Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/10192@2017-12-01/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - arbejdsvilkår - kommuner - ej medhold

2017-6810-17910 En dagplejer blev indkaldt til en tjenstlig samtale i anledning en forældreklage og fik en advarsel. Året efter blev hun indkaldt til endnu en tjenstlig samtale på grund af en forældreklage. Hun fik efterfølgende en skriftlig advarsel. Hun blev sygemeldt kort efter. Efter en sygeperiode og flere sygefraværssamtaler blev hun afskediget på grund af sygefraværet. Dagplejeren mente, at kommunens behandling og afskedigelse af hende var begrundet i hendes alder. Der var dog ikke noget i de fremlagte oplysninger om forældreklagerne, advarslerne, klagers sygefravær, afskedigelsen eller kommunikationen mellem dagplejeren og kommunen, der tydede på, at alder indgik i kommunens behandling og afskedigelse af hende. De fremlagte oplysninger om aldersfordelingen blandt afskedigede og ansatte dagplejere i kommunen tydede heller ikke på, at dagplejeren havde været udsat for forskelsbehandling på grund af alder. Hun fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at klager fik advarsler på baggrund af forældreklager, og forløbet frem til og i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som dagplejer i den indklagede kommune. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven i forbindelse med forløbet omkring advarslerne og afskedigelsen. Sagsfremstilling Klager blev pr. 2. november 1992 ansat som dagplejer i den indklagede kommune. Klager blev på baggrund af en forældreklage indkaldt til tjenstlig samtale den 22. oktober 2014. Dagsordenen for samtalen var en gennemgang og dialog om forældreklagen, forventningsafstemning og aftale om opfølgning. Ifølge indkaldelsen ville yderligere forældreklager kunne få ansættelsesretlige konsekvenser, hvis klager ikke ændrede sin adfærd. Det fremgår af referatet fra den tjenstlige samtale, at samtalen blev afholdt på baggrund af en forældreklage modtaget den 8. oktober 2014 over klagers opgaveløsning og kommunikation. Klager modtog på baggrund af forældreklagen en advarsel, og det blev præciseret, at de fremadrettede forventninger til klager var, at hun i samarbejde med ledelse, dagplejepædagoger og forældre skulle optræde professionelt og loyalt. Det blev også præciseret, at klagers kontakt og dialog med forældre skulle være præget af ordentlighed og anerkendelse. Hvis klager ikke levede op til dette, ville det kunne få yderligere ansættelsesretlige konsekvenser. Som følge af en ny forældreklage blev klager indkaldt til tjenstlig samtale den 5. november 2015. Det fremgår af referatet fra den tjenstlige samtale, at klager havde meget svært ved at genkende forældrenes fortælling. Klagers leder oplyste ifølge referatet, at hans tillid på baggrund af de to klager var meget lille for så vidt angår samarbejde og kommunikation med forældre. Der ville ikke blive indledt en afskedigelsessag. Klager modtog i stedet endnu en advarsel eller indskærpelse af den første advarsel. Efter mødet blev klager tilbudt en række behovstilsyn, hvor samarbejde og kommunikation med forældre blev omdrejningspunktet. Den 10. november 2015 fremkom klager med sine bemærkninger til den tjenstlige samtale den 5. november 2015. Klager anførte blandt andet, at lederen havde været kontant, arrogant og nedladende i sine udtalelser. Klager beskrev sin oplevelse med moderen og reaktionen fra den tilsynsførende, der havde ført tilsyn med klager, mens moderen havde været til stede. I sit partshøringsbrev dateret 5. december 2015 beskrev klager sin oplevelse af hele forløbet med forældrene og anførte, at forældrenes påstande i klagen var usande. Den 21. december 2015 fik klager en skriftlig advarsel. Begrundelsen for advarslen var ledelsens reducerede tillid til kvaliteten af klagers samarbejde og kommunikation med forældre, der benyttede pasningstilbuddet hos klager. Indklagede havde modtaget klagers høringssvar og var ikke enig i klagers opfattelse af hændelsesforløbet. Ifølge advarslen