Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/10172@2017-12-01/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - medhold

2017-6810-14144 En kvinde blev efter 7,5 måneds ansættelse som rengøringsassistent i et fleksjob med en ugentlig arbejdstid på 7,5 timer afskediget. Nævnet vurderede, at kvinden havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Opsigelsen var begrundet i, at det var virksomhedens opfattelse, at kvinden led under arbejdsopgaverne, og at virksomheden stod over for en bygningsudvidelse, der krævede yderligere rengøringsbehov, som virksomheden ikke skønnede, at kvinden helbredsmæssigt kunne påtage sig som opgave. Kvinden havde derved påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Virksomheden var bekendt med, at hun havde et handicap. Nævnet vurderede, at virksomheden ikke havde løftet bevisbyrden for, at de havde overholdt deres tilpasningsforpligtelse. Nævnet lagde vægt på, at virksomheden ikke havde undersøgt mulighederne for at imødekomme kvindens ønske om mere hensigtsmæssige arbejdsredskaber, at virksomheden ikke var indgået i dialog med kvinden herom, og at de ikke havde kontaktet kommunen vedrørende hjælpemidler, selvom kvinden gjorde dem opmærksom på muligheden. Kvinden fik derfor medhold og godtgørelse på 50.000 kr. Sagen er afgjort ved Retten i Helsingør, dom af 11. marts 2019. Dommen kan findes på Ligebehandlingsnævnets hjemmeside.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sit fleksjob som rengøringsassistent. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sit fleksjob som rengøringsassistent. Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 50.000 kr. med procesrente fra den 6. marts 2017, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Af speciallægeerklæring af 12. december 2013 fremgår bl.a.: ”30-årig kvinde, som er disponeret til "kroniske håndledssmerter” og som selv har haft disse i 10-12 år uden tegn på spontan remission. Neurofysiologisk undersøgelse i 2 omgange har været normal (mistanke om carpaltunnelsyndrom således afkræftet). Hun er vurderet af reumatologer og håndkirurg uden at have fået en diagnose. Hendes symptomer ligner meget "kronisk seneskedehindebetændelse". I smertemæssigt henseende kan symptomerne på beskriveisen, forløbet og de manglende objektive fund betegnes som en sensibiliseringstilstand (vedvarende smerter og en vedvarende lav fysisk belastningstærskel). Yderligere har hun et muskuloskeletalt smerteproblem udgået fra den øvre del af ryggen, og hvor problemerne primært er myogent forankrede. Hun er forsøgt relevant behandlet uden effekt hvad angår håndledssmerterne og rygsmerter[ne] ligesom hun er i fysioterapeutisk behandling for rygsmerterne. (…) Der er fuld overensstemmelse mellem hendes symptompræsentation og de kliniske fund. At man med de eksisterende undersøgelsesmetoder ikke objektivt kan påvise en egentlig årsag til smerterne, må ikke tages til udtryk for, at en sådan ikke findes eller tidligere har været til stede. Der er ingen mistanke om ledsagende psykologiske eller personlighedsmæssige symptomforstærkende mekanismer. Hun lider ikke af psykiatrisk sygdom. (…) Hendes tilstand er varig og stationær, og der er ingen yderligere behandlingsforslag. Hun vil givetvis kunne opretholde en vis funktionsduelighed også i erhvervsmæssig sammenhæng, såfremt der tages de behørige skånehensyn til håndled og ryg (vekslende arbejdsstillinger i eget tempo og med passende hvilepauser). Prognosen for rygsmerteme er god, såfremt hun behandles for de myogene smerter mere intensivt, hvorimod prognosen for håndledssmerterne er dårlig, da de har varet i mere end 10-12 år, og da de på intet tidspunkt har vist tegn til remission. Diagnoser: - Langvarig/kronisk non-malign smertetilstand uden ledsagende kognitive dysfunktioner bortset fra nogen hukommelsesproblemer - Kronisk sensibiliseringstilstand af typen “kronisk seneskedehindebetændelse" - Myoses variae (muskelspændinger) - Scoliosisi col. thoracales (rygskævhed)” Klager blev den 11. april 2014 visiteret til fleksjob. Af Jobcentrets afgørelse herom fremgår bl.a.: ”Begrundelse: Det er vurderet, at du har en væsentlig og varig nedsættelse af din arbejdsevne, dette gælder i alle erhverv på arbejdsmarkedet. Det vurderes, at nedsættelsen er i et sådan omfang, at du ikke vil kunne opnå beskæftigelse på ordinære vilkår ej heller ved støtteforanstaltninger som personlig assistent, hjælpemidler eller andre beskæftigelsesrettede foranstaltninger. Det vurderes, at du har varige skånebehov i form af, at du ikke kan klare fysisk tungt og rygog håndbelastende arbejde og du skal have arbejde med vekslende arbejdsstillinger og pauser efter behov samt nedsat arbejdstid. ” I et opslag på Facebook søgte den indklagede privatskole den 9. maj 2016 efter rengøringshjælp. Det fremgår af stillingsannoncen, at indklagede søgte efter en medarbejder til 7,5 timers ugentlig rengøringshjælp fordelt med 1,5 timer pr. dag, og at ansøger gerne måtte være berettiget til fleksjob. Klager søgte stillingen den 11. maj 2016. Af ansøgningen fremgår bl.a.: ”Jeg er visiteret til fleksjob, idet jeg desværre lider af en sensibiliseringstilstand, som primært betyder, at jeg er nødt til at have skiftende arbejdsstillinger, strukturerede opgaver uden mange deadlines og nedsat tid. Idet scenarie passer et rengøringsjob godt til mig, da det er skiftende arbejdsstillinger og ikke mange løft. Jeg er visiteret til 9 timer ugentligt og derfor passer de 7 en halv time mig godt og fordelingen sørger for jeg ikke får for mange timer på en dag. ” Klager blev ansat med tiltrædelse den 1. juni 2016. Af ansættelseskontrakten fremgår, at klager blev ansat til en årsnorm på 343,5 timer med en beskæftigelsesgrad på 20,27 %, at timelønnen udgjorde 128,67 kr., og at der ikke blev ydet arbejdsgiverbetalt pensionsbidrag. Det fremgår endvidere, at det var en forudsætning for ansættelsen, at klager var omfattet af fleksjobordningen med refusion. Klager blev den 18. januar 2017 afskediget. Af opsigelsen fremgår: ”Vi ser os desværre nødsaget til at opsige dig pr. 28. februar 2017. Begrundelse: Det er vores oplevelse, at du helbredsmæssigt lider under arbejdsopgaverne, der jo uvægerligt indebærer løft af spande med vand, støvsuger op og ned ad trapper m.v. Vi står samtidigt overfor en bygningsmæssig udvidelse med yderligere rengøringsbehov, hvor det på baggrund af ovenstående ikke skønnes muligt, at du vil kunne påtage dig opgaven. ” Det fremgår af lønsedlen med rådighedsdato den 27. oktober 2016, at klager havde otte sygedage fra den 26. september 2016 til den 5. oktober 2016. Af lønsedlen med rådighedsdato den 28. december 2016 fremgår, at klager havde to sygedage den 22. og 23. november 2016, en sygedag den 6. december 2016 og fem sygedage fra den 23. til den 31. december 2016. Det fremgår af lønsedlen med rådighedsdato den 27. januar 2017, at klager havde ti sygedage fra den 9. januar 2017 til den 20. januar 2017. Klagen er indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 6. marts 2017. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at indklagede i forbindelse med afskedigelsen har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager blev tilkendt fleksjob i 2014 på grund af sensibiliseringstilstanden. Lidelsen medfører skånehensyn i form af nedsat arbejdstid, at trappegang og gående arbejde kun kan ske i begrænset omfang og undgåelse af tunge løft. Indklagede annoncerede efter en medarbejder, som var berettiget til et fleksjob, og klager blev ansat i et fleksjob. Klager oplyste i forbindelse med ansættelsen indklagede om sine skånehensyn og helbredsmæssige udfordringer. Indklagede var således bekendt med klagers handicap og skånehensyn på ansættelsestidspunktet. Under ansættelsessamtalen blev