Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/10190@2017-12-01/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - alder - afskedigelse - kompetence - ej medhold

2016-6811-51334 En lufthavnsbetjent blev afskediget i juli 2013 på grund af helbredsmæssig utjenstdygtighed. Han havde forinden afskedigelsen pådraget sig to skulderskader og havde været sygemeldt i en længere periode. Han klagede i april 2016 til Ligebehandlingsnævnet over forskelsbehandling på grund af handicap. Efterfølgende udvidede han klagen til også at vedrøre forskelsbehandling på grund af alder. Da lufthavnsbetjenten ikke i perioden mellem afskedigelsen og klagen til nævnet havde henvendt sig til sin arbejdsgiver i anledning af afskedigelsen, herunder med krav efter forskelsbehandlingsloven, havde han udvist retsfortabende passivitet. Betjentens eventuelle krav på godtgørelse var derfor bortfaldet.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap og alder i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som lufthavnsbetjent som følge af helbredsmæssig utjenstdygtighed. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen. Sagsfremstilling Klager, der er født i 1948, blev ansat som lufthavnsbetjent i 1988. Han var ansat af det indklagede ministerium. Klager fik i 2009 en § 56-aftale med lufthavnen på grund af en Colitis Ulcerosa, lungefibrose og bypass efter blodprop. Det fremgår af aftalen, at klagers arbejdsopgaver bestod af vagt og områdesikkerhed som kørende/gående patrulje og vagtbetjening. Den 23. september 2011 fik klager i forbindelse med en hændelse på arbejdet smerter i højre skulder. Klager fik smerter i skulderen på ny i forbindelse med en hændelse på arbejdet den 4. februar 2012. Det fremgår af journalnotat af 13. april 2012 fra klagers læge bl.a., at klager ikke magtede sit arbejde, da han brugte skulderen meget ved eksempelvis inspektion af køretøjer, udrykningsopgaver mv. Arbejdspladsen var ifølge klager blevet langt mere ufleksibel, så arbejdet var nøje skemalagt til forskel fra tidligere, hvor kolleger kunne bytte arbejdsopgaver indbyrdes. Klager kunne således ikke frasige sig tunge opgaver. Ifølge journalen skulle klager overgå til pension den 1. april 2013. Klager havde foruden skuldergenerne ikke et optimalt helbred pga. iskæmisk hjertesygdom og astma/KOL. Det fremgår af ortopædkirurgisk speciallægeerklæring af 21. februar 2013 bl.a., at klager efter skaden den 23. september 2011 var sygemeldt i tre måneder. En måned efter, at han havde genoptaget arbejdet, fik han smerter i skulderen på ny og blev sygemeldt. Klager blev opereret i skulderen i juni 2012. På tidspunktet for erklæringen havde klager belastningsrelaterede smerter i højre arm ved mindre aktivitet. Smerterne strålede ud i armen. Han havde derudover nedsat bevægelighed og fornemmelse af nedsat kraft over højre skulder. Han havde svært ved at varetage havearbejde og vedligeholdelsesopgaver og kunne ikke belaste højre arm over skulderhøjde. Tilstanden havde været stationær siden december 2012. Ifølge speciallægen havde klager et kronisk skånebehov i højre skulder og ville ikke være i stand til at bestride et skulderbelastende arbejde. Foruden skuldergener havde klager ifølge speciallægeerklæringen en lungeog hjertesygdom med nedsat lungefunktion på grund af lungefibrose gennem 4-5 år. Klager fik ”ganske meget” medicin for hjerteog lungelidelsen. Klagers Colitis Ulcerosa blev konstateret i 1975, og han blev by pass-opereret i 2001. Det fremgår af udateret udtalelse til lufthavnen fra klagers læge, at klager efter de to arbejdsskader havde fået blivende kraftnedsættelse og bevægeindskrænkning i højre skulder. Operationen i juni 2012 havde ikke bedret funktionen væsentligt. Klager havde færre smerter i hvile, men uændrede smerter ved alle bevægelser og belastninger. Ved Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 9. april 2013 fastsatte Arbejdsskadestyrelsen en méngrad på otte procent for klagers højresidige skuldergener. Arbejdsskadestyrelsen fradrog tre procent for en forudbestående lidelse, så det varige mén samlet for de to arbejdsskader i højre skulder udgjorde fem procent. Klagers læge vurderede i specifik helbredsattest af 19. april 2013, at klagers tilstand i højre skulder var stationær, at klager næppe ville komme til at varetage arbejdet som