vedrørte forældreklagen modtaget den 28. oktober 2015 konflikter om tidspunkter for aflevering og afhentning af dagplejebørnene hos klager, konflikter om børnenes påklædning og beskrivelse af en episode om fotografering af børnene, der efter omstændighederne kunne udgøre en urimelig forskelsbehandling af dagplejebørnene. Hvis klager ikke ændrede adfærd som forventet, ville indklagede indlede en sag om uansøgt opsigelse eller bortvisning. Klager blev sygemeldt den 6. november 2015. Klagers faglige organisation holdt den 16. november 2015 et dialogmøde med klagers leder. Organisationen havde bedt om et møde, da referatet fra den tjenstlige samtale ifølge organisationen ikke var fyldestgørende i forhold til afklaringen af de fremadrettede ansættelsesforhold for klager. Det fremgår af den faglige organisations notat dateret 20. november 2015 vedrørende dialogmødet, at klagers leder havde bekræftet, at tonen over for klager måske havde været hårdere end intentionen i forhold til budskabet. Lederen bekræftede, at han ville følge op på det udtalte over for klager i forbindelse med kommende sygesamtaler. Ifølge referatet havde organisationen og lederen også en drøftelse af, hvordan man sikrede, at klagers sag ikke fik konsekvenser for andre dagplejere. Ifølge notatet var der ved dagplejen igangsat et projekt, der på sigt skulle være med til at styrke samarbejdet mellem dagplejer og forældre. Klagers leder og klager havde sygefraværssamtaler den 18. november 2015, 9. december 2015, 6. januar 2016, 26. januar 2016, 22. februar 2016, 14. marts 2016 og 7. april 2016. Der blev afholdt samtale den 15. april 2016 omkring klagers ansættelse sammenholdt med hendes fravær og det forhold, at hun og hendes læge ikke havde kunnet give en prognose for varigheden af sygefraværet. Ved brev af 26. april 2016 blev klager på grund af sit sygefravær afskediget til fratrædelse ved udgangen af oktober 2016. Klager havde forinden afskedigelsen afgivet høringssvar. Det fremgår af brevet om afskedigelse, at der under klagers sygefravær, hvor der var afholdt flere sygesamtaler og indhentet varighedserklæring fra klagers læge, var iværksat psykoedukationsforløb og coachingforløb med den pædagogiske leder og tilsynsførende i dagplejen, uden at dette havde ført til, at klager kunne genoptage sit arbejde. Ifølge brevet påvirkede klagers sygefravær driften ved dagplejen, uanset at alle dagplejens pladser var fyldt op. Indklagede var ikke enig med klager i, at advarslen af 21. december 2015 var urimelig og grundløs. Indklagede delte heller ikke klagers opfattelse af, at indklagede var direkte årsag til klagers sygefravær. Der blev afholdt dialogmøde den 23. september 2016 mellem klager og indklagede med henblik på en drøftelse af klagers sag. Det fremgår af referat fra mødet, at klager følte sig uretfærdigt behandlet, og at forældreklagen ifølge klager var usand. Klager ønskede advarslen af 21. december 2015 trukket tilbage. Det fremgår af indklagedes tilbagemelding dateret 5. oktober 2016 i forlængelse af dialogmødet: ”Vi fremsender hermed en forslag til konklusionsreferat fra vores dialogmøde den 23. september 2016. Derudover indeholder dette brev en tilbagemelding på de spørgsmål, som du stillede ved dialogmødet den 23. september 2015. Svaret fra ledelsen ved dagplejen er følgende: [Klager] blev indkaldt til tjenstlig samtale den 5. november 2015 på baggrund af en forældreklage. [Klager] indkaldes til den tjenstlige samtale, fordi forældrene oplever, at [klager] i sin kommunikation virker nedladende. Der er en disputs omkring en sko. Ledelsen i dagplejens vurdering går ikke på, om skoen defineres som udeeller indesko, men formen på den kommunikation, som forældrene oplever. Ledelsen i dagplejen er opmærksom på, at [klagers] tilsynsførende i et notat d.30.10.2015 beskriver, at hun vurderer, at den pågældende sko er en indesko. Den tilsynsførende forholder sig ikke i notatet til den tone, som forældrene har oplevet fra [klagers] side og som af dem opleves som nedladende. På trods af den tilsynsførendes