Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/9100@2017-02-17/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - medhold

J. nr. 2014-6810-51796 Efter 12 års ansættelse som pædagog i en SFO fik klager konstateret leddegigt. På trods af at arbejdet blev tilrettelagt, sådan at klager kunne undgå fysisk belastende aktiviteter, havde klager meget sygefravær. Efter to syge- og fastholdelsessamtaler samt en omsorgssamtale indstillede arbejdspladsen hende til afskedigelse. Klager havde fremlagt en plan for raskmelding med delvis opstart og efterfølgende arbejde på nedsat tid, men arbejdspladsen mente ikke, at det var foreneligt med arbejdet. Nævnet vurderede, at klageres gigtsygdom var handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. På tidspunktet for afskedigelsen var en tilpasning af arbejdstiden ikke blevet afprøvet. Indklagede havde ikke dokumenteret, at det ikke ville have været muligt, eller at det ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede, at lade klager arbejde på nedsat tid. Klager fik derfor medhold og godtgørelse.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog i en skolefritidsordning. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 260.000 kr. med procesrente fra den 1. oktober 2014, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager blev i 1997 ansat som pædagog i en skolefritidsordning i den indklagede kommune. I 2009 fik klager konstateret leddegigt (reumatoid artrit). Klagers sygdom medfører periodevis hævede og ømme led, primært i fingrene, fødderne og knæene. Hun oplever desuden træthed. Klager havde i perioden fra den 29. januar 2009 til den 26. juli 2011 i alt 107 sygedage fordelt over 22 perioder. Hun havde desuden 22 dage med nedsat tjeneste fordelt på to perioder. Klager var omfattet af en § 56-aftale, der sikrede hendes arbejdsgiver refusion af sygedagpenge fra første fraværsdag. Den 27. juli 2011 blev klager indlagt på reumatologisk afdeling. Af journalen fremgår blandt andet: ”NUVÆRENDE Igennem 2 år periodevis hævelse og ømhed svarende til 3. PIP-led bilateralt af op til en uge af gangen. Generaliseret morgenstivhed af op til 30 min. Desuden periodevis hævelse af hele 2. og 3. finger op til en uge af gangen. … Angiver øget træthed med udbrændthed efter arbejde. Desuden angiver sig vedvarende nedtrykt og trist igennem de sidste 6 måneder med grådlabilitet samt uoverskueligheds- og uoverkommelighedsfølelse. Nedsat lyst og interesse. … OBJEKTIVT AT god. Ikke akut eller kronisk medtaget. Intet besvær med gang eller påklædning. Kan gå på tæer og hæle. … OE: Svarende til skuldre og albueled normal bevægelighed, ingen deformationer, ingen ledhævelser eller ømhed. Ømhed af højre håndled, højre 3. PIP-led og venstre 3. PIP-led. Ledhævelse af 3. PIP-led bilateralt. Ledømhed 3/28, ledhævelse 2/28. UE: Fri bevægelighed i alle led. Ingen ledhævelser eller ømhed. Ingen deformiteter. Ledømhed 0/12, ledhævelse 0/12. Se HAQ-skema. KONKLUSION 53-årig kvinde kendt med seropositiv reumatoid artrit igennem 2 år. Aktuelt med klinisk synovit svarende til 3. PIP-led bilateralt. Derudover ingen ledømhed eller hævelse. Ingen deformiteter. Ingen noduli rheumatici, ingen Heberdenske eller Bouchardske nodoli. Ingen hud- eller negleforandringer. I behandling med injektion Methotrexate 25 mg ugtl. Indlægges til rehabilitering med primært fysio- og ergoterapeutiske øvelser på højt funktionsniveau samt varmtvandsbassin. … PLAN Ca. 16 dages rehabiliteringsophold med fys. og ergoterapeutiske øvelser med hovedvægt på højt funktionsniveau, motionscykel og varmtvandsbassin. ” Under indlæggelsen havde klager den 3. august 2011 en samtale med en socialrådgiver. Af notat fra samtalen fremgår blandt andet: ”Pågældende er henvist mhp. drøftelse af mulighederne for nedsat arbejdstid. [Klager] er indlagt via egen læge til rehabilitering i forbindelse med RA, som hun har haft gennem ca. 2 år. Fortæller, at smerter og hævelser skiftevist kommer forskellige steder i kroppen, primært i hænder, fødder og knæ. Hun er desuden generet af træthed. Hun bor alene. Har en voksen søn. Er uddannet pædagog og har