Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/9135@2017-02-28/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - forskelsbehandling "by association" - ej handicap - ej medhold

J. nr. 2015-6810-38829 En pædagog blev i november 2014 afskediget efter en længere periode med helt eller delvist sygefravær siden december 2013 på grund af egen og barns sygdom. I december 2013 blev pædagogens søn indlagt med feber og havde efterfølgende gentagne feberepisoder. Han fik konstateret en periodisk febersygdom, PFAPA, med hyppige forekomster. Ifølge de lægelige oplysninger var sønnen en glad og fuldstændigt normalt udviklet dreng, og der var ikke i det lægelige materiale en egentlig prognose for sygdommen. Sønnen havde efter en samlet vurdering ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Pædagogen fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog som følge af helt eller delvist sygefravær gennem et år, hvor klagers søn havde haft gentagne feberepisoder. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog i den indklagede kommune. Sagsfremstilling Klager blev pr. 1. august 2013 ansat som pædagog i den indklagede kommune med tjenestested ved børnehuset A. Der var tale om en fuldtidsansættelse. Det fremgår af sygehusjournal, at klagers søn, der var knapt 11 måneder gammel, den 16. december 2013 blev indlagt med feber. Der blev afholdt møde den 18. februar 2014 i anledning af klagers sygefravær siden 12. december 2013. Klager oplyste ifølge referatet, at hun havde fået det bedre og kunne arbejde fire timer om dagen. Klager var i gang med et udredningsforløb og afventede svar på undersøgelser. Når der forelå svar på undersøgelserne, ønskede indklagede en lægelig vurdering af, hvornår klager kunne genoptage arbejdet på ordinære vilkår. Det fremgår af sygehusjournal, at klagers søn blev genhenvist til sygehuset den 24. februar 2014 på grund af feber gennem fem dage og den 7. april 2014 på grund af feber gennem fire dage. Der blev afholdt møde den 7. april 2014 på grund af klagers sygefravær og nedsatte tjeneste fra 12. december 2013. Klager havde ifølge referatet været i løbende dialog med den pædagogiske teamleder. Klager oplyste, at hun havde det meget bedre og var klar til en gradvis øgning af arbejdstiden. Den 25. juni 2014, hvor klagers søn på ny var indlagt, var der ifølge lægejournal klinisk mistanke om sygdommen PFAPA på baggrund af blandt andet de gentagne feberepisoder. Sønnen blev genhenvist den 13. juli 2014 og blev set akut den 2. august 2014. Ifølge lægeudtalelse af 7. august 2014 fra en læge på en børneafdeling led klagers søn af en periodisk febersygdom, kaldet periodisk feber med aftøs stomatitis, pharyngitis og cervikal adenitis (PFAPA). Sygdommen indebar periodisk forekomst af høj feber og et billede, der lignede halsbetændelse. Sygdommens årsag og oprindelse var ukendt. Sygdommen indebar feberepisoder med vanligvis fire ugers mellemrum, men kunne være hyppigere og mindre regelmæssige. I klagers søns tilfælde var der en noget hyppigere forekomst, og der havde således været tre episoder inden for den seneste måned. Tilstandens forløb og varighed var ukendt, og lægen vidste ikke, om sygdommen ville fortsætte i voksenalderen. Klagers søn kunne ikke passes i daginstitution, så længe feberen stod på. Feberen kunne slås ned med binyrebarkhormon, men kunne godt komme igen efter kort tid. Det fremgår af udtalelse dateret 3. september 2014 fra den pædagogiske teamleder, at klager ifølge fraværsoversigt havde haft 11 fraværsdage i det sidste kalenderår på grund af sygt barn. Det fremgår også af udtalelsen, at det stort set svarede til 12 fraværsdage om måneden, når man så bort fra klagers egen langtidssygemelding på grund af pludselig opstået sygdom i perioden december 2013april 2014. Ifølge telefonisk kontakt den 4. og 6. oktober 2014 mellem klager og sygehuset havde klagers søn igen haft feber. Det fremgår af journalnotat vedrørende telefonsamtalen den 4. oktober 2014, at klagers søn havde haft recidiverende tilfælde med feber af kun en uges mellemrum siden juli. Det fremgår af journal vedrørende telefonsamtalen den 6. oktober 2014, at klagers søn havde fået Prednisolon med godt effekt, og at feberen var væk inden 24 timer. Det fremgår videre, at klagers søn dermed havde haft tre feberepisoder i den sidste måned, og at der således var meget hyppigere episoder. Ifølge referat fra samtale den 8. oktober 2014 udtalte børnehusets områdeleder, at omfanget af klagers