notat d. 30.10.2015 valgte ledelsen i dagplejen at gennemføre den tjenstlige samtale d. 5.11.2015, netop fordi det var den oplevede tone hos forældrene, som ledelsen tog udgangspunkt i. Den tilsynsførende fratrådte sin stilling med udgangen af 2015 efter en tidsbegrænset ansættelse på 5 måneder. [Klager] sygemeldte sig efter den tjenstlige samtale d. 5.11.2015 og har ikke siden genoptaget arbejdet. I forhold til [klagers] spørgsmål om, hvordan hun skulle have kommunikeret anderledes, er det ledelsen ved dagplejens vurdering, at der fra [klagers] side skulle have været en større bevidsthed om, at dagplejen er en serviceorienteret organisation, hvor dialogen skal være professionel og anerkendende og der skal til stadighed af den enkelte medarbejder reflekteres over egen praksis og kommunikation, så forældrene oplever, at dagplejerne og dermed dagplejen [indklagede] er samarbejdspartnere, der agerer ordentligt og professionelt. I forlængelse af dialogmødet med dig den 23. september 2016 har [indklagede] vurderet sagen på ny, idet du på mødet fremsatte et ønske om, at advarslen udstedt i december måned 2015 blev annulleret. I forlængelse af dette kan det oplyses, at det er [indklagedes] opfattelse, at advarslen er givet på et korrekt grundlag og at [indklagede] ikke finder grundlag for at annullere advarslen. [Indklagede] betragter hermed sagen for afsluttet. ” Klager fremkom den 13. oktober 2016 med sine bemærkninger til indklagedes tilbagemelding, som klager fandt mangelfuld, herunder for så vidt angår de forhold, som klager fandt kritisable. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 13. marts 2017. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at den krænkende og urimelige behandling af hende skyldtes en skjult dagorden fra ledelsen af indklagedes dagpleje om at komme af med ældre medarbejdere, inden de når at komme på seniorordningen ved det fyldte 58. år. Medarbejdere i seniorordningen kan fravælge at modtage gæstebørn og får fire ekstra fridage, hvilket er rigtigt dyrt for indklagede. Medarbejderne på seniorordning har en høj anciennitet og dermed et langt opsigelsesvarsel, hvilket ikke passer ind i indklagedes politik, hvorefter man afskediger medarbejdere ved tomme pladser og genansætter med yngre kræfter, når der igen er børn til pladserne. For at overholde budgetterne har indklagede brugt de upassende metoder, som klager var udsat for, til at skaffe sig af med en ældre medarbejder. Klager har været dagplejer i 23 år og har passet sit arbejde til punkt og prikke og stort set uden sygedage. Klager har altid været åben over for nye tiltag, og forældre og tilsynsførende, der har ført tilsyn med klager, har udtrykt stor tilfredshed med og rost klager. En ny leder tiltrådte den 1. marts 2013 og efter blot to måneder var der en fyringsrunde. Der var efterfølgende flere afskedigelser. Kriterierne for disse afskedigelser har ikke ført til afskedigelse af klager, hvorfor klager må have levet fuldt op til indklagedes forventninger. Det var på baggrund af forældreklagen fra 2014 allerede bestemt, at klager skulle have en advarsel. Allerede i indkaldelsen til den tjenstlige samtale blev klager gjort opmærksom på, at hun skulle ændre adfærd, hvilket var, inden klager havde haft mulighed for at give sin version af sagen. Ifølge indkaldelsen skulle der laves en aftale om opfølgning, hvilket ikke skete. Præcis et år senere blev klager på ny indkaldt til tjenstlig samtale på grund af en forældreklage. Heller ikke denne gang blev klager inden samtalen informeret om, hvem klagen var fra, og hvad klagen handlede om. Dette var en stor psykisk belastning. Klagers leder udtalte sig meget nedladede og kontant på mødet. Klager oplyste, at hun var fuldstændig uforstående over for klagen, da hun ikke havde handlet forkert. Lederen udtalte, at han var fuldstændig ligeglad, og at han ikke ville høre klagers version. Lederen oplyste, at organisationen ikke kunne holde til en forældreklage, og at det jo var forældrenes oplevelse. Forældreklagen var fuldstændig usaglig