indklagede oplyst om, at sensibilitetstilstand medfører, at klager har en lavere smertetærskel end andre, og at dette særligt kommer til udtryk i vinterperioden. Da klager oplyste indklagede om, at undgåelse af tunge løft var et skånehensyn, meddelte indklagede, at klager ved behov for hjælp kunne kontakte den rengøringsansvarlige. Klager oplyste under samtalen indklagede om, at de kunne rette henvendelse til kommunen, hvis de ønskede at få et mere indgående kendskab til klagers helbredsmæssige udfordringer. Indklagede kontaktede aldrig sagsbehandleren. I begyndelsen af ansættelsen kontaktede klager den rengøringsansvarlige hver gang, at der skulle løftes en stol eller lignende. Da den rengøringsansvarlige blev irriteret over disse opkald, stoppede klager med at bede ham om hjælp og foretog herefter selv løftene. Ryggen kunne til sidst ikke holde til de mange løft, hvorfor klager måtte sygemelde sig i januar 2017. Klager havde tre sygeperioder. Ved hver sygemelding meddelte klager sygemeldingsårsag. De to første sygemeldinger skyldtes en virus. Ved hver sygemelding blev den rengøringsansvarlige hos indklagede vred. Da klager i januar 2017 mødte efter sin 3. sygeperiode, der havde medført otte dage med sygefravær, blev klager afskediget. Opsigelsen var begrundet i den helbredsmæssige situation. Da klager blev vist rundt på skolen i forbindelse med ansættelsessamtalen, så klager hverken støvsugeren eller spanden, der skulle anvendes i stillingen. Der blev kun vist en lille spand. Da klager tiltrådte, viste det sig, at det var en stor industristøvsuger og en stor ”moppe-spand” med en stor ”flad-mopper”, der skulle anvendes som arbejdsredskab på begge etager i de to bygninger. Da klager skulle løfte ”moppespanden”, den ”flade-mopper” og industristøvsugeren mellem bygningerne og etagerne, var der dagligt mange løft. Indklagede burde have stillet en ”trappe-støvsuger” og små ”moppe-spande” til rådighed, og disse burde have været tilgængelige i begge bygninger. Opgaven bestod i rengøring af omkring 200 kvadratmeter. Opgaven var normeret til 1,5 timer, men det tog ofte klager 2 timer. Klager gjorde under ansættelsesperioden flere gange indklagede, herunder den rengøringsansvarlige, opmærksom på, at støvsugeren var for tung at løfte, og at der var behov for en støvsuger i hver bygning og på hver etage. I begge bygninger var der kun installeret vand i stueetagen. Efter fem måneders ansættelse fandt indklagede en ældre Miele støvsuger frem. Der gik herefter yderligere en måned inden støvsugeren fik et stik. Der blev ikke under klagers ansættelse købt nye poser til støvsugeren, og støvsugeren kunne derfor kun bruges to gange inden posen var fyldt op. Under ansættelsen bad klager også flere gange indklagede om, at der blev anskaffet en fejebakke med en lang stang, så unødige buk kunne undgås. Dette ønske blev ikke imødekommet. Klager gjorde flere gange den rengøringsansvarlige opmærksom på, hvilke redskaber klager manglede til udførelsen af opgaverne. Klager er ikke vidende om, hvorvidt den rengøringsansvarlige gav informationen videre. På intet tidspunkt under ansættelsen blev klager indkaldt til en samtale om, hvordan det gik, og om der var behov for andre hjælpemidler. Indklagede undersøgte ikke mulighederne for at fastholde klager i ansættelsen, og de kontaktede ikke klager herom. Indklagede har herved ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. Indklagede burde eksempelvis som tilpasningsforpligtelse have tilbudt mere hensigtsmæssige arbejdsredskaber. Klager gjorde under ansættelsen både den rengøringsansvarlige og viceskolelederen opmærksom på, at kommunen kan stille hjælpemidler til rådighed. Klager blev ikke ved tiltrædelsen oplært. Klager finder det bemærkelsesværdigt, at indklagede først efter afskedigelsen har oplyst, at de ikke var tilfredse med arbejdsindsatsen. Indklagede afskedigede først