gennem en længere årrække arbejdet fuldtids i en SFO. Kan i et vist omfang tilrettelægge sit arbejde, så hun undgår fysisk belastende aktiviteter; men hun har alligevel svært ved at klare fuld tid. Oplever, det går ud over det sociale liv, da hun bruger alle kræfter på arbejdet. Har § 56-aftale, men har ikke gjort så meget brug af den. Spørger om muligheden for kompensation ved evt. nedsættelse af arbejdstid til f.eks. 30 timer ugl. Har ikke råd til at gå ned i tid uden kompensation. Har informeret hende om procedure i forbindelse med visitation til fleksjob, herunder evt. arbejdsprøvning for at afklare arbejdsevnen, der skal vurderes nedsat med ca. halvdelen, for at hun kan blive fleksjobberettiget. Læser fleksjobpjece. Vi drøfter muligheden af delvis sygemelding under videre træning, hvis dette vurderes relevant. På den måde vil hun kunne afprøve, om nedsat arbejdstid kan afhjælpe en del af smerterne og trætheden. ” Klager var sygemeldt i perioden fra 27. juli 2011 til 21. december 2011. Da klager blev raskmeldt, blev der indgået aftale med arbejdspladsen om delvis optrapning i timetallet, således at klager arbejdede 18,5 timer om ugen i fire uger, 30 timer om ugen i to uger og derefter 37 timer pr. uge. Det blev desuden aftalt, at klager skulle være primærpædagog for en 1. klasse i stedet for en børnehaveklasse, og at hun blev fritaget for udevagt og tavlevagt i opstartsperioden. Klager var på nedsat tid fra den 3. januar 2012 til den 10. februar 2012. Den 26. januar 2012 blev der holdt et opfølgningsmøde. Det fremgår af notat fra mødet, at det havde været godt for klager at starte op på nedsat tid, at hun havde fået hjælpemidler i form af hæve/sænkebord, stol og sakse, samt at hun ikke ønskede, at der blev taget specielle hensyn til hende, men at hun kunne sige fra, når hun havde en dårlig dag. I perioden fra den 28. februar 2012 til den 18. oktober 2013 var klager sygemeldt i sammenlagt 53 dage fordelt på 16 perioder. Hun var desuden delvis syg i 12 dage. Den 25. oktober 2013 blev der afholdt en syge- og fastholdelsessamtale. Af referatet fremgår blandt andet: ” - [Klager] er meget påvirket af sin gigt og føler sig psykisk nede. Begge forhold har en forstærkende indvirkning på hinanden. - Ledelsen har forståelse for [klagers] personlige situation. - …Hun har siden 13-8-2009, og indtil dags dato, alt i alt (sygdom, § 56 og nedsat tjeneste mv.) haft det der svarer til ca. 59 uger og 3 dages sygefravær. - [Klager] har med sin læge aftalt at snakke med os om muligheden for, at hun får en deltidssygemelding, så hun kan træne intensivt for at komme ovenpå igen. - Ledelsen mener ikke, at dette er foreneligt med arbejdsstedet. Driften er meget påvirket både [klagers] sygefravær og sygefravær generelt. [Klagers] sygefravær er ikke foreneligt med driften, hvorfor der skal ske en ændring. - Vi snakker om, hvorvidt det overhovedet er muligt for [klager] at varetage et fuldtidsjob… Hun kan godt se, at der gennem tiderne er forsøgt at lave mange midlertidige løsninger, der nok virker for en stund, men altid ender ved det samme udgangspunkt – at [klagers] gigtgener bliver voldsomme og at hun bliver psykisk nedtrykt. [Klager] har ikke noget overskud tilbage når hun kommer hjem fra arbejde og bruger på arbejde mere energi end hun reelt besidder. … - [Klager] er gjort bekendt med at ledelsen ser med stor alvor på [klagers] samlede sygefravær i forhold til den overordnede varetagelse af driften og er derfor klar over at en fortsat sygemelding vil have konsekvenser for hendes ansættelse. - [Klager] vælger at sygemelde sig på fuld tid, da hun har for ondt til at være på arbejde. ” Den 29. oktober 2013 skrev klager en mail til lederen af arbejdspladsen, hvori hun oplyste, at hendes læge havde sygemeldt hende på ubestemt tid. Den 11. november 2013 blev der igen holdt en syge- og fastholdelsessamtale. Det fremgår af referatet, at klagers svingende fysiske og psykiske velbefindende blev drøftet, og at situationen og hendes sygefravær ikke var holdbar for hverken hende eller ledelsen, og at en fortsat sygemelding ville have konsekvenser for hendes