og direkte usand, hvilket klager gjorde opmærksom på under mødet. Klager ønskede at holde et møde med forældrene, hvilket blev afvist. Klager fik lov til at læse det op, som hun havde drøftet med den tilsynsførende, der havde haft planlagt tilsyn med hende. Den tilsynsførende havde selv overværet forældrene hos klager, inden klagen var skrevet. I slutningen af mødet sagde lederen meget arrogant, at han ikke ville opsige klager nu, men at hans tillid til hende var meget lille og nærmest ikke eksisterende. Han oplyste også, at hvis han fik noget, der lignende en klage eller telefonopringning i resten af klagers ansættelsestid, ville han ikke betænke sig på at opsige hende. Dette var psykisk belastende for klager at have hængende over hovedet. Indklagedes referat fra den tjenstlige samtale er mangelfuldt, hvilket støtter klagers påstand om forskelsbehandling. Klager har i sin redegørelse af 10. november 2015 gjort rede for manglerne, der er bevidnet af hendes bisidder. Klager var dybt rystet og gjorde sin leder opmærksom på, at hun ikke vidste, om hun kunne arbejde under dette psykiske pres og uden ledelsens opbakning. Klager fik at vide, at hun selv måtte sige op, hvis hun ikke kunne det. Presset udløste en voldsom belastningsreaktion efterfulgt af let depression, hvorfor klager blev sygemeldt den 6. november 2015. Den skriftlige advarsel af 21. december 2015 var dybt urimelig, og klager protesterede kraftigt imod den. Det er besynderligt, at klager efter 23 år i faget, hvor hun har kommunikeret med mange forældre og haft fokus på og sat en ære i at yde en god service med dialog, ordentlighed og professionalisme pludselig ikke kunne leve op til ledelsens forventninger. Klager har under hele forløbet bedt indklagede tage kontakt til den tilsynsførende, der havde oplevet forældrene med egne øjne. Klager fik hver gang at vide, at den tilsynsførende ikke havde skrevet noget ned og ikke længere var ansat i kommunen. Heller ikke den anden tilsynsførende, der var tilknyttet klager, tog ledelsen kontakt til. Otte måneder senere blev klager bekendt med et dokument, der var skrevet af den tilsynsførende og sendt til ledelsen den 30. november 2015, dvs. inden indkaldelsen til tjenstlig samtale. Klager modtog ikke udtalelsen i forbindelse med sine anmodninger om aktindsigt, men først i forbindelse med, at hendes faglige organisation søgte aktindsigt og flere gange rykkede herfor. Dokumentet fra den tilsynsførende støtter fuldt ud klager i forhold til drøftelserne omkring forældreparret, ligesom dokumentet indeholder den tilsynsførendes observationer af forældrene. Klager deler ikke indklagedes opfattelse af, at den tilsynsførende ikke forholdt sig til kommunikationen/tonen i forhold til forældreparret. Den tilsynsførende beskriver klart i sit notat, hvordan hun ved selvsyn havde oplevet forældrene. Klager prøvede at yde en god service og få en god og professionel dialog med forældreparret, hvilket den tilsynsførende giver udtryk for i sit notat. Hvis ledelsen ikke havde samme opfattelse af, at den tilsynsførende havde forholdt sig til tonen og kommunikationen, var det ikke nødvendigt at forsøge at hemmeligholde dokumentet. Det havde derudover været unødvendigt og uacceptabelt at sætte den tilsynsførende i dårligt lys ved at hævde, at den tilsynsførende ikke havde nedskrevet notat efter besøget hos klager, selvom ledelsen var klar over, at dokumentet eksisterede. Dette er et klart bevis for en skjult dagsorden. Klager har ved flere sygesamtaler bedt om at få præciseret, hvad hun har gjort galt eller kommunikeret forkert, hvilket lederen har nægtet at give konkrete svar på. Det er således ikke korrekt, at indklagede har redegjort for, hvilken adfærd indklagede fandt uacceptabel. Klager ønskede også konkrete fremadrettede retningslinjer. Lederen svarede, at det kunne han ikke give, selvom de retningslinjer, som klager efterlyste, direkte tog udgangspunkt i forældreklagen, som indklagede gav hende en advarsel for. Det er derudover mistænkeligt, at der mangler referat/notat i klagers