Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/10168@2017-12-01/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - forskelsbehandling "by association" - ej medhold

2016-6810-42026 En regnskabsassistent blev afskediget på grund af fravær. Assistenten gjorde gældende, at fraværet blandt andet skyldtes hendes yngste datter, der havde en væsentligt nedsat intelligenskvotient. Datteren havde et handicap, men nævnet vurderede, at regnskabsassistenten på afskedigelsestidspunktet ikke ydede hovedparten af den pleje, som datteren havde behov for, da datteren ikke boede hjemme, men opholdt sig på en specialefterskole. Regnskabsassistenten var derfor ikke omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven og fik ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget kort efter, at hende yngste datter fik diagnosticeret generelle indlæringsvanskeligheder og en intelligenskvotient på 59. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som regnskabsassistent. Sagsfremstilling Klager blev pr. 2. maj 2011 ansat som regnskabsassistent i økonomiafdelingen i den indklagede virksomhed. Klagers arbejdstid var 37 timer om ugen. Der kunne ifølge ansættelseskontrakten i perioder være overarbejde, der afvikledes via afspadsering. Klager refererede til økonomichefen. Den 1. maj 2013 skrev klager til økonomichefen, at hendes hund skulle have hvalpe i pinsen, og at hun ikke kunne møde på arbejde, hvis fødslen gik i gang før eller efter pinse. Den 3. maj 2013 skrev klager til økonomichefen, at hun ønskede at gå kl. 15, da hun ville hente sin ældste datter, der havde været på lejrskole. Den 24. juni 2013 skrev klager til økonomichefen, at hun den 25. juni 2013 ville gå tidligere, da hun skulle besøge sin ældste datters efterskole. Den 27. juni 2013 ville hun gå kl. 14.30, og den 28. juni ville hun gå i løbet af formiddagen for at køre hen og sige farvel til lærerne på den ældste datters skole. Klager ville komme tilbage senere, men ikke blive længere i den anden ende. Den 5. juli 2013 ville klager måske gå tidligt, og den 8. juli 2013ville hun gå tidligere, da hun fik gæster. Den 12. juli 2013 skrev klager til økonomichefen, at hun havde bedt indklagedes lønningsbogholder om at trække klager i løn to dage i hver måned for, at hun kunne få bugt med sin minustid. Efter fire måneder skulle klagers ”konto” være udlignet. Klager ønskede også at holde fri den 16. august 2013, selvom hun lige var kommet tilbage fra ferie, idet det var første forældredag på den ældste datters efterskole, og det ville være synd for datteren, hvis klager ikke deltog. Derudover ønskede klager at holde fri den 30. august 2013 og 13. september 2013, hvilket hun havde feriedage til. Den 7. oktober 2003 skrev klager til økonomichefen, at hun gerne ville holde fri den 1. og 4. november 2013. Klager ville måske komme den 4. november, men det afhang af, hvornår hun kom hjem fra Jylland. Hun ønskede også at holde fri en dag eller to omkring den 11. december 2013, da hendes hund skulle have hvalpe. Klager ville gøre som hun plejede og ringe, når det var lige op over. Hun ønskede også at holde fri den 23., 27. og 30. december 2013. Økonomichefen svarede ”OK” hertil. Ved afgørelse af 16. januar 2014 fik klager af sin bopælskommune afslag på en ansøgning om tabt arbejdsfortjeneste i forbindelse med klagers yngste datters indlæggelse og udredning for epilepsi. Afslaget var begrundet med, at klagers datter ikke var omfattet af målgruppen i servicelovens § 42, idet kommunen ud fra de lægelige oplysninger vurderede, at klagers datter ikke havde en varig nedsat funktionsevne. Den 30. januar 2014 skrev klager i en mail til lønningsbogholderen i anledning af tre ugers fravær på grund af klagers yngste datter og dagpenge herfor: ”25/11-2013: Ikke på arbejde 26/11-2013: Ikke på arbejde 27/11-2013: På arbejde 7.00-12.30 28/11-2013: Ikke på arbejde 29/11-2013: På arbejde 7.00-11.00 2/11-2013: Ikke på arbejde 3/12-2013: På arbejde 7.00-12.30 4/12-2013: Ikke på arbejde 5/12-2013: Ikke på arbejde 6/12-2013: 7.00-11.00 9/12-2013: Ikke på arbejde 10/12-2013: Ikke på arbejde 11/12-2013: Ikke på arbejde 12/12-2013: Ikke på arbejde 13/12-2013: Ikke på arbejde” Den 6. marts 2014 skrev klager til økonomichefen, at hun ønskede at holde fri den 17. marts 2014, da klager og hendes ældste datter skulle til optagelsessamtale på en efterskole, hvor datteren skulle gå i 10. klasse efter sommerferien. Den 24. oktober 2014 skrev klager til økonomichefen, at hun gerne ville have fri den 21. november 2014, da hun skulle til 50 års fødselsdag om aftenen og på vejen dertil ville tage to forældresamtaler på efterskolerne. Hertil svarede økonomichefen den 27. oktober 2014, at klager ville blive trukket i løn for denne fridag. Klager svarede, at hendes økonomi ikke tålte, at hun blev trukket i