ansættelse. Af besøgsnotat af 18. november 2013 fra Aalborg Sygehus, Reumatologisk ambulatorium, fremgår: ”…Pt. døjer uændret med svær træthed. Har haft svært ved at overkomme både træning, svømning og fuldtidsarbejde. Har været i dialog med egen læge og forsøgt deltidssygemelding, hvilket dog ikke var en mulighed. Er derfor aktuelt, efter råd fra egen læge, fuldtidssygemeldt, mens hun går til fysioterapi tre gange ugentligt. Vil også diskutere mulig heden med egen læge for eventuelt genoptræningsophold på enten Gråsten eller Skagen Gigtcenter. Har svært ved selv at acceptere, at hun ikke kan overkomme så meget grundet sin sygdom. Intermitterende ledsmerter, men ingen længerevarende, og ingen ledhæ velser. I øvrigt ingen nytilkomne gener; ingen infektioner siden sidst og ingen bivirkninger til Methotrexat behandlingen, … Konklusion og plan Velbehandlet reumatoid artrit. Ingen grund til behandlingsændring…” Den 6. december 2013 blev der afholdt en omsorgssamtale. Ved samtalen fremlagde klager og hendes fagforbund en plan for raskmelding, som indebar deltidssygemelding med en dag om ugen fra januar 2014 og efterfølgende arbejde på nedsat tid med 30 timer om ugen. Det fremgår af referatet fra samtalen, at ledelsen på arbejdspladsen ikke mente, at planen for optrapning var forenelig med arbejdsstedet, idet klagers ustabilitet ikke var forenelig med den daglige drift. Muligheden for et fastholdelsesfleksjob blev drøftet, men ledelsen fandt, at tidshorisonten for dette ikke var foreneligt med arbejdsstedet. Konklusionen blev, at klager ville blive indstillet til afskedigelse på grund af fraværshistorik og manglende stabilitet. Ved brev af 12. december 2013 blev klager partshørt om påtænkt afskedigelse. Begrundelsen for den påtænkte afskedigelse var ”…en historik med meget sygdom/fravær samt senest en længerevarende fraværsperiode. Desuden er du [klager] fortsat ikke i stand til at genoptage dit arbejde i fuldt omfang. Dette er ikke foreneligt med den daglige drift af arbejdsstedet…” Klagers fagforbund bad i forbindelse med partshøringen om en forhandling. Denne blev afholdt den 29. januar 2014. Ved forhandlingen kunne der ikke opnås enighed. Af uenighedsreferatet fremgår det, at klager og hendes fagforbund gjorde gældende, at klager har et handicap, der er omfattet af forskelsbehandlingsloven, og at arbejdspladsen derfor var forpligtet til at iværksætte skånehensyn. Klager anerkendte, at arbejdspladsen havde iværksat nogle tiltag, men oplyste, at der fortsat var uprøvede tiltag, der kunne fastholde hende i beskæftigelse. Det kunne fx være personlig assistance og/eller nedsat arbejdstid. Det var klagers vurdering, at sådanne tiltag ikke ville udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdspladsen. Indklagede fastholdt på mødet den påtænkte afskedigelse af klager og henviste til, at der gennem årene var gjort mange ting for at kompensere for klagers begrænsninger. Arbejdspladsen havde løbende været i dialog med klager herom og iværksat de tiltag, som var blevet foreslået fra ergoterapeut, læge og fagforbund. I referatet er angivet følgende eksempler på arbejdspladsens tiltag: - [Klager] har været fritaget for de [arbejdsopgaver] som hun ikke har magtet eller hun har haft mulighed for at bede sig fritaget (fx fejning, legeplads, tavlevagter mv). - [Klager] har som den eneste i [fritidsordningen] haft særlig vagtplan. - [Klager] er inddraget i planlægningen af hendes timer. - [Klager] har som den eneste planlagte tilsynstimer. - [Klager] blev fritaget for timer i 0. Klasse, hvilket medførte en omorganisering af hele arbejdspladsen for hele [fritidsordningen]. - Indkøb af særlige arbejdsredskaber. - Samtale med ergoterapeut samt mulighed for at kontakte ergoterapeuten løbende for rådgivning. - Gennem tiden flere langsomme optrapningsperioder (delvis sygemelding) - [Klager] har haft mulighed for at gå hjem før arbejdstids ophør, hvis hun havde ondt. ” Indklagede gjorde på mødet gældende, at klager ikke før mødet den 6. december 2013 selv havde givet udtryk for et ønske om at gå på nedsat tid. Det var indklagedes opfattelse, at arbejdspladsen