personalemapper om mødet den 16. november 2015, som klagers faglige organisation officielt havde indkaldt hendes leder til på baggrund af forløbet ved den tjenstlige samtale. Det må forventes, at kritisable forhold, som kommunen bliver gjort bekendt med vedrørende en medarbejder, bliver lagt i personalemappen, så det bliver synliggjort. Der tegner sig et klart billede af, at dokumentation, der understøtter klagers side af sagen, er blevet tilbageholdt. Klager fik tildelt to coachingsamtaler i februar-marts 2016 med pædagogisk leder og tre sparrings/vejledningssamtaler med sin tilsynsførende i marts 2016 med en afsluttende samtale i april 2016. Ved en efterfølgende sygefraværssamtale gjorde klager opmærksom på, at det havde været et godt forløb, og at hun kunne begynde at se fremad. Alligevel afsluttede lederen samtalen med at oplyse, at han påtænkte at afskedige klager. Otte dage senere modtog hun opsigelsen. Det var således allerede, inden klager var færdig med samtalerne, besluttet, at hun skulle afskediges. Lederen ønskede ikke klager tilbage på arbejde. Samtalerne var bevidst sat i værk for, at lederen kunne dokumentere, at han havde gjort noget for at få klager raskmeldt. Det var forudbestemt, at indklagede ville skille sig af med klager ved at gøre arbejdsmiljøet så belastende for hende, at hun blev syg og derfor enten selv måtte sige op eller blive afskediget på grund af for mange sygedage. Indklagede havde derfor heller ikke et ønske om at lave en fastholdelsesplan eller omplacere klager til en anden stilling. Når klager selv kom med forslag til, hvad der kunne hjælpe hende til at genoptage arbejdet, blev hun afvist. Hver gang klager berørte dette til sygefraværssamtalerne, blev hendes leder sur og oplyste, at det ikke hørte ind under en sygefraværssamtale. Lederen oplyste også, at hvis klager blev raskmeldt, skulle hun genoptage arbejdet på fuld tid med fuld normering. Klager blev afskediget på grund af sygefravær, der skyldtes de psykiske belastninger, der var en følge af den tjenstlige samtale. De psykiske belastninger er anmeldt som en arbejdsskade. Det er påfaldende, hvor meget sygefraværet er vægtet i forhold til klagers arbejdsindsats gennem 23 år, hvor hun har haft et meget lille sygefravær. Det er svært for klager at se, at hendes fravær skulle have påvirket driften. Alle de børn, der var indskrevet hos klager, var placeret hos andre dagplejere og belastede ikke gæstesystemet. Derudover havde flere af klagers kolleger i hendes område ledige pladser. Der blev først ansat nye medarbejdere 9-13 måneder efter klagers afskedigelse, selvom yderligere en dagplejer fratrådte i sommeren 2016. En 47-årig dagplejer blev ansat den 1. januar 2017, en 28-årig dagplejer blev ansat 1. marts 2017, og en cirka 30-årig dagplejer blev ansat den 1. maj 2017. Det er påfaldende, at der ikke i indklagedes forslag til konklusionsreferat fra mødet den 23. september 2016 er noteret noget om de kritisable forhold, som klager spurgte ind til, ligesom indklagede undlod at forholde sig til de usaglige og usande beskyldninger. Indklagede ønskede ikke at svare på klagers bemærkninger og spørgsmål til referatet. Derudover har indklagede undladt at vedlægge klagevejledning til indklagedes afgørelser, hvorfor klager sendte en klage til formanden for indklagedes børneog familieudvalg. Klager sendte et nyt brev efter fire måneder uden svar, da yderligere kritisable forhold dukkede op. Denne gang sendte klager brevet til hele udvalget. I forhold til det manglende referat fra mødet mellem klagers faglige organisation og klagers leder var svaret, at den faglige organisation havde ønsket ændringer i refera tet, der var blevet imødekommet, hvorfor der ikke var et særskilt referat. Dette er uforståeligt for klager, da mødet handlede om den hårde tone og urimelige behandling fra lederens side samt de fremadrettede ansættelsesforhold. I august 2016 fik klager igen at vide, at hendes personalemappe nu indeholdt alle de dokumenter og bilag, der skulle være. Dette er direkte usandt, da klager kunne dokumentere, at der fortsat manglede et bilag. Efterfølgende måtte indklagede erkende og beklage, at dette bilag ved en fejl ikke var blevet journaliseret. Klager har af sin faglige organisation den 18. maj 2017 fået oplyst, at indklagede i perioden 1. januar 2014 til 31. december 2016 afskedigede 45 dagplejere blandt den faglige organisations medlemmer. 