fravær på grund af eget barns sygdom var af et omfang, så det påvirkede driften. Klager oplyste, at der var søgt om orlov alternativt tabt arbejdsfortjeneste, hvis orlov ikke blev bevilget. Muligheden for, at klagers mand kunne overtage fraværsdage blev drøftet. Der ville blive afholdt et møde i forhold til det videre forløb, når der var en afklaring af orlov og tabt arbejdsfortjeneste. Det fremgår af journal dateret 23. oktober 2014 i forbindelse med ambulant sygehusbesøg, at febersygdommen, PFAPA, er en uhensigtsmæssig måde, hvorpå immunforsvaret reagerer. Overreaktionen plejer at mindskes i takt med, at barnet bliver ældre. Klagers søn var ofte febersyg. Til gengæld havde han ikke været specielt påvirket ved de seneste febertilfælde og havde ikke haft apfter i munden, som børn med sygdommen plejer at have. Ifølge journalen var sønnen en glad og fuldstændigt normalt udviklet dreng på knapt to år. Under konklusion fremgår det, at man ud fra de seneste måneders symptomer måtte stille spørgsmålstegn ved diagnosen, eller tro, at sønnen var ved at mindske sin reaktivitet. Det fremgår af referat fra sygefraværssamtale den 30. oktober 2014, at klager havde været sygemeldt to dage i september 2013 og 25 dage i perioden 12. december 2013 til 5. januar 2014. Herefter havde hun nedsat tjeneste (fire timer om dagen) fra den 6. til den 8. januar 2014, hvorpå hun var sygemeldt fra den 9. til den 19. januar 2014. Herefter havde hun ifølge referatet nedsat tjeneste fra 20. til den 29. januar 2014. Klager var sygemeldt fra 30. januar 2014 til den 10. februar 2014, havde nedsat tjeneste fra den. 11. til den 13. februar og fra den 15. til den 18. februar 2014, var sygemeldt fra den 19. februar 2014 til den 2. marts 2014, havde nedsat tjeneste fra den 3. til 5. marts 2014, var sygemeldt fra den 6. til den 12. marts 2014, havde nedsat tjeneste fra den 13. til den 27. marts 2014, var sygemeldt fra den 28. marts til den 2. april 2014, havde nedsat tjeneste fra den 3. til den 13. april 2014, var sygemeldt 14. april 2014, fra den 24. til 25. april, den 6. juni 2014, fra den 23. til den 24. juni 2014, fra den 25. til den 26. august 2014, fra den 6. til den 7. oktober 2014 og fra den 13. oktober 2014. Fraværet skyldtes ifølge referatet egen og barns sygdom. Klager oplyste ifølge referatet, at det aktuelle sygefravær skyldtes egen sygdom forårsaget af klagers barns sygdomsforløb. Klager havde fået bevilget kompensation for tabt arbejdsfortjeneste for de dage, hvor klagers barn var syg, og for de dage, hvor klager ikke kunne varetage sit arbejde på grund af barnets sygdom og fx ikke sov om natten. Klager havde søgt om fuld orlov og afventede svar herpå. Klager kunne ikke udtale sig om den forventede sygdomsvarighed. Klager oplyste, at hendes fravær burde blive dækket af kompensationen for tabt arbejdsfortjeneste, og ledelsen ville afklare eventuel refusion for klagers fravær. Ledelsen ville indstille til en skriftlig advarsel på grund af de driftspåvirkninger, som klagers fravær medførte for institutionen arbejdsmæssigt og økonomisk. Ifølge lægens attestering af 3. november 2014 til mulighedserklæring udfyldt på mødet den 30. oktober 2014 foreslog lægen, at klager kunne arbejde to dage om ugen i 23 måneder, hvorefter hun kunne trappe op til fuld tid. Klager var selv blevet rask, og der kunne gå 23 uger før hun var klar til at begynde på arbejde igen. I perioder, hvor klagers søn var syg, måtte klager være helt sygemeldt. Den 3. november 2014 fik klager brev om påtænkt advarsel i forbindelse med sygdom. Begrundelsen herfor var, at klager siden 12. september 2013 havde haft et meget højt sygefravær på 132 sygedage fordelt på 22 perioder, og at omfanget og hyppigheden af sygefraværet medførte store driftsmæssige forstyrrelser på arbejdspladsen. Klager skulle derfor nedbringe sygefraværet markant. Ved afgørelse af 12. november 2014 blev klager af sin bopælskommune bevilget kompensation for tabt arbejdsfortjeneste på enkeltdage til den forælder, der passede klagers barn i hjemmet under sygdom. Bopælskommunen lagde vægt på de konkrete oplysninger om klagers barns sygdom, PFAPA, og dennes indgribende karakter i hverdagen. Bopælskommunen henviste til, at dagplejen havde noteret sammenlagt 14 sygedage i perioden augustdecember 2013, 18 sygedage i perioden januaraugust 2014 og 9 sygedage i september 2014 for klagers søn. Den 18. november 2014 fik klager en skriftlig advarsel. Det fremgår heraf, at omfanget og hyppigheden