havde iværksat alle de tiltag, der kunne forventes og forlanges af en arbejdsplads i et forsøg på at fastholde klager i jobbet, men at det ikke var muligt at indrette arbejdet på en måde, så klager kunne varetage stillingen. Af referatet fremgår videre: ”…[Indklagede] er som udgangspunkt indstillet på, at aftale en drøftelse af eventuel bortfald af afskedigelse umiddelbart før fratrædelsestidspunktet, i det tilfælde at [klager] har kunne bestride jobbet i opsigelsesperioden. Men [indklagede] kan ikke garantere, at der vil være mulighed for ansættelse på nedsat tid. …” Klager blev afskediget ved brev af 30. januar 2014. Afskedigelsen var begrundet i ”…en historik med meget sygdom/fravær samt senest en længerevarende fraværsperiode. Desuden er du [klager] fortsat ikke i stand til at genoptage dit arbejde i fuldt omfang. Arbejdsstedet har gjort diverse tiltag i forsøg på, at fastholde dig i stillingen. Situationen er ikke foreneligt med den daglige drift af arbejdsstedet, hvorfor [indklagede] således har besluttet at afskedige dig…” Den 13. marts 2014 blev der afholdt endnu et møde mellem klagers fagforbund og indklagede. Der blev ikke lavet referat af mødet, men det fremgår af en efterfølgende mailkorrespondance mellem indklagede og klagers fagforbund, at indklagede genfremsatte tilbuddet om, at de ville se på annullering af afskedigelsen af klager, hvis hun kunne varetage arbejdet i opsigelsesperioden. Klager takkede nej til tilbuddet, da hun ønskede ”…at få en chance et sted, hvor hun kan arbejde med de begrænsninger hun nu engang har, og ville derfor ønske at blive omplaceret til en anden arbejdsplads. Da det ikke kan lade sig gøre efter [indklagedes] udsagn, vil hun foretrække at undgå nogen aftale om afslutning af sagen…” Klagen blev modtaget hos Ligebehandlingsnævnet den 1. oktober 2014. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hendes afskedigelse er udtryk for forskelsbehandling på grund af handicap. Klagers sygdom har et omfang og en varighed, der efter de i EU-domstolens afgørelse i C-335/11 opstillede kriterier, udgør et handicap. Indklagede var på afskedigelsestidspunktet bekendt med, at klager havde et handicap, og at det havde givet anledning til forskellige skånehensyn. Indklagede valgte til trods herfor alligevel at afskedige klager med begrundelse i hendes sygefravær, som var en følge af hendes handicap. Klager har for at imødegå overbelastning på grund af arbejdet og deraf følgende sygefravær forsøgt at foreslå en tilpasning af arbejdstiden. Indklagede har afvist dette med den begrundelse, at de allerede har opfyldt deres tilpasningsforpligtelse, og at en nedsættelse af arbejdstiden ikke ville være forenelig med driften af arbejdspladsen. Klager gør gældende, at indklagede ikke har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse, idet muligheden for, at klager kunne arbejde på nedsat tid, ikke er afprøvet. De tilpasningsforanstaltninger, som har været iværksat af indklagede, har ikke været byrdefulde for indklagede, idet hjælpemidler har været bevilliget og betalt af Jobcentret, og de øvrige tiltag har været begrænsede og uden større belastning for indklagede. Indklagede har desuden været kompenseret for generne af klagers fravær i kraft af den indgående § 56-aftale. En nedsættelse af klagers arbejdstid ville ikke være en urimelig byrde for indklagede, idet der var andre medarbejdere på arbejdspladsen på nedsat tid, som timerne ville kunne overføres til. Der var på arbejdspladsen syv medarbejdere på 37 timer, en medarbejder på 30 eller 32 timer, fem medarbejdere på 32 timer, en to-kulturel medarbejder i fleksordning på 17 timer og en to-kulturel medarbejder på 37 timer. Klager er bekendt med, at der var en anden medarbejder på nedsat tid, der ønskede flere timer. Indklagede har i referatet fra forhandlingen den 29. januar 2014 oplistet en række skånehensyn, som er iværksat på grund af klagers handicap. Klager er enig i, at der har været opgaver, som hun har kunnet bede sig fritaget for. Det har imidlertid ikke været af større omfang, og klager er ikke bekendt med, at det har givet vanskeligheder