24 ud af disse 45 dagplejere var i alderen 52-63 år. Når over halvdelen af afskedigelserne er sket i aldersgruppen 52-63 år, er der belæg for at antage, at indklagede ønsker at komme af med de ældre medarbejdere, inden de når at komme på seniorordningen. Det er påfaldende, at indklagede ikke vil/kan verificere disse tal fra klagers faglige organisation. Det må derfor formodes, at tallene er væsentligt højere, da det kun er organisationens medlemmer, der indgår i tallene. En artikel dateret 30. december 2013 understøtter klart klagers påstand om, at indklagede vil skaffe sig af med de ældre medarbejdere, da det tærer på budgetterne. I artiklen udtalte klagers leder, at halvdelen af indklagedes dagplejere var over 50 år, og at det gav utryghed i forbindelse med alle de nye tiltag. Da artiklen handlede om den nye ledelse og de fremadrettede tiltag for indklagedes dagplejere, kan indklagede ikke undsige sig udtalelsen, da det var ledelsen, der formulerede stoffet til artiklen, ligesom det var ledelsen og ikke journalisten, der havde oplysningerne om aldersfordelingen. Dermed blev ledelsen citeret. Ledelsen lagde heller ikke skjul på, at tilpasningerne i dagplejen skete for at holde budgetterne. Ifølge artiklen er der en ”elastik” i dagplejen, som indklagede bruger, når børnetallet svinger. Det betyder, at indklagede afskediger medarbejdere, når der ikke er børn nok, og ansætter igen, når der er børn. Som følge af klagers anciennitet med seks måneders opsigelsesvarsel, passede hun ikke ind i denne ”elastik”. Derudover ville klager den 1. januar 2017 have mulighed for en seniorordning. Der er således en klar sammenhæng med indklagedes stramme budgetter og de øgede omkostninger, som indklagede ville få i forhold til klager. Klager har således påvist mange faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for ydmygende og nedværdigende forskelsbehandling. Denne forskelsbehandling kan kun tillægges klagers alder, da der ikke har været noget at udsætte på hendes arbejde. Klager ønsker godtgørelse på 273.348 kr. svarende til 12 måneders løn. Godtgørelsen skal ses i sammenhæng med klagers lange anciennitet på 23 år, hvor hun løbende har gennemført mange relevante kurser og deltaget i selvbetalte aftenforedrag med henblik på dygtiggørelse. Klager har været åben for alle nye tiltag, og hun har kun fået ros af tilsynsførende og forældre. Klager har stort set aldrig har haft en sygedag. Indklagede gør gældende, at indklagede ikke har haft en skjult dagsorden om at komme af med klager på grund af hendes alder eller at reducere antallet af dagplejere på 58 år eller derover. Det er ikke korrekt, at ledelsen inden den tjenstlige samtale den 22. oktober 2014 havde besluttet, at klager skulle ændre adfærd. Ifølge referatet havde klager ikke yderligere kommentarer, inden der blev truffet afgørelse om advarslen. Klager havde således mulighed for at udtale sig inden afgørelsen. Klager modtog den 21. december 2015 en advarsel alene begrundet i hendes adfærd, som indklagede fandt uacceptabel. Klager blev indkaldt til en tjenstlig samtale på baggrund af en forældreklage, fordi forældrene oplevede, at klager i sin kommunikation virkede nedladende. Der var en disputs omkring sko. Ledelsens vurdering gik ikke på, om skoene kunne defineres som udeeller indesko, men formen på den kommunikation, som forældrene oplevede. Ledelsen var opmærksom på, at klagers tilsynsførende i notat af 30. oktober 2015 beskrev, at den tilsynsførende vurderede, at skoene var indesko. Den tilsynsførende forholdt sig imidlertid ikke til den tone, som forældrene oplevede fra klagers side, og som forældrene oplevede som nedladende. Uanset den tilsynsførendes