bemærkes dog, at det er svært at forudsige forløbet af piskesmældslæsion. Forud for opsigelsen den 28. april 2015 var der flere gange kontakt mellem klager og indklagede. Klager oplyste blandt andet, at han fortsat havde problemer med migræne og stivhed i nakken. Det anføres at være usikkert, hvornår klager kunne vende tilbage til sit arbejde. Klager har oplyst, at han i uge 6 af sit forsikringsselskab er tilbudt et rehabiliteringsophold på Vejlefjord. I mulighedserklæring af 15. december 2014 er anført, at klager muligvis efter nytår kunne starte med nogle få timer om ugen. Der blev i februar 2015 indgået aftale om delvis opstart af arbejdet fra uge 9 i 2015 med 2 x 2 timer om ugen og med en løbende forøgelse af arbejdstiden til og med uge 22. Målet var, at klager skulle være på fuld tid før sommerferien. Af partshøring vedrørende manglende forlængelsesmuligheder i forbindelse med revurdering af 16. marts 2015 fra Jobcenteret er anført, at det er uvist, om der er tale om en varig begrænsning af klagers arbejdsevne, idet han fortsat er under helbredsmæssig udredning. Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at klager som følge af trafikulykken den 16. september 2014 pådrog sig en sygdom, der er diagnosticeret som piskesmældslæsion og hjernerystelse. Klager blev straks sygemeldt, og klager nåede efter det oplyste kun at arbejde kortvarigt i overensstemmelse med den aftalte plan herfor, inden han den 28. april 2015 blev opsagt på grund af sit langvarige sygefravær. Det er nævnets vurdering, at det var sygdommen, der forhindrede klager i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. På tidspunktet for opsigelsen havde begrænsningen ikke været langvarig. Der foreligger ikke på opsigelsestidspunktet lægelige oplysninger, der nærmere fastslår den forventede varighed af klagers begrænsning. Herefter og ud fra sagens oplysninger i øvrigt, er det nævnets vurdering, at klager ikke har bevist, at han på opsigelsestidspunktet led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2015-6810-46904>

Versioner

1. 2016-09-14