i planlægningen af arbejdet eller været belastende for hendes kolleger. Klager bestrider, at hun var den eneste, der havde en særlig vagtplan eller blev inddraget i planlægningen af sine timer. Klager bestrider desuden, at den omorganisering af arbejdet, der skete i 2010, hvor klager blev fritaget for arbejde i 0. klasse, skete på foranledning af klagers handicap. Det skete som en del af en omorganisering, der involverede flere medarbejdere, hvoraf en fratrådte. Klager bestrider også, at indklagede har haft udgifter til hjælpemidler og ergoterapeut som følge af klagers skånehensyn, idet udgifter til dette er dækket af Jobcentret. I forbindelse med forhandlingsmødet med indklagede den 13. marts 2014 forsøgte klagers fagforbund at få opsigelsen af klager annulleret og at få en drøftelse af, hvordan klager kunne fastholdes på arbejdspladsen med et mindre timetal. Indklagede tilbød at lade klager forsøge at arbejde et mindre timetal i opsigelsesperioden, hvorefter det ved periodens udløb skulle vurderes, om der var grundlag for at genansætte klager på nedsat tid. Klager afslog dette tilbud, da hun på baggrund af forløbet fra 6. december 2013 til marts 2014 ikke havde oplevet, at arbejdspladsen havde et reelt ønske om at lade hende fortsætte ansættelsen. Klager fik desuden ikke nogen garanti for, at indklagede ville annullere opsigelsen efter opsigelsesperiodens udløb. Klager fremsatte allerede i december 2013, før afskedigelsessagen blev indledt, ønske om at arbejde på nedsat tid. Det er korrekt, at klager forud for dette ikke har haft ønske om at arbejde på nedsat tid. Klager har, siden hun fik konstateret leddegigt, ønsket så vidt muligt at bevare ansættelse på fuld tid. Det har været en erkendelsesproces for klager at nå dertil, at hendes arbejdsevne ikke rakte til ansættelse på fuld tid selv med skånehensyn. Klager gør gældende, at det forhold, at hun ikke tidligere har haft ønske om at gå på nedsat tid, ikke er relevant i forhold til bedømmelsen af, om det var en relevant tilpasningsforpligtelse på afskedigelsestidspunktet. Det har derfor heller ikke betydning, at indklagede i 2012 gav medarbejderne mulighed for at gå ned i tid grundet faldende børnetal, da klager ikke på daværende tidspunkt havde opfattelsen af, at hun havde behov for varigt at gå ned i tid. Klager arbejder i dag på nedsat tid (35 timer pr. uge) på et botilbud i den indklagede kommune. Hun har indledningsvist været ansat på nedsat tid og har kortvarigt haft fuldtidsansættelse for at afprøve sin arbejdsevne. Klager er efterfølgende gået ned i tid for blandt andet at få tid til den træning, der hjælper hendes muskulatur med at kunne klare de arbejdsmæssige belastninger. Ønsket om at arbejde på nedsat tid i sin forrige ansættelse havde samme formål. Klager afviser, at det forhold, at det botilbud, hvor klager nu arbejder, ligger i den indklagede kommune, er udtryk for, at indklagede som arbejdsgiver har fastholdt klager i beskæftigelse med passende skånevilkår. Indklagede har ikke haft nogen andel i, at klager har fået dette arbejde. Klager ønsker tilkendt en godtgørelse på 347.256 kr. svarende til 12 måneders løn eller et andet beløb fastsat af Ligebehandlingsnævnet. Indklagede afviser, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Afskedigelsen af klager var begrundet i hendes sygefravær og de driftsmæssige gener, det medførte for arbejdspladsen. Indklagende mener ikke, at klagers helbredssituation kan betragtes som et handicap, der er omfattet af forskelsbehandlingsloven. Hvis Ligebehandlingsnævnet vurderer, at klagers sygdom udgør et handicap, gør indklagede gældende, at de har iværksat de nødvendige tilpasningsforanstaltninger som følge af klagers skånebehov for at fastholde hende i arbejdet. Da det trods disse tiltag ikke var muligt at fastholde klager i arbejdet, var afskedigelsen af klager sagligt begrundet. Hvis Ligebehandlingsnævnet kommer frem til, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling, gør indklagede gældende, at godtgørelsen skal fastsættes til et væsentligt mindre beløb end påstået af klager. Arbejdspladsen har udvist stor