notat valgte ledelsen at gennemføre den tjenstlige samtale, netop fordi det var den oplevede tone, som ledelsen tog udgangspunkt i. Indklagede forsøgte ikke bevidst at hemmeligholde notatet fra den tilsynsførende, der fratrådte sin stilling med udgangen af 2015. Baggrunden for advarslerne var klagers adfærd, som er beskrevet i referatet fra den tjenstlige samtale i oktober 2014 og i advarslen fra december 2015. Det er derfor ikke korrekt, at indklagede ikke har redegjort for, hvilken adfærd hos klager som indklagede fandt uacceptabel. Det var ledelsens vurdering, at klager skulle have en større bevidsthed om, at dagplejen er en serviceorienteret organisation, hvor dialogen skal være professionel og anerkendende. Klager og de øvrige ansatte i dagplejen forventedes at reflektere over egen praksis og kommunikation, så forældrene oplever, at dagplejerne og dagplejen er samarbejdspartnere, der optræder ordentligt og professionelt. Det er ikke korrekt, at indklagede ikke ville høre klagers side af sagen. Der blev netop holdt dialogmøde med klager den 23. september 2016, hvor hun fik mulighed for at redegøre for sin sag. Derudover har klager kommunikeret skriftligt med formanden for indklagedes børneog familieudvalg og med daværende fungerende direktør for indklagedes børneog ungeforvaltning. I forlængelse af dialogmødet vurderede indklagede sagen på ny, da klager fremsatte ønske om, at advarslen fra december 2015 blev annulleret. Det var indklagedes opfattelse, at advarslen var givet korrekt og på et fuldt oplyst grundlag. Der var og er derfor ikke grundlag for at annullere advarslen. Begrundelsen for advarslen har således ingen sammenhæng med klagers alder. Klager blev sygemeldt efter den tjenstlige samtale og genoptog ikke arbejdet. Formålet med sygefraværssamtalerne var overordnet at afklare, hvad der kunne gøres for at bringe klager tilbage til arbejdet samt tidsperspektivet herfor. Klager anmodede om en præcisering af konkrete retningslinjer fra ledelsens side, som hun kunne arbejde med fremadrettet. Svaret herpå var, at den enkelte medarbejder dagligt står i situationer, hvor netop god dømmekraft og professionalisme er de faktorer, der skal sikre, at medarbejdere, børn og forældre oplever, at opgaveløsningen leveres på bedst mulig måde. Der er tale om summen af et samspil, og det er derfor kontekstuelt betinget. Ledelsen havde derfor ikke mulighed for at give de retningslinjer, som klager efterspurgte. Afskedigelsen var alene begrundet i driftsmæssige problemer som følge af klagers sygefravær og den manglende udsigt til hendes snarlige tilbagevenden. Klager havde på tidspunktet for afskedigelsen været syg i 173 dage siden 6. november 2015. Klagers læge kunne ikke give en prognose for varigheden. Vejledningssamtalerne i foråret 2016 havde ikke ført til, at klager var i stand til at genoptage arbejdet. Indklagede er ikke enig i, at klagers langvarige sygefravær ikke påvirkede driften. Ud over lønudgiften, der under sygefraværet ikke modsvares af en arbejdsydelse, er der altid driftsmæssige problemer ved en medarbejders sygefravær, idet arbejdet skal udføres af andre medarbejdere. Hensynet til kommunens budget er et sagligt grundlag for en personalereduktion. Dette er uden sammenhæng med klagers forkerte påstand om, at indklagede skulle forsøge at skaffe sig af med de ældre medarbejdere. Ved personalereduktioner foretager indklagede en ledelsesmæssig vurdering af, hvilke medarbejdere der kan undværes i den fremtidige drift. Udvælgelsen sker på baggrund af saglige kriterier og medarbejdernes faglige og personlige kvalifikationer. Det fremgår ikke af klagers bemærkninger, hvilken sammenhæng der er mellem personalereduktioner af budgetmæssige årsager og klagers sag, idet baggrunden for afskedigelsen af klager var en anden, nemlig langvarigt sygefravær uden udsigt til en snarlig tilbagevenden. Aldersfordelingen i kommunen var pr. november 2015 følgende: Dagplejere pr. november 2015 Antal Procentdel Antal 58-60 32 13,5 procent Antal 55-57 34 14,3 procent Antal 58+ 46 19,4 