løn, hvorfor hun aflyste feriedagen, selvom hun havde købt færgebillet. Den 28. oktober 2014 meddelte klager lønningsbogholderen og økonomichefen, at hun meldte sig ud af frokostordningen pr. 1. november, hvorefter hun ikke ville holde frokostpause. Hun skrev samtidig: ”Jeg håber dette kan accepteres og jeg håber, at der kommer en afklaring med Udbetaling Danmark en af de nærmeste dage, så jeg kan betale alt det jeg skylder [indklagede] samt få de ferieda ge tilbage fra april, som blev trukket i det nye ferieår (maj 2014) samt de dage i forbindelse med at besøge efterskoler til [yngste datter] 5 dage. Dette har ikke været ferie for mig og uanset, hvordan vi vender og drejer det, så har jeg også brug for rigtig ferie som alle andre, hvor jeg kan slappe af og ikke skal spekulere og løse problemer. Jeg har jo også nogle forældresamtaler jeg skal til og bl.a. også et julearrangement på [datter]'s efterskole, og jeg kan bare ikke sige nej til alt vedrørende pigernes skoler. Det er ikke fair over for dem. ” Ifølge brev af 13. november 2014 fra Udbetaling Danmark kunne klager få dagpenge i forbindelse med pasning af sit syge barn (den ældste datter) i 21 dage i 2012. Den 1. december 2014 skrev klager til blandt andet økonomichefen og lønningsbogholderen, at hun ikke holdt frokost denne dag, da hun skulle køre sin datter til toget. Den 11. december 2014 skrev klager til lønningsbogholderen, at hun gik syg hjem den 5. december 2014, at hun afspadserede med syv timer den 8. december, afspadserede med to timer den 9. december og afspadserede den 10. december 2014. Hun mente, at hun havde cirka 12 timer, som hun skulle indhente. Den 17. marts 2015 skrev klager i en mail til økonomichefen, at hun blev nødt til at holde fri den 1. april, selvom hun ikke havde flere feriedage, da hun skulle til forældresamtale på sin yngste datters efterskole, ligesom hun skulle deltage i skolens påskearrangement. Fraværet måtte ifølge mailen gå ind under noget andet, og klager arbejdede fast cirka ½ time ekstra om dagen. Det fremgår af notat af 31. marts 2015 fra en socialrådgiver ved et sygehus: ” Følgende drøftet: Ifølge moderen skal [yngste datter] have hjælp til mange ting, og hun havde store problemer på [] skole, hvor hun blev mobbet. I 5. klasse skiftede hun skole til en privatskole, men hun havde svært ved at følge med. [] kommune har i indeværende år betalt for et efterskoleophold på en specialefterskole i [by], og der er for nylig kommet bevilling på næste skoleår også, hvilket moderen og [datter] er meget glade for. Problemet er moderens økonomi, når hun skal til ambulante besøg med [datter]. Hun har derfor kontaktet Udbetaling Danmark ang. godtgørelse efter Barselslovens § 26. Fik oplyst, at hun kun kunne få godtgørelsen, hvis der havde været tale om indlæggelse. Undertegnede bekræfter, at dette er korrekt. Moderen rettede efterfølgende henvendelse til familieafdelingen i [kommune], hvor hun talte med sagsbehandler [navn]. Da hun hørte, at [datter] var under udredning, oplyste hun, at der ikke kunne bevilges tabt arbejdsfortjeneste og under ingen omstændigheder med tilbagevirkede kraft. Undertegnede orienterer om, at det ikke er påkrævet med en endelig diagnose for at kunne få tabt arbejdsfortjeneste, selv om en diagnose selvfølgelig er lettere at forholde sig til. Hvis sygehuset kan udtale sig om, at hun har en indgribende kronisk eller langvarig lidelse, der har betydning for hendes funktionsevne, burde dette være tilstrækkeligt. Det er dog kommunen, der har beslutningskompetencen. Moderen mener, det er kontraindiceret, når kommunen på baggrund af psykologundersøgelser bevilger specialefterskole, og handicapafsnittet på den anden side ikke mener, at [datter] aktuelt opfylder kriteriet for tabt arbejdsfortjeneste. Moderen nævner yderligere, at familien tidligere har haft kontakt med Familiecentret grundet [datter]s problemer, og [sagsbehandler] er også blevet gjort opmærksom på dette. ” Det fremgår af socialrådgiverens notat af 1. april 2015: ” Talt med psykolog [navn], ungdomspsyk.klinik . Ang. det somatiske er [datter] ikke gået i pubertet endnu. M.h.t. det psykiatriske så har ungdomspsyk. konkluderet, at [datter] ikke har en psykiatrisk lidelse, men en dårlig begavelse, der påvirker hendes funktionsniveau. Hendes diagnose er mental retardering af lettere grad med væsentlig påvirkning af adfærden, som kræver pasning eller behandling. Moderen og [datter] vil få denne besked til det næste og afsluttende besøg i klinikken den 07.04.15. Der vil fremadrettet ikke være flere ambulante besøg i psykiatrien, men de vil selvfølgelig kunne udtale sig om [datter]s helbredstilstand, hvis kommunen udbeder sig oplysninger. En evt. fremadrettet tabt arbejdsfortjeneste vil så være de ambulante besøg i somatikken, såfremt kontrollerne er minimum 4 