velvilje, fleksibilitet, hensyn og tålmodighed i forhold til at fastholde klager i arbejdet ved at indrette og tilpasse driften og opgaverne så vidt muligt. På trods af dette var klager ikke i stand til at varetage sit arbejde. Arbejdspladsen har flere gange drøftet og foreslået klager at gå ned i tid. Klager har hver gang afslået at gå ned i tid dels på grund af det økonomiske aspekt og dels på grund af det psykologiske aspekt i at skulle anerkende en sådan begrænsning i sin formåen. I 2012 gav indklagede som følge af faldende børnetal alle medarbejdere muligheden for at gå ned i tid. Klager udtrykte dengang, at hun ikke ønskede at gå ned i tid, og at det tværtimod var vigtigt for hende at forblive på fuld tid. Det fremgår tydeligt af det fremlagte journalmateriale, at det sundhedsfaglige personale omkring klager allerede fra august 2011 talte med hende om det hensigtsmæssige i at gå ned i tid eller undersøge muligheden for et fleksjob. I samme materiale står der, at klager selv gav udtryk for, at hun ikke havde råd til at gå ned i tid. Klager har gentagne gange afvist andre muligheder end en fuldtidsansættelse. I stedet har hun gjort brug af hele og delvise sygemeldinger for at kunne klare arbejdet. Arbejdspladsen har haft en økonomisk belastning som følge af klagers sygdom, da § 56-aftalen ikke dækker den fulde lønudgift. Arbejdspladsen har anskaffet alle de hjælpemidler, der blev anbefalet. Selvom hjælpemidlerne blev stillet til rådighed af hjælpemiddelcentralen, blev den arbejdstid, der blev brugt på opstilling, introduktion, vejledning m.v. finansieret af arbejdspladsen. Klager havde desuden mulighed for at kontakte en ergoterapeut efter behov. Tidsforbruget ved dette var også finansieret af arbejdspladsen. Det var dog ikke den økonomiske belastning for indklagede, der var begrundelsen for afskedigelsen af klager, men derimod den driftsmæssige belastning. Klager har haft et meget langt sygdomsforløb. Arbejdspladsen har gennem årene iværksat mange foranstaltninger for at tilgodese klagers skånehensyn. Mange af disse er mere eller mindre formelt blevet indarbejdet i de daglige arbejdsrutiner, og det er derfor ikke muligt formelt at dokumentere dem. Der henvises til beskrivelsen i referatet fra mødet den 29. januar 2014. Der har løbende været en accept af, at klager kunne gå hjem før tid, hvis hun havde behov for det, herunder i forbindelse med lægebesøg eller behandling i arbejdstiden. Denne aftale/forståelse mellem klager og ledelsen gik videre, end hvad andre medarbejdere uden skånehensyn havde mulighed for. Ledelsen tilrettelagde arbejdsplaner og -opgaver særligt i forhold til klager. Derudover skulle der løbende i det daglige arbejde tages hensyn til, at klager kunne sige fra over for specifikke arbejdsopgaver. Det betød, at en anden kollega måtte tage over. Kollegerne skulle ligeledes tage over, hvis klager blev nødt til at gå hjem før tid. Det betød, at der mere eller mindre bevidst blev skabt en kultur, hvor man var nødt til at arbejde med en løbende nødplan. Ledelsen modtog henvendelser fra kolleger, der gav udtryk for, at det var en belastning for dem dagligt at skulle tage højde for klagers skånehensyn. I 2010 var det nødvendigt at omorganisere arbejdet i skolefritidsordningen for at tilgodese klagers skånehensyn. Omorganiseringen blev – af hensyn til klager - ikke meldt ud som værende udelukkende forårsaget af klagers skånebehov. Efter at arbejdspladsen havde forsøgt at fastholde klager i arbejdet ved at iværksætte diverse foranstaltninger og tiltag, blev klager endnu en gang sygemeldt i en længere periode i oktober 2013. Den plan for raskmelding og optrapning, som klager og hendes fagforbund fremlagde på mødet den 6. december 2013, var efter flere måneders sygefravær ikke forenelig med arbejdspladsens daglige drift. Planen indebar, at klager først fra januar 2014 ville kunne forsøge at genoptage arbejdet på nedsat tid. Klager var således på tidspunktet for mødet ikke i stand til at genoptage arbejdet. Indklagede havde ikke en realistisk forventning om, at klager ville være i stand til at varetage sit arbejde selv på