klager efter endt prøveperiode. Klager fik et par gange meddelt af den rengøringsansvarlige, at han ikke var tilfreds med det udførte arbejde, men klager blev aldrig indkaldt til samtale herom. Et kvarter efter at indklagede havde afskediget klager, søgte de efter en ny medarbejder i fleksjob til rengøringsopgaven. Indklagede gør gældende, at de ikke har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager blev ansat den 1. juni 2016 i et fleksjob som rengøringsassistent 7,5 timer ugentligt fordelt med 1,5 timer pr. dag. Indklagede er en veldrevet og ansvarlig privatskole med tilfredse medarbejdere. Indklagede har god erfaring med ansatte i fleksjobordninger. I begge bygninger er der trapper, og der er kun vand i underetagen. Der er en støvsuger. Indklagede er ikke en stor privatskole, men en skole med ét spor. De midler, som skolen indkøber til rengøring, er indkøbt af indklagedes erfarne rengøringsleder og tidligere erfarne rengøringsmedarbejdere. Det er normalt, at en skole bruger professionelle støvsugere, da almindelige husholdningsstøvsugere ikke kan klare opgaven. Det drejer sig om en Nilfisk GD930 i almindelig standardstørrelse. ”Moppespanden” er i en almindelig størrelse. Den kan rumme 10 liter vand, og der følger en moppe med. Ved brug af spanden bestemmer man selv, hvor meget vand, der hældes i den, og herved hvor mange gange man vil gå op ad trappen. Klager søgte stillingen hos indklagede på et ikke realistisk grundlag, idet en stilling som rengøringsassistent indebærer mange løft. Indklagede havde som arbejdsgiver ikke mulighed for at vurdere hvilke opgaver, som en ansøger i et fleksjob reelt er i stand til at varetage. Der ligger derfor et ansvar hos klager. Klager lovede mere i forbindelse med ansættelsessamtalen end klager kunne holde. Under ansættelsessamtalen gjorde klager opmærksom på, at klagers smertetærskel var lavere end andres. Det blev samtidig oplyst, at det ikke for klager var et problem at gøre rent eller at løfte stole, når bordene skulle tørres af. Klager meddelte ikke under samtalen, at de helbredsmæssige udfordringer var værst i vinterperioden. Klager fik under samtalen en rundvisning i de to bygninger. Klager var derfor fra begyndelsen af bekendt med, hvad jobbet indebar i forhold til løft af spande med vand og støvsuger. Klager tilkendegav tydeligt under samtalen, at løft af spand og støvsuger mellem etagerne ikke var et problem. Indklagede kontaktede ikke sagsbehandleren i forbindelse med ansættelsen, idet de fandt det tilstrækkeligt med klagers egne oplysninger. Der forelå ingen aftale om, at klager blot kunne kontakte rengøringslederen, hvis der skulle løftes stole ned, når bordene skulle tørres af. Dette er en daglig opgave. Da klager sygemeldte sig for 3. gang med rygproblemer, og det tydede på, at sygeperioden ville blive længerevarende, vurderede indklagede, at det ikke var helbredsmæssigt forsvarligt, at klager fortsatte i stillingen. Klager sygemeldte sig den 9. januar 2017 og var sygemeldt frem til fratrædelsen den 28. februar 2017. Rengøringslederen måtte gentagne gange meddele klager, at rengøringsstandarden var mangelfuld, og at klager ikke levede op til, hvad der forventes af en rengøringsassistent. Dette undlod indklagede dog at påpege over for klager i forbindelse med afskedigelsen, idet hensynet til helbredet overskyggede de øvrige forhold. Klager blev løbende under ansættelsen orienteret om, at der skulle skiftes vand oftere, så gulvet kunne blive renere. Der skulle ikke vaskes gulv hver dag. Det er vigtigt, at man kan strukturere og fordele opgaverne hensigtsmæssigt henover ugen. Efter opsigelsen af klager søgte indklagede efter en ny medarbejder i fleksjob. De har nu ansat pågældende, og denne ansættelse forløber uden problemer. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke på grund af handicap må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at klager på afskedigelsestidspunktet led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det fremgår af speciallægeerklæring af 12. december 2013, at klager bl.a. er diagnosticeret med langvarig/kronisk smertetilstand, kronisk sensibiliseringstilstand af typen kronisk seneskedehindebetændelse og scoliosisi col. thoracales (rygskævhed). Ifølge speciallægeerklæringen var klagers tilstand varig og stationær, og opretholdelse af en vis funktionsduelighed i erhvervsmæssig sammenhæng forudsatte skånehensyn i forhold til håndled og ryg. I 2014 blev klager visiteret til fleksjob med begrundelse i varige skånehensyn i form af, at klager ikke kunne tåle fysisk tungt ryg-og håndbelastende arbejde, at der var behov for vekslende arbejdsstillinger, pauser efter behov og en nedsat arbejdstid. Den 1. juni 2016 blev klager ansat i fleksjob hos indklagede til en ugentlig arbejdstid på 7,5 timer. Klager blev afskediget den 18. januar 2017. Det er efter speciallægeerklæringen og oplysningerne om klagers ansættelse i fleksjob nævnets vurdering, at det er dokumenteret, at klager på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i lovens forstand, idet helbredet hindrede klager i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning var af lang varighed. Ifølge ordlyden af opsigelsen af 18. januar 2017 var afskedigelsen begrundet i indklagedes opfattelse af, at klager helbredsmæssigt led under arbejdsopgaverne, og at indklagede stod over for en bygningsudvidelse, der krævede yderligere rengøringsbehov, som indklagede ikke skønnede, at klager helbredsmæssigt kunne påtage sig som opgave. Klager har derved påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Efter forskelsbehandlingslovens § 2 a skal en arbejdsgiver træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat tilpasningsforpligtelsen, at arbejdstageren godtgør, at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at arbejdstageren var handicappet i lovens forstand. Nævnet vurderer, at indklagede, der havde ansat klager i fleksjob og var bekendt med klagers skånehensyn, vidste eller burde vide, at klager havde et handicap. Når arbejdsgiveren er bekendt med eller burde være bekendt med arbejdstagers handicap og det deraf følgende behov for tilpasningsforanstaltninger, er arbejdsgiveren forpligtet til at undersøge og eventuelt afprøve mulige, hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Det er indklagedes bevisbyrde, at indklagede har overholdt denne tilpasningsforpligtigelse. Efter oplysningerne i jobcentrets afgørelse af 11. april 2014 om klagers skånehensyn vurderer nævnet, at det fra begyndelsen må have fremstået som tvivlsomt, om klager var i stand til at udføre sit arbejde som rengøringsassistent. Det ændrer imidlertid ikke på, at indklagede under ansættelsen havde en forpligtelse til at foretage rimelige og hensigtsmæssige tilpasninger. Efter sagens oplysninger må det lægges til grund, at indklagede ikke undersøgte mulighederne for at imødekomme klagers ønske om mere hensigtsmæssige arbejdsredskaber, at indklagede ikke indgik i dialog med klager herom, og at indklagede heller ikke kontaktede kommunen vedrørende hjælpemidlerne, selvom klager gjorde dem opmærksom på muligheden. Indklagede har herved ikke løftet bevisbyrden for, at de har overholdt tilpasningsforpligtelsen. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 50.000 kr. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og krænkelsens karakter. Indklagede skal herefter betale 50.000 kr. til klager med procesrente fra den 6. marts 2017, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, og stk. 2, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2, om forbud mod forskelsbehandling - § 2a om arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse - § 7, stk. 1, om godtgørelse - § 7a, om delt bevisbyrde <2017-6810-14144>

Versioner

1. 2017-12-01