årligt(der findes ankeafgørelse vedr. omfanget af de ambulante besøg). ” Det fremgår af børnepsykiatrisk erklæring dateret 8. april 2015, at klagers yngste datter, der er født i 1999, var blevet henvist til pædiatrisk ambulatorium i januar 2015 på baggrund af mistanke om opmærksomhedsforstyrrelse og generelle indlæringsvanskeligheder. I 2010 blev klagers datter undersøgt af en privatpraktiserende psykolog med henblik på at afdække årsagen til datterens indlæringsvanskeligheder og hukommelsesvanskeligheder. Klagers datter blev i 2012 testet kognitivt, hvor der blev beskrevet generelle indlæringsvanskeligheder, hukommelsesvanskeligheder og mistanke om ADD. Datteren var tidligere udredt for Turners Syndrom og epilepsi, uden af disse sygdomme var blevet fundet. Tidligere var der også beskrevet finmotoriske vanskeligheder. Udredning for forsinket pubertet var ikke afsluttet. Videre fremgår det: ”[Datter] kan ikke indgå i alle opgaver i den kognitive test. Hendes korttidshukommelse fungerer udmærket ved ukompliceret indhold, det samme ift forarbejdningshastighed ved rutineopgave. Ellers ligger [datter] samlet set med en IK på 59 (generelt færdighedsindeks), som er væsentligt under normalområde. [Datter] har således generelle indlæringsvanskeligheder indenfor såvel den verbale som nonverbale del. [Datter] giver op, hvis hun ikke umiddelbart kan finde ud af opgaverne. [Datter] er stort set ikke i stand til at indgå i opgaver med tal, her giver hun op på forhånd. Specialefterskolen beskriver en pige som har nogle vanskeligheder ift sit kognitive funktionsniveau, som medfører at hun skal have støtte til dagligdags opgaver og trivsel, men især i mindre grupper klarer sig godt og er i trivsel. [Datter] må forstås som et noget yngre barn i forhold til intellektuel formåen. Al undervisning skal planlægges ift dette. Det er vigtigt at tilrettelægge undervisningen, således at [datter] får nogle succesoplevelser, således at hun ikke styrkes yderligere i den noget opgivende holdning hun har, så snart opgaverne bliver lidt/for svære for hende. Hvis opgaverne er på [datter]s niveau, arbejder hun sandsynligvis i et nogenlunde alderssvarende tempo, det samme ift korttidshukommelsen, hvor [datter] kan huske indhold lige bagefter, såfremt det har været forståeligt for hende. [Datter] vil formodentlig have behov for stor grad af støtte i dagligdagen fremover, undervisningsmæssigt såvel som til praktisk hjælp i hverdagen. ” I en sms-besked af 8. april 2015 skrev klager til blandt andet lønningsbogholderen, at hun ville komme nogle timer dagen efter, hvorefter hun ville gå ”syg” hjem. Klager havde grædt hele aftenen og havde ikke sovet om natten. Klager oplyste, at hendes datter dagen før havde fået ”dommen” om, at hun var mentalt retarderet og skulle have hjælp til alt resten af livet. Klager skulle undersøge forskellige ting og blandt andet tale med efterskolen. Den 14. april 2015 skrev klager i en sms til blandt andet lønningsbogholderen, at hun havde det meget skidt og ikke havde sovet. Der var mange, som klager skulle have fat i, og hun kunne ikke overskue det på daværende tidspunkt. Hun ville ringe senere. Den 19. april 2015 skrev klager til økonomichefen, at hun ikke havde det godt, og at hendes læge var bekymret for hende. Klager havde en tid ved lægen den 23. april 2015, hvor hun ville blive undersøgt nærmere. Klager oplyste også, at lægen mente, at klager var mentalt træt og havde brug for ro efter alt det, som hun havde været igennem. Klager oplyste videre, at hun græd meget og havde brug for at tale med kommunen, sygehuset mv. Klager var sikker på, at hun kom på benene igen. Hun havde brug for at få afklaret så meget som muligt, inden hun startede op igen. Økonomidirektøren svarede ”Ok” hertil. Den 24. april 2015 skrev økonomichefen i en sms til klager: ”Hej [klager] jeg forventede du kom Idag eller en opdatering på SMS efter dit besøg hos lægen i går. Hilsen [økonomidirektør]”. Klager svarede: ”Hej [økonomidirektør] Jeg var hos lægen sidst på eftermiddagen i går. Jeg har det stadigvæk skidt men starter op mandag. Jeg har fået noget antidepressivt som jeg er startet op på i dag og som jeg skal have i en kort periode for at se om det kan gavne mig i en periode. Vh [klager]”. Økonomidirektøren svarede ”Ok” hertil. Ved brev af 29. april 2015 blev klager afskediget til fratrædelse den 31. august 2015. Det fremgår af mail af 7. maj 2015 fra økonomichefen, at han bekræftede, at klager blev afskediget på grund af fravær. Klagers advokat henvendte sig til indklagede den 20. maj 2015 med krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. Advokaten gjorde gældende, at klagers fravær gennem en kortere årrække skyldtes klagers to syge børn. I første omgang var der tale om en længerevarende fraværsperiode i forbindelse med den ældste datters