procent Antal under 58 191 80,6 procent Pr. januar 2017 var aldersfordelingen følgende: Dagplejere pr. januar 2017 Antal Procentdel Antal 58-60 30 13,0 procent Antal 55-57 33 14,3 procent Antal 58+ 46 20,0 procent Antal under 58 184 80,0 procent Tallene viser, at antallet af dagplejere i aldersgruppen lige under og lige over 58 år er stort set ens. Der var endda en marginal fremgang af medarbejdere på 58 år eller derover i januar 2017. Der er således ikke statistisk belæg for, at indklagede skulle have en særlig interesse i at reducere i antallet af dagplejere, før de fylder 58 år. For alle kommunens medarbejdere er fordelingen således: Alle medarbejdere pr. november 2015 Antal Procentdel Antal 58-60 662 8,6 procent Antal 55-57 576 7,5 procent Antal 58+ 1.178 15,3 procent Antal under 58 6.539 84,7 procent Alle medarbejdere pr. januar 2017 Antal Procentdel Antal 58-60 624 8,4 procent Antal 55-57 563 7,6 procent Antal 58+ 1.203 16,1 procent Antal under 58 6.250 83,9 procent Der er således en større andel af medarbejdere på 58 år eller derover blandt dagplejerne, end det er tilfældet for indklagedes medarbejdere generelt. Indklagede kan ikke verificere klagers angivelse af, at der hos indklagede skulle være foretaget 45 afskedigelser i perioden 1. januar 2014 til 31. december 2016, og at 53,3 procent af de afskedigede skulle være i aldersgruppen 52-63 år. Indklagede kan imidlertid oplyse, at der i januar 2014 var ansat i alt 267 dagplejere, hvoraf 111 var 52 år eller mere svarende til 41,6 procent. Der er således ikke en statistisk signifikant forskel mellem antal ansatte og opsagte dagplejere i denne aldersgruppe, når det relativt beskedne datagrundlag tages i betragtning. Der er snarere tale om et tilfældigt mindre udsving. I marts 2017 havde indklagede 105 dagplejere ansat i aldersgruppen fra 52 år og derover ud af i alt 233 dagplejere svarende til 45,1 procent. I forhold til klagers henvisning til en avisartikel er der ikke tale om, at lederen udtalte, at halvdelen af kommunernes dagplejere var over 50 år, hvilket gav utryghed med alle de nye tiltag. Det var noget, avisens journalist havde skrevet. Lederen udtalte derimod: ”Nogen er blevet lidt bange. Men vi anerkender, at hver enkelt dagplejer er eksperter på deres egen praksis…”. Dette er efter indklagedes opfattelse en anerkendende tilgang, hvori der ikke kan indfortolkes nogen form for forskelsbehandling. Klager har ikke anskueliggjort, hvordan der skulle være sammenhæng mellem på den ene side grundlaget for advarslerne, hendes adfærd over for forældre i dagplejen, tilsynsførendes notater, hendes langvarige fravær, sygefraværssamtalerne og endeligt den driftsmæssige begrundede afskedigelse og på den anden side hendes påstand om forskelsbehandling på grund af alder. Klagers synspunkt om, at der ikke kan være andre muligheder end forskelsbehandling på grund af alder, udgør ikke dokumentation for faktiske omstændigheder, som giver anledning til en formodning om forskelsbehandling. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til lønog arbejdsvilkår på grund af alder. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af alder i anledning af advarslerne, forløbet herefter og afskedigelsen. Nævnet har lagt vægt på, at der ikke er noget i de fremlagte oplysninger omkring forældreklagerne, advarslerne, klagers sygefravær, afskedigelsen og den kommunikation, der har været mellem klager og indklagede, der tyder på, at alder indgik i indklagedes behandling og afskedigelse af klager. De oplysninger, som klager og indklagede har fremlagt om aldersfordelingen blandt afskedigede og ansatte dagplejere i kommunen, tyder heller ikke på, at indklagedes behandling og afskedigelse af klager var helt eller delvist begrundet i klagers alder. Nævnet har ikke derved taget stilling til, om indklagede efter andre regler var berettiget til at give klager advarsler eller at afskedige hende. Klager får herefter ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 7a om delt bevisbyrde <2017-6810-17910>

Versioner

1. 2017-12-01