nedsat tid. Indklagede indledte derfor en afskedigelsessag. Det forhold, at klager var fuldtidssygemeldt fra oktober 2013 til udgangen af juli 2014, understøtter, at klager ikke ville have været i stand til at varetage sit arbejde selv på nedsat tid. Indklagede er uenig i klagers gengivelse af de andre medarbejderes timetal. Der var på arbejdspladsen 12 fastansatte pædagoger på 37 timer, en pædagog på 27 timer, en pædagogmedhjælper på 35 timer og en pædagogmedhjælper i fleksjob på 16 timer. Derudover var der en midlertidigt ansat pædagog på 32 timer, to midlertidigt ansatte pædagoger på 30 timer og en midlertidigt ansat pædagog på 36 timer. En af de midlertidigt ansatte er ansat i barselsvikariat, mens de to andre er ansat på særlige vilkår, hvor de fortrinsvis har vagter fra kl. 14-17 og ikke er tilknyttet team som de andre pædagoger. Den midlertidigt ansatte pædagog på 36 timer er ansat på grund af børnetalsreguleringer. Indklagede fremsatte ved mødet den 29. januar og den 13. marts 2014 tilbud om, at opsigelsen af klager ville blive annulleret, hvis klager kunne varetage sit arbejde i opsigelsesperioden eventuelt på nedsat tid. Indklagede ønskede med dette forslag at give klager mulighed for at vise, at hun var i stand til at varetage arbejdet. Klager og hendes fagforbund ønskede imidlertid ikke at tage imod dette tilbud. Indklagede er uforstående over for, at klager og hendes fagforbund mener, at der ikke blev givet en garanti for, at indklagede ville annullere opsigelsen. Klager har gjort gældende, at det var hendes manglende tillid til arbejdspladsen og følelsen af, at arbejdspladsen reelt ikke ønskede hende tilbage, der gjorde, at hun afviste indklagedes forslag om at genoptage arbejdet i opsigelsesperioden. Det er for indklagede uklart, hvorfra klager har fået denne opfattelse, da hun ikke deltog i møder eller havde kontakt med arbejdspladsen eller ledelsen efter den 6. december 2013. Ved afslutningen af mødet den 6. december 2013 tilkendegav klager udtrykkeligt, at hun under ingen omstændigheder ønskede at vende tilbage til arbejdspladsen. Det forekommer derfor tvivlsomt, at klager reelt overvejede muligheden for at genoptage arbejdet i opsigelsesperioden. Efter det sidste forhandlingsmøde med klagers fagforbund vendte forbundet ikke som aftalt tilbage med input til uenighedsreferatet. Forbundet indbragte i stedet sagen for Ligebehandlingsnævnet. Dette underbygger, at klager ikke havde et reelt ønske om at vende tilbage til arbejdspladsen. Klager arbejder nu i et botilbud inden for det socialpædagogiske område. Det understøtter, at det ikke var muligt at tilrettelægge arbejdet i en skolefritidsordning på en måde, som kunne imødekomme klagers skånebehov. Arbejdet i et botilbud foregår i et lavere tempo og stiller færre krav til medarbejdernes fysiske formåen. Arbejdet i en skolefritidsordning foregår om eftermiddagen. Klager har haft tidligt fri en dag om ugen og har kunnet træne og restituere om eftermiddagen, hvilket ikke er foreneligt med arbejdet i en skolefritidsordning. Det pågældende botilbud ligger desuden også i den indklagede kommune. Det kan derfor konstateres, at indklagede som arbejdsgiver har fastholdt klager i beskæftigelse med passende skånevilkår. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår heraf, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Arbejdsgiveren er forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse. Dette gælder dog ikke, hvis det indebærer, at arbejdsgiveren pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Klager fik i 2009 konstateret leddegigt, som periodevis har givet hende gener i form af hævede, ømme led og træthed. Klager har været omfattet af en § 56-aftale på grund af sin gigtsygdom, og hun har løbende haft sygefravær som følge heraf. Det er ubestridt, at klager som følge af sin gigtsygdom har haft behov for hjælpemidler og for tilpasning af sine arbejdsopgaver. Det er på denne baggrund godtgjort, at klagers sygdom medførte begrænsninger for hende i forhold til fuldt og effektivt at kunne deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og at begrænsningerne var af lang varighed. Klagers gigtsygdom udgør derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Indklagede var bekendt med karakteren af klagers sygdom, behovet for tilpasning af arbejdsopgaverne og hjælpemidler. Indklagede var endvidere bekendt med, at klager løbende var sygemeldt på grund af sin gigtsygdom. Nævnet lægger herefter til grund, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Afskedigelsen af klager var begrundet i hendes sygefravær, som var en følge af hendes handicap. Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Forskelsbehandlingslovens § 2 a gennemfører beskæftigelsesdirektivets artikel 5 og skal fortolkes i lyset af dette direktiv, herunder de indledende betragtninger i direktivet. Det fremgår af forarbejderne til lovbestemmelsen og af direktivets betragtning nr. 17, at der ikke kræves fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling med de eventuelt påkrævede tilpasninger. I direktivets betragtning nr. 20 anføres, at tilpasningsforanstaltninger kan være fx at tilpasse arbejdsmønstre og opgavefordeling. Ved EU-domstolens dom af 11. april 2013 er det i præmis 55 fastslået, at også nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en tilpasningsforanstaltning. Beskæftigelsesdirektivets angivelse af hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger er ikke udtømmende. Af direktivets betragtning nr. 21 fremgår, at der ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, navnlig bør tages hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet dermed, og til virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte. Det er indklagede, der bærer bevisbyrden for, at en konkret tilpasning ikke var mulig eller ville medføre en uforholdsmæssig stor byrde. Indklagede har løbende efter konstateringen af klagers sygdom imødekommet hendes skånebehov i form af hjælpemidler og tilpasning af arbejdet. Indklagede har desuden i en lang periode accepteret, at klager løbende havde sygefravær som følge af sin gigtsygdom. På tidspunktet for afskedigelsen af klager den 30. januar 2014 var en tilpasning af arbejdstiden ikke blevet afprøvet. Indklagede har ikke dokumenteret, at det ikke ville have været muligt, eller at det ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede, at lade klager arbejde på nedsat tid. Indklagede tilbød i forbindelse med forhandlingsmøderne med klagers fagforbund, at de ville se på muligheden for genansættelse på nedsat tid, hvis klager kunne varetage arbejdet i opsigelsesperioden. Indklagede havde desuden andre medarbejdere ansat på nedsat tid eller ansat med særlige vilkår i forhold til arbejdstid. Klager fremlagde i forbindelse med en omsorgssamtale den 6. december 2013 en plan, der blandt andet indeholdt et ønske om arbejde på nedsat tid med 30 timer om ugen. Det forhold, at klager ikke tidligere har haft ønske om at gå ned i tid, eller at hun, efter at indklagede traf beslutning om at afskedige hende, ikke ønskede at tage imod indklagedes tilbud om at genoptage arbejdet i opsigelsesperioden med henblik på eventuelt at få annulleret afskedigelsen, kan ikke føre til en anden vurdering. Det er ikke godtgjort, at klager ikke ville være i stand til at varetage sit arbejde som pædagog i skolefritidsordningen på nedsat tid, og at hun dermed ikke var kompetent, egnet eller disponibel. Den omstændighed, at klager efterfølgende har fået deltidsbeskæftigelse som pædagog på et botilbud, understøtter, at hun trods sin gigtsygdom var egnet til at varetage et arbejde som pædagog med relevante skånehensyn, herunder nedsat arbejdstid. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 260.000 kr. svarende til ca. ni måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 260.000 kr. til klager med procesrente fra den 1. oktober 2014, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1 og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1 og stk. 2, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 2a om arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse - § 7, stk. 1, om godtgørelse - § 7a om delt bevisbyrde <2014-6810-51796>

Versioner

1. 2017-02-17