sygdom, og dernæst en længerevarende fraværsperiode i forbindelse med undersøgelse og behandling af den yngste datter, der i april 2015 fik konstateret, at hun var mentalt retarderet. Advokaten anførte, at klager arbejdede på flekstid og stort set havde indhentet de timer, som hun var i minus, hvorfor klagers fravær var ganske beskedent, og at klager havde informeret indklagede om, at hun, nu sygdommen var konstateret, havde behov for fleksibilitet i fremtiden. Advokaten mente, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven, da en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle en medarbejder, hvis barn har pådraget sig et handicap. Arbejdsgiveren har ifølge advokaten i en sådan situation pligt til at afklare rimelige tilpasninger med henblik på at få arbejdstageren i arbejde igen. Hertil kom, at klager havde fået afslag på en anmodning om at holde en fridag. Advokaten fremsatte også krav om godtgørelse for uberettiget afskedigelse efter funktionærloven. Hertil svarede indklagede den 9. juli 2015: ”Indledningsvis skal jeg hermed redegøre for [klager]s timeforbrug i perioden 1. maj 2011 til 30. april 2015. Perioden 1.maj - 31.december 2011: - Normtimer eksklusiv lørdage, søndage & helligdage: 1.265 timer 30 minutter - Præsteret: 1.032 timer 59 minutter - Barns sygdom: 30 timer - Ferie: 185 timer - Undertid: 17 timer 31 minutter Perioden 1.januar - 31.december 2012: - Normtimer eksklusiv lørdage, søndage & helligdage: 1.850 timer - Præsteret: 1.402 timer 58 minutter - Egen sygdom: 125 timer 30 minutter - Barns sygdom: 44 timer 30 minutter - Ferie: 147 timer 30 minutter - Undertid: 129 timer 32 minutter Perioden 1. januar - 31.december 2013: - Normtimer eksklusiv lørdage, søndage & helligdage: 1.842 timer 30 minutter - Præsteret: 1.439 timer 27 minutter - Egen sygdom: 82 timer - Barns sygdom: 122 timer 43 minutter - Ferie: 184 timer - Undertid: 14 timer 20 minutter Perioden 1.januar 31. - december 2014: - Normtimer eksklusiv lørdage, søndage & helligdage: 1.843 timer - Præsteret: 1.486 timer 53 minutter - Egen sygdom: 107 timer 11 minutter - Barns sygdom: 7 timer 30 minutter - Ferie: 161 timer 30 minutter - Undertid: 79 timer 56 minutter Perioden 1.januar - 30.april 2015: - Normtimer eksklusiv lørdage, søndage & helligdage: 607 timer - Præsteret: 458 timer 35 minutter - Egen sygdom: 133 timer 30 minutter - Undertid: 14 timer 55 minutter Jeg skal endvidere gøre opmærksom på, at [klager] ikke arbejder på flekstid. Den ordning, som De tilsyneladende refererer til, går i sin enkelthed ud på, at medarbejdere med oparbejdet overtid kan afspadsere denne. Det bestrides, at [klager] i forbindelse med anmodning om fridag har fået afslag. Da [klager] ikke havde opsparet overtid, har hun fået tilbud om at blive trukket i løn men afstod af økonomiske grunde. Det fremsatte krav i henhold til forskelsbehandlingsloven bestrides således. [Klager] er opsagt som følge af hendes fravær, idet [indklagede] har et driftsmæssigt behov for at besætte stillingen med en medarbejder, som er stabil i forhold til at løfte opgaverne i økonomiafdelingen. ” Indklagede oplyste også, at klagers fravær og generelle undertid senest på møde den 16. december 2014 var blevet påtalt. Den 27. juli 2015 svarede klagers advokat, at han ikke var enig i indklagedes betragtninger og gentog, at indklagede var forpligtet til at foretage rimelige tilpasninger, så indklagedes medarbejder med handicappede børn kunne fortsætte i sin stilling. Den 4. august 2015 skrev advokaten, at det opgjorte timeantal i brevet af 9. juli 2015 ikke adskilte sig fra en ellers normal situation, og at klager ikke havde større fravær end andre. Advokaten anførte også, at det ikke var korrekt, at klager ikke arbejdede på flekstid, og at hun stemplede ind og ud med en såkaldt fleksbrik. Det var heller ikke korrekt, at hun havde fået oplyst, at hun kunne blive trukket i løn for en fridag. Advokaten oplyste videre, at afskedigelsen kom som en overraskelse, når klager som følge af aftalt flekstid havde gjort alt for at indhente timerne. Derudover havde indklagedes direktør i forbindelse med, at datteren fik diagnosen, oplyst, at klager måtte sige til, hvis indklagede kunne hjælpe hende på den ene eller anden måde. Klager var pligtopfyldende og havde gjort alt for at følge sit arbejde til dørs. Den 21. august 2015 afviste indklagede på ny klagers krav om godtgørelse. I mail af 1. september 2015 til klager bekræftede lønningsbogholderen, at klagers feriefridage var blevet brugt til at inddække klagers minustid på 33,43 timer. Ved brev af 24. november 2015 opretholdt klagers advokat kravet om godtgørelse. Advokaten bestred, at klager havde fået påtaler. Det fremgår af udateret mail fra velfærdsafdelingen i klagers bopælskommune, at der ikke var registreret noget sygefravær på klager i perioden 1. maj 2011 til 29. april 2015. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev indgivet den 23. august 2016. Det fremgår af status dateret 30. januar 2017 fra en produktionsskole, at klagers yngste datter startede på skolen den 15. december 2016 i dagtimerne og var bosat i skolens botræningslejlighed, hvor hun modtog ti ugentlige timers mentor/pædagogisk støtte. Det fremgår af statusbrevet, at formålet med botræningen var at lære datteren at mestre hverdagens udfordringer, ligesom hun skulle guides og støttes i de gøremål, der var forbundet med at bo selv. Målet var, at klagers datter på et senere tidspunkt kunne flytte i egen bolig evt. med pædagogisk støtte eller i et bofællesskab, hvor der var tilknyttet personale i flere timer dagligt. Læringen drejede sig blandt andet om madlavning, økonomi, rengøring, e-Boks, oprydning, personlig pleje, hygiejne og sociale kompetencer. Ifølge statusbrevet var datteren usikker og havde det ifølge sine egne oplysninger svært ved forandringer, afgrænsning og nye mennesker. Datteren var konkret tænkende og skulle have konkrete beskeder og grundig forklaring med ord, som hun forstod. Datteren var behovsog impulsstyret og konsekventtænkte ikke i flere situationer. Hun skulle have støtte til at sortere i sine venskaber, da hun var tiltrukket af relationer, der levede på kanten. Datteren skulle endvidere have kompenserende pædagogisk støtte i forhold til oprydning, rengøring, tøjvask mv. Klagers datter skulle påbegynde et særligt tilrettelagt uddannelsesforløb, STU, (treårig ungdomsuddannelse for unge med særlige behov) pr. 1. august 2017. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven, da indklagede ikke må forskelsbehandle hende, hvis barn havde pådraget sig et handicap. Klager ønsker godtgørelse, der efter praksis bør fastsættes til 360.000 kr. svarende til ni måneders løn, subsidiært et mindre beløb fastsat af nævnet. Afskedigelsen skyldtes klagers fravær. Klagers fravær skyldtes gennem en kortere årrække, at hendes yngste datter var under udredning. Klagers yngste datter har et handicap, hvilket fremgår af den fremlagte børnepsykiatriske erklæring, idet hun er mentalt retarderet med en IK på 59. Bopælskommunens afslag på tabt arbejdsfortjeneste kom før, at diagnosen blev stillet. Der kan ikke ydes tabt arbejdsfortjeneste før, der er stillet en diagnose. Denne blev først stillet i foråret 2015. Var klager ikke blevet afskediget kort efter, havde hun kunnet søge om tabt arbejdsfortjeneste. Allerede i 2012 begyndte datteren et udredningsforløb med undersøgelse og behandling. Klager var nødt til at være fraværende i forbindelse med datterens forløb. Datteren var mindreårig og kunne ikke lades alene i forbindelse med sin udredning. Udredningsforløbet indbefattede møder på datterens skole og med kommunen, samtaler med socialrådgivere m.fl. i hjemmet, konsultationer hos læge, indlæggelse på epilepsihospital, konsultationer/forløb på sygehus og konsultationer hos børnepsykiatrien. Klagers datter var på epilepsihospitalet den 30. oktober 2013, 26. november 2013 og 13. december 2013, på pædiatrisk afdeling den 3. juli 2014, 7. august 2014 og 14. juli 2015 og på børneog ungepsykiatrisk klinik den 13. februar 2015, 5. marts 2015, 9. marts 2015 og 17. marts 2015, på pædiatrisk ambulatorium den 13. april 2015, 15. april 2015 og 24. september 2015, på gynækologisk-obstetrisk ambulatorium den 11. november 2015, 18. februar 2016, 19. februar 2016, 6. april 2016 og 1. juli 2016. Listen er ikke udtømmende. Da der var tale om et langt udredningsforløb, var klager nødt til enten at tage fri eller sygemelde sig i de perioder, hvor det belastede klager. Der er intet unormalt i, at klager har været fraværende som følge af psykisk påvirkning i forbindelse med datterens tilstand, og fraværet skyldtes således ikke klagers egne forhold. Det forhold, at klagers fravær ikke var benævnt med barns sygdom, er derfor uden betydning for sagen. Klager informerede gennem forløbet indklagede om årsagen til sit fravær og var åben om forholdene i relation til datterens handicap. Indklagede var således under hele forløbet vidende om, at klager var fraværende på grund af datteren. Klager fik også fri til at deltage i datterens undersøgelser. Klager har for nævnet fremlagt et brev dateret 12. marts 2015 fra Udbetaling Danmark, hvoraf det fremgår, at indklagede havde indberettet, at klager havde haft orlov til at passe sit syge barn i perioden 13. februar 2015 til 12. marts 2015. Det giver derfor ingen mening, at indklagede bestrider, at klager ikke havde fravær som følge af barns sygdom. Klager havde ikke orlov i 2015, og klager er ikke klar over, hvad indklagede søgte refusion for. Lønningsbogholderen, der ikke længere er ansat i den indklagede virksomhed, har i en vidneerklæring dateret 