vagtmand i lufthavnen igen, og at der ikke forventedes en bedring inden for 26 uger. Det fremgår af helbredsvurdering vedrørende svagelighedspensionering fra Moderniseringsstyrelsen af 27. maj 2013 til lufthavnen, at Helbredsnævnet havde vurderet, at klager var helbredsmæssigt utjenstdygtig i sin stilling som havnebetjent. Vurderingen var baseret på lægeerklæring fra klagers læge og speciallægeerklæring af 21. februar 2013. Det fremgår af brevet, at hvis klager blev afskediget på grund af helbredsmæssig utjenstdygtighed (svagelighed) var han berettiget til egenpension, jf. lov om tjenestemandspension § 2, stk. 1. Der skulle tages stilling til eventuel pension efter tilskadekomstreglerne, når der forelå en afgørelse fra Arbejdsskadestyrelsen om erstatning for tab af erhvervsevne. Samme dag oplyste Moderniseringsstyrelsen klager, at den pensionsretlige udtalelse var sendt til lufthavnen og ville indgå i grundlaget for en eventuel afskedigelse. Ved brev af 29. maj 2013 med overskriften ” Vedr. : Din sygesag ” meddelte lufthavnen, at lufthavnen ville indstille til indklagede, at klager blev afskediget med tre måneders varsel. Baggrunden herfor var, at lufthavnen havde fået brev fra Moderniseringsstyrelsen med Helbredsnævnets vurdering af, at klager var utjenstdygtig i stillingen som havnebetjent. Klager var berettiget til egenpension, hvis klager blev afskediget på grund af helbredsbetinget utjenstdygtighed (svagelighed). Den 11. juni 2013 kom klagers faglige organisation med bemærkninger i anledning af den påtænkte afskedigelse af klager. Organisationen anførte, at Helbredsnævnets vurdering alene vedrørte klagers ret som tjenestemand til pension, og at Helbredsnævnets vurdering ikke var tilstrækkeligt grundlag til at afskedige en tjenestemand. Den 13. juni 2013 sendte lufthavnen klagers sygeliste fra 1. januar 2011 og frem til den faglige organisation. Det fremgår af mailen, at begrundelsen for afskedigelsen var sygdom. Ifølge sygelisten var der registreret syv sygedage relateret til klagers § 56-aftale i 2011 og en sygedag rela teret til klagers § 56-aftale i 2012. Den 21. juni 2013 meddelte organisationen på baggrund af sygelisten, at organisationen ikke havde bemærkninger til afskedigelsen af klager på grund af arbejdsskade og svagelighed. Ved brev af 25. juni 2013 indstillede lufthavnen til indklagede, at klager blev afskediget. Ved indklagedes brev af 30. juli 2013 blev klager afskediget med udgangen af oktober 2013. På baggrund af lægeerklæring fra klagers læge og speciallægeerklæring af 21. februar 2013 havde Moderniseringsstyrelsen, efter at sagen havde været gennemgået af Helbredsnævnet, udtalt, at der var grundlag for afskedigelse på grund af helbredsmæssig utjenstdygtighed (svagelighed). Klager var berettiget til egenpension efter tjenestemandspensionslovens § 2, stk. 1. Ifølge brev af 11. oktober 2013 fra Statens Administration ville klager fra 1. november 2013 få udbetalt svagelighedspension i henhold til lov om tjenestemandspension. Det fremgår af udtalelse af 8. november 2013 fra klagers tillidsmand, at han ved flere forhandlinger med lufthavnen havde forsøgt at få overflyttet klager til andet arbejde i lufthavnen. Dette havde ikke været muligt, dels fordi arbejdet i sikkerhedsafdelingen krævede en stor del fysisk aktivitet, og der i afdelingen ikke fandtes stillinger, som kunne tage hensyn til klagers fysiske formåen, og dels fordi der generelt i lufthavnen var ganske få skånejobs. Klager havde ifølge tillidsmanden altid givet udtryk for, at han ville fortsætte med at arbejde, indtil han blev 70 år. Ankestyrelsen tiltrådte den 13. marts 2015 Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 14. april 2014 om afslag på erstatning for tab af erhvervsevne. Ankestyrelsen lagde i sin afgørelse vægt på, at klager var overgået til folkepension, og at han allerede inden skulderskaderne havde besluttet at gå på pension, når han i foråret 2013 fyldte 65 år. Ankestyrelsen lagde endvidere vægt på, at klagers skuldergener primært skyldtes en forudbestående og fremadskridende skulderdegeneration, og at han havde konkurrerende lidelser i form af lungeog hjertesygdom og inflammatorisk tarmlidelse, som han var i massiv medicinsk behandling for. Der var derfor ikke tilstrækkelig sikker årsagssammenhæng mellem arbejdsskaderne og