16. marts 2017 fremlagt for nævnet oplyst, at klager løbende informerede økonomichefen om fraværet og undersøgelser i forhold til datteren. Hun bekræfter også, at fraværet i systemet blev registreret som deltagelse i undersøgelser af klagers børn og ikke fravær på grund af egen sygdom. Videre fremgår det, at klager løbende indhentede fraværet ved at møde tidligere om morgenen (flekstid), og at klager også over en periode blev trukket en dag i løn for at udligne noget af fraværet. Det fremgår af en erklæring fra klagers bopælskommune, at klager ikke har været sygemeldt i sin ansættelsesperiode. Hvis klager havde været sygemeldt, ville der med stor sandsynlighed have været ansøgt om sygedagpenge. Klager var i den grad en stabil medarbejder, og fravær som følge af barns sygdom/handicap ændrer ikke på dette. Klager har aldrig modtaget advarsler eller på anden måde blevet gjort bekendt med fraværsproblematikken, og det kom således bag på klager, at hun blev afskediget på grund af sit fravær. Klager har haft flekstid gennem hele sin ansættelse og havde fra første dag en såkaldt fleksbrik, som hun stemplede ind med om morgenen og ud igen med efter endt arbejdsdag. Differencen indgik herefter som flekstid for klager. Klager har aldrig påstået, at hun havde en fast ordning med indklagede om, at hun selv kunne bestemme sin arbejdstid. Hver gang klager havde fravær, var det enten aftalt og/eller meddelt indklagede, som hele tiden var vidende om, når klager ikke var på arbejde. Klager havde stort set indhentet de timer, som hun var i minus med. De minustimer, som indklagede har opgjort, er ikke korrekte. Det fremgår af mail fra indklagede til klager af 1. september 2015, at indklagede hav de modregnet tilgodehavende ferie til klager i relation til en minustid på ca. 33 timer. Klagers fravær var således ganske beskedent. Da klager havde fire feriefridage til gode, som dækkede fraværet ind, udgjorde minustiden reelt ingenting. Det giver derfor ingen mening, at klager blev opsagt pga. fravær. Indklagede fik refusion for klagers fravær, og klager bestrider, at hun fik eftergivet ti dage. Klager har aldrig bedt indklagede om at eftergive timer. De ti dage vedrørte fravær som følge af klagers ældste datters undersøgelser på sygehuset i 2012. Klager og indklagede havde aftalt, at klager selv skulle søge tabt arbejdsfortjeneste. Indklagede kunne derved få timerne refunderet. Ifølge aftalen skulle klager betale indklagede, når der kom styr på den tabte arbejdsfortjeneste. Klager søgte tabt arbejdsfortjeneste og fik den efter en lang sagsbehandlingstid. Klager fik refunderet stort set alle de ansøgte timer. Indklagede fik tilbudt beløbet, men takkede nej. Hvis indklagede havde sagt ja, ville indklagede have fået dækket stort set alle timerne ind. Klagers ældste datter har intet med sagen at gøre. Datteren var på efterskole, hvilket afstedkom lidt fravær i ny og næ, når der var forældremøder. Da klagers yngste datter blev erklæret for mentalt retarderet, oplyste klager indklagede om, at der også i fremtiden ville være et behov for fleksibilitet i forhold til arbejdet. Hun oplyste ikke, at hun skulle have fri, blot at det var nødvendigt med flekstid i det omfang, det var påkrævet. Kort efter blev klager sygemeldt, idet hun var ganske hårdt ramt af datterens sygdom. Få dage senere blev hun afskediget, uden at indklagede i dialog med klager havde forsøgt at finde en løsning, eksempelvis yderligere flekstid eller en nedsættelse af arbejdstiden i en periode. Indklagede var vel bange for yderligere fravær i den kommende tid. Klager er aldrig af indklagede blevet tilbudt at gå ned i arbejdstid. Indklagede har bevisbyrden for dette postulat, der ikke er dokumenteret. Ligebehandlingsnævnet bør ikke afvise at behandle sagen. Der er ikke bevismæssige forhold, der kan begrunde, at Ligebehandlingsnævnet ikke kan behandle klagen, herunder har klager bevist, at hendes yngste datter har et handicap, og at afskedigelsen skete i nær sammenhæng med konstateringen af handicappet. Indklagede gør gældende, at klager blev afskediget på grund af betydeligt fravær, der ikke skyldtes, at hendes datter var syg med et påstået handicap. Indklagede bestrider, at klagers datter havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ifølge den børnepsykiatriske erklæring havde klagers datter generelle indlæringsvanskeligheder, så hun måtte forstås som et noget yngre barn i forhold til intellektuel formåen. Lidelsen medførte ikke i øvrigt gener for datteren. Der er heller ikke tale om en langvarig tilstand, da lidelsen ifølge prognosen forventes bedret over tid gennem støtte i blandt andet skoleundervisningen. Da klagers datter ikke kunne anses for at have en varig funktionsevnenedsættelse, fik klager i januar 2014 afslag af sin bopælskommune på sin ansøgning om tabt arbejdsfortjeneste. Det fremgår af notaterne fra marts-april 2015 fra en socialrådgiver, at klager fortsat ikke kunne få bevilget tabt arbejdsfortjeneste. Oplysningerne om datterens tilstand hidrører i vid udstrækning fra klager og ikke relevante lægefaglige personer. De fremlagte sygehusnotater vedrører primært telefonsamtaler mellem klager og en socialrådgiver. Efter det oplyste er der ikke afgivet en udtalelse fra sygehuset om, at datteren havde en indgribende eller langvarig lidelse. Indklagede var derfor på intet tidspunkt bekendt med, at datterens lidelse skulle udgøre et handicap efter forskelsbehandlingsloven. Da klagers datter ikke havde et handicap, var klager ikke beskyttet mod opsigelse. Statuserklæringen fra klagers datters produktionsskole fra januar 2017 er ikke dokumentation for et handicap på opsigelsestidspunktet. Erklæringen er irrelevant, da det er forholdene på opsigelsestidspunktet, der er afgørende. Klager var under hele ansættelsesperioden en meget ustabil medarbejder, der havde et meget højt fravær. Hun var en ustabil arbejdskraft på grund af deltagelse i sociale arrangementer, tilstedeværelse på døtrenes efterskole, pasning af hunde og andre fritidsaktiviteter samt håndtering af sin skilsmisse. Det fremgår af fremlagte e-mails, at fraværet ikke hav de en relation til datterens tilstand. Da klager i løbet af sin ansættelse præsterede en minusarbejdstid i 29 ud af 48 måneder, var hun en ustabil medarbejder med et meget højt fravær. Klager havde kun en dags fravær på grund af barns sygdom i 2014 og intet fravær på grund af barns sygdom i 2015. Klagers fravær skyldtes primært egen sygdom. Det er udokumenteret, at datteren var under udredning i lang tid, og at der i den forbindelse havde været undersøgelser, der krævede klagers tilstedeværelse. Klager har intet oplyst eller dokumenteret om undersøgelsernes hyppighed, varighed eller relevans. Det er ligeledes udokumenteret, at klager flere gange måtte sygemelde sig som følge af påvirkning, som hendes datters påståede handicap havde på hende. Begrundelserne for klagers fravær har været forskellige i forhold til de af klager fremlagte datoer for undersøgelser: Dato for undersøgelse Tidsregistrering 30. oktober 2013 Barn syg 26. november 2013 Barn syg 13. december 2013 Barn syg 15. april 2014 Minustid 3. juli 2014 Ferie 7. august 2014 På arbejde minustid på 2 timer og 37 min. 13. februar 2015 Minustid 5. marts 2015 På arbejde 9. marts 2015 På arbejde minustid på 3 timer og 22 min. 17. marts 2015 På arbejde 13. april 2015 Eget sygefravær Disse tidsregistreringer blev foretaget af lønningsbogholderen baseret på klagers oplysninger. Hvis registreringerne afspejler andet end realiteten, må ansvaret herfor henføres til klager selv og/eller lønningsbogholderen. Klager var under sin ansættelse forpligtet til at arbejde inden for sin faste arbejdstid på 37 timer om ugen, med mindre der var lovligt forfald såsom sygdom, ferie eller konkret aftale med økonomichefen. Der forelå ingen aftale mellem klager og indklagede om, at klager havde flekstid og selv kunne bestemme sin arbejdstid. Det er korrekt, at klager fik udleveret en chip til registrering af præsteret arbejdstid. Klager havde i henhold til sin ansættelseskontrakt ret til at afvikle eventuelt overarbejde via afspadsering, og chippen var et hjælpemiddel til at opgøre klagers overarbejde. Klager havde behov for regulering af sin arbejdstid, så hun kunne indhente den for lidt præsterede tid. Indklagede eftergav for lidt præsteret arbejdstid i perioder, hvor det var håbløst for klager at arbejde underskuddet ind. I 2014 eftergav indklagede 75 timer svarende til mere end ti arbejdsdage. Det kan godt være, at klager ikke bad indklagede herom, men timerne blev eftergivet, da klager over tid ikke havde formået at indhente timerne og gav udtryk for, at hun ikke kunne tåle at blive trukket i løn. Det er ikke korrekt, at de ti dage var relateret til den ældste datters undersøgelser i 2012. Minustiden var opgjort i forhold til klagers normerede tid, uden at inddrage det registrerede fravær i forbindelse med klagers egen sygdom, barns sygdom eller ferie. Klager fik udbetalt sin fulde løn gennem årene bortset fra ved afholdelse af uopsparet ferie i 2011 og 2012, og når klager efter eget ønske ville trækkes i løn for at få bugt med minustiden. Hun har derfor ikke haft tabt arbejdsfortjeneste, og eventuel refusion kunne i givet fald være socialt bedrageri. Det er ikke korrekt, at indklagede fik refusion fra kommunen for klagers fravær i 2014. Indklagede står uforstående over for brevet fra Udbetaling Danmark af 12. marts 2015, da klager de facto arbejdede fuld tid i den angivne periode undtagen den 13. februar 2015, hvor klager holdt fri (fleksdag), samt den 24. og 25. februar 2015, hvor hun var fraværende som følge af egen