overgangen til folkepension. Klagers advokat indgav den 7. oktober 2015 en klage til Ligebehandlingsnævnet over Ankestyrelsen med påstand om forskelsbehandling på grund af alder, da klager havde fået afslag på erstatning for tab af erhvervsevne med den begrundelse, at han på tidspunktet for afgørelsen var overgået til folkepension. Ved brev af 5. april 2016 udvidede advokaten klagen til også at omfatte forskelsbehandling på grund af handicap i anledning af indklagedes afskedigelse af klager, og ved brev af 16. marts 2017 udvidede han klagen over indklagede til også at omfatte forskelsbehandling på grund af alder. Nævnet traf den 13. december 2016 afgørelse i sagen mod Ankestyrelsen (sag nr. 2015-6811-46705). Nævnet vurderede, at klagers krav ikke var omfattet af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv., da der var klaget over forskelsbehandling på grund af alder uden for arbejdsmarkedet. Klagers krav var heller ikke omfattet af lov om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med forsikring, pension og lignende finansielle ydelser, da denne lov ikke omhandler forskelsbehandling på grund af alder. Nævnet kunne derfor ikke behandle klagen. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at afskedigelsen er i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap og alder. Under afskedigelsessagen blev klager repræsenteret af sin faglige organisation og ikke af sin advokat, som derimod var involveret i arbejdsskadesagen. Uanset om der på afskedigelsestidspunktet skete en optimal iagttagelse af forskelsbehandlingsloven, er klager ikke nu afskåret fra at påberåbe sig, at afskedigelsen var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling. Det var først, da advokaten i forbindelse med indgivelsen af den oprindelige klage blev fuldt bekendt med alle oplysninger i sagen og efterfølgende fik aktindsigt i dokumenterne fra indklagede, at advokaten fandt det rigtigst også at indgive klage over afskedigelsen. Klager havde forud for arbejdsskaderne utvivlsomt nogle handicaps, da helbredet var svækket på grund af tarmsygdom, lungefibrose og en by pass-operation, for hvilket klager havde en § 56-aftale. Klager havde begrænset sygdom i henhold til § 56-aftalen. Klagers handicap var medvirkende til, at ansættelsesforholdet blev opsagt. Det er ikke i afskedigelsen nærmere præciseret, om der med helbredsmæssig utjenstdygtighed henvises til arbejdsskaderne, eller om der også henvises til de gener, der er relateret til § 56-aftalen. Af den sygeliste, der var vedlagt mail af 13. juni 2013 fra lufthavnen til klagers faglige organisation, fremgår, at det efter den seneste arbejdsskade alene var arbejdsskaderne, der medførte sygefravær frem til afskedigelsen. Desuagtet var det ikke kun arbejdsskaderne, der var henvist til i afskedigelsen, men svagelighed, der dækker svagt helbred. I afskedigelsen henvises således til en person, der med mellemrum er syg eller er i væsentlig risiko for at blive syg eller er for svag til at udføre arbejdet. Det er i den sammenhæng ligegyldigt, at der i indstillingen til afskedigelse ikke er direkte henvist til § 56-aftalen. Det forhold, at skulderskaderne ifølge afgørelserne fra Ankestyrelsen og Arbejdsskadestyrelsen var begrænsede, og at klager fik tilkendt svagelighedspension frem for pension efter tilskadekomstreglerne, tyder ligeledes på, at der også var andre årsager til afskedigelsen end skulderskaderne. Dette er tilfældet, selvom helbredsvurderingen fra Helbredsnævnet var baseret på speciallægeerklæringen af 21. februar 2013 og lægeerklæring fra klagers læge, der alene refererede til arbejdsskaderne. Helbredsnævnets vurdering blev i øvrigt foretaget i forhold til pension, og spørgsmålet er, om denne vurdering kan danne grundlag for en egentlig afskedigelse. Helbredsnævnets vurdering blev indhentet til et andet formål end det, den blev brugt til. Der er således uoverensstemmelse mellem det, der umiddelbart udgjorde grundlaget for afskedigelsen, og det, der udgjorde indstillingen fra lufthavnen. Den endelige afskedigelse fra indklagede skjuler den egentlige begrundelse for afskedigelsen. Klager fik en lavere pension og afslag på erstatning for tab af erhvervsevne, fordi det ikke i afskedigelsen var tydeliggjort, at arbejdsskaden og tab af erhvervsevne var årsag dertil. Klagers arbejdsevne var