sygdom. Indklagede oplyste Udbetaling Danmark, at klager havde været fraværende for at passe sygt barn i fire timer i uge 11 i 2015. Dette fravær var ubetydeligt. Indklagede søgte ikke refusion pga. klagers fravær, da fraværsperioden altid var kortere end arbejdsgiverperioden (tidligere 21 dage, nu 30 dage). Det var således ikke muligt for indklagede at søge refusion, hvorfor kommunen ikke var orienteret om klagers fravær. Indklagede affandt sig med klagers sygefravær frem til december 2014, hvor klager fik en mundtlig påtale om, at hun fremover skulle sørge for at præstere sin sædvanlige arbejdstid og ikke have så stort et fravær. Påtalen medførte dog ikke den ønskede adfærdsregulering, og indklagede var derfor nødsaget til at afskedige hende. Datterens diagnosticering havde ingen indflydelse på beslutningen om at opsige klagers ansættelsesforhold. Beslutningen om at afskedige klager var allerede truffet, da klagers datter blev diagnosticeret som mentalt retarderet, og opsigelsen blev gennemført den 29. april 2015. Klagers ældste datter har ikke været hjemmeboende siden midten af 2013, da hun har været på efterskole. Siden midten af 2014 har ingen af klagers børn været hjemmeboende, idet også den yngste datter har været på efterskole. Allerede af denne grund bestrides det, at afskedigelsen skulle have noget at gøre med den yngste datters påståede handicap. På tidspunktet for afskedigelsen var klagers yngste datter 15 år og 8 måneder gammel. Det har formodningen imod sig, at en 15-årigs indlæringsvanskeligheder skulle medføre et så stort behov for fravær, at indklagede af den årsag skulle afskedige klager. Indklagede var ikke forpligtet til at indgå i en dialog med klager om eventuelle afhjælpningsforanstaltninger. Højesteret fastslog i U. 2016.2530H, at forskelsbehandlingslovens bestemmelser om pligt til at træffe passende foranstaltninger alene angår den handicappede person og ikke en forælder til et barn med handicap. Klager blev dog tilbudt at gå ned i tid mod en tilsvarende lønreduktion, hvilket hun afslog. Sagen bør afvises, da en afgørelse forudsætter bevisførelse, der ikke kan finde sted for nævnet. Der er således behov for en afklaring af årsagen til klagers fravær, indklagedes viden eller burde viden om datterens påstående handicap, indklagedes utilfredshed med klagers ustabile arbejdspræstation, den mundtlige påtale i december 2014, tidspunktet for beslutningen om at afskedige klager, om indklagede tilbød klager at gå på deltid og aftaler om klagers arbejdstid og arbejdstidstilrettelæggelse. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Forbuddet mod forskelsbehandling er ikke begrænset til personer, der selv har et handicap. Det fremgår af EU-Domstolens dom i sag C303/2006 (Coleman), at forbuddet mod direkte forskelsbehandling, jævnfør direktivet om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet), ikke er begrænset til personer, som selv har et handicap. Når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv har et handicap, ringere end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er en sådan behandling i strid med forbuddet mod forskelsbehandling. Det er klager, der har bevisbyrden for, at hendes datter på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det fremgår af børnepsykiatrisk erklæring dateret 8. april 2015, at klagers yngste datter havde generelle indlæringsvanskeligheder og en intelligenskvotient, der lå væsentligt under normalområdet. Ifølge erklæringen ville datteren fremover formodentlig have behov for en stor grad af støtte, både hvad angår undervisning og praktiske forhold i hverdagen. Klagers datter gik på tidspunktet for den børnepsykiatriske erklæring på specialefterskole og startede efterfølgende på en produktionsskole, hvor hun blandt andet blev guidet og støttet i de gøremål, der var forbundet med at bo selv. Målet var, at klagers datter på et senere tidspunkt kunne flytte i egen bolig evt. med pædagogisk støtte eller i et bofællesskab, hvor der var tilknyttet personale i flere timer dagligt. Nævnet vurderer, at klagers datter på afskedigelsestidspunktet havde sådanne funktionsbegrænsninger, som måtte antages at være varige eller blive af lang varighed, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Som fastslået ved Coleman-afgørelsen er det en forudsætning for, at klager er beskyttet af forskelsbehandlingsloven, at hun ydede hovedparten af den pleje, som barnet havde brug for. Efter det oplyste havde klagers datter siden medio 2014 ikke boet hjemme, men opholdt sig på specialefterskole. Nævnet vurderer derfor, at klager i tiden op til afskedigelsen ikke i det daglige forestod den primære pleje af datteren. Klager er derfor ikke omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 7a om delt bevisbyrde <2016-6810-42026>

Versioner

1. 2017-12-01