på ingen måde begrænset af helbredsmæssige forhold eller handicap forud for arbejdsskaderne. Hvis indklagede havde holdt sig til at afskedige klager med henvisning til arbejdsskaderne, hvilket havde støtte i lægeerklæringerne, havde afskedigelsesgrundlaget været klart, og der havde muligvis været grundlag for en særlig godtgørelse som følge heraf. Der ville i så fald heller ikke være tvivl om grundlaget for behandlingen af klagers arbejdsskadesag og pensionsvurdering. Indklagede har ikke dokumenteret, at indklagede har foretaget de fornødne bestræbelser på at finde et skånejob til klager, selvom lufthavnen er en meget stor arbejdsplads. Indklagede har heller ikke godtgjort, at det ikke indgik i grundlaget for afskedigelsen, at klager på afskedigelsestidspunktet havde nået folkepensionsalderen. Klagers arbejdsevne var ikke begrænset på grund af hans alder, og der er ikke noget, der tyder på, at klager ikke ønskede at arbejde, til han var minimum 70 år. Klager ønsker godtgørelse, der bør fastsættes til 12 måneders løn henset til hans anciennitet. Indklagede gør gældende, at der ikke var tale om direkte eller indirekte forskelsbehandling i forbindelse med afskedigelsen. Klager har ikke godtgjort, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven. Klagers advokat har først ved brev af 5. april 2016 gjort gældende, at der har været tale om forskelsbehandling på grund af handicap. Advokaten udvidede først sin påstand efter en indgående sagsbehandling i forbindelse med spørgsmålet om arbejdsskadeerstatning. Afskedigelsesgrundlaget er ikke uklart. Grundlaget er grundigt dokumenteret i sagens akter. Afskedigelsesgrundlaget omfatter Helbredsnævnets vurdering og de anførte lægeerklæringer. Derudover fremgår det af Moderniseringsstyrelsens brev af 27. maj 2013, at der efterfølgende skulle tages stilling til eventuel pension efter tilskadekomstreglerne, når der forelå en afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne. Det forhold, at klager havde en § 56-aftale, havde ingen betydning for afskedigelsen. Klagers helbredsmæssige forhold i forbindelse med § 56aftalen påvirkede ikke hans sædvanlige arbejdsevne, hvilket han selv har bekræftet i sit indlæg til Ligebehandlingsnævnet. Indklagedes brug af begrebet svagelighed er ikke en henvisning til § 56-aftalen, og indklagede bestrider, at den egentlige afskedigelsesgrund er holdt skjult. Klager og hans faglige organisation blev partshørt forud for afgørelsen om afskedigelse i overensstemmelse med forvaltningsloven og tjenestemandsloven, herunder om årsagen til den påtænkte afskedigelse. Begrebet svagelighed anvendes almindeligvis i sager om tjenestemandsafskedigelse på grund af helbredsmæssig utjenstdygtighed. Begrebet skal ses i sammenhæng med lov om tjenestemandspension. De afgørelser, der foreligger fra Arbejdsskadestyrelsen og Ankestyrelsen om tab af erhvervsevne, har ingen sammenhæng med afskedigelsen af klager. Helbredsmæssig utjenstdygtighed er en saglig opsigelsesgrund. Alder indgik ikke i afgørelsen om afskedigelse. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap og alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af handicap og alder. Klager blev afskediget den 30. juli 2013 på grund af helbredsmæssig utjenstdygtighed. Han var på afskedigelsestidspunktet bekendt med grundlaget for afskedigelsen. Påstanden om indklagedes forskelsbehandling af klager på grund af handicap blev fremsat i brev af 5. april 2016. Påstanden om indklagedes forskelsbehandling på grund af alder blev fremsat i brev af 16. marts 2017. Der var på disse tidspunkter forløbet henholdsvis to år og otte måneder og tre år og syv måneder fra tidspunktet for afskedigelsen. Efter det oplyste har klager ikke i den mellemliggende periode henvendt sig til indklagede i anledning af afskedigelsen, herunder med krav efter forskelsbehandlingsloven. Under disse omstændigheder vurderer nævnet, at klager har udvist retsfortabende passivitet, og at hans eventuelle krav på godtgørelse som følge af forskelsbehandling på grund af handicap og alder er bortfaldet. Ligebehandlingsnævnet kan derfor ikke behandle klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 8, nævnets afvisning af klagen - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 7a om delt bevisbyrde <2016-6811-51334>

Versioner

1. 2017-12-01