af klagers sygefravær medførte store driftsmæssige forstyrrelser, og at klagers sygemelding ikke kunne dækkes af de perioder, hvor klagers søn var syg. Indklagede anførte, at fravær til pasning af sygt barn skulle anmeldes som fravær af familiemæssige årsager og først kunne bevilges som fravær efter serviceloven, når der forelå en konkret bevilling fra bopælskommunen, hvilket først skete i november 2014. Der blev afholdt afklarende samtale den 19. november 2014 om hyppigheden af klagers egen og barns sygdom. Det fremgår af referatet, at den senest modtagne lægeerklæring var modstridende, da det dels blev oplyst, at klager var rask, og samtidig, at klager fortsat skulle være sygemeldt i 23 uger og herefter alene starte gradvist på arbejde. Der var fra institutionens side en stor usikkerhed om, hvorvidt klager var syg eller ej. Det var ifølge referatet problematisk, hvis klager brugte egen sygemelding i en situation, hvor det i virkeligheden var hendes søn, der var syg. Ifølge referatet oplyste klager, at der var fejl i lægeerklæringen, og at hun ikke var rask, men fortsat var meget påvirket af sønnens sygdom. Hun forventede at være fuldt sygemeldt ugen ud, og hun kunne derefter starte på nedsat tid 12 dage om ugen i 23 måneder. Områdelederen beskrev de driftsmæssige udfordringer i den forbindelse. Klager ville påklage bopælskommunens afgørelse om tabt arbejdsfortjeneste på enkeltdage, idet klager havde brug for en længerevarende og sammenhængende orlov i forbindelse med pasning af sønnen før, under og efter sygdomsudbrud. Hyppigheden var cirka en gang om ugen varende 34 dage pr. gang. Klager fik oplyst, at det var af stor betydning for indklagede, om der var tale om klagers egen sygdom eller fravær begrundet i bevilling af tabt arbejdsfortjeneste. Klager ville blive indkaldt til en statussamtale inden for de næste to uger. Det fremgår af referat fra statussamtale den 26. november 2014, at driften ikke kunne holde til en fortsat sygemelding i 23 måneder. Indklagede ville derfor indstille klager til afskedigelse. Den 1. december 2014 modtog klager brev om påtænkt afskedigelse begrundet i gentagne og hyppige perioder med sygefravær, helt eller delvist i alt 132 dage inden for det seneste år. Som følge af klagers behov for delvis sygemelding i yderligere 23 måneder var det indklagedes vurdering, at udsigterne til, at klager kunne genoptage arbejdet på almindelige vilkår inde for rimelig tid var særdeles begrænsede. Ved brev af 22. december 2014 blev klager afskediget til fratrædelse pr. 31. marts 2015. Det fremgår af brevet, at klager havde bekræftet, at det var hendes egen sygdom, der var årsag til hendes seneste fraværsperiode og årsag til delvist fravær i yderligere 23 måneder, og det havde derfor ikke været muligt inden for det seneste år at registrere en dag med fravær af tvingende familiemæssige årsager. De driftsmæssige forstyrrelser, som klagers hidtidige og kommende fravær medførte og ville medføre, var ikke kun af økonomisk art, idet der i tillæg til lønudgiften under sygdom i forhold til vikardækning, også var driftsmæssige forstyrrelser i forhold til skiftende vikarer, der ikke skabte en kontinuitet i hverdagen, hvor der skulle arbejdes med KLARpædagogikken, og hvor børnene skulle forholde sig til skiftende medarbejdere. Derudover var det oftest ikke muligt at få faguddannede vikarer. Den 16. februar 2015 oplyste områdelederen og den pædagogiske teamleder, at der var overflyttet en ny pædagog fra en anden institution, hvor der var faldende børnetal, til at varetage en ledig stilling i børnehuset A. Det blev samtidig oplyst, at den nye pædagog skulle afholde barselsorlov senere på året. Ifølge sygehusjournal af 10. marts 2015 kom klagers søn til vurdering på grund af recidiv af feber. Der var tale om et forløb med adenit, apther og feber som sædvanligt. Det fremgår af lægebrev af 9. oktober 2015, at observation af klagers søn i tre nætter ikke havde vist et usædvanligt søvnmønster, og at afdelingen ikke havde oplevet, at klagers søn under søvnen havde været speciel i sin kontakt eller noget andet synligt. Observationerne havde påvist et rask barn. Det fremgår af udtalelse af 23. oktober 2015 fra en læge på gastroenterologisk enhed, at klager i en periode var presset rent psykisk grundet kronisk sygdom hos sin søn. Ifølge udtalelsen er det velkendt, at psykisk belastning kan forværre symptomerne i forbindelse med irritabel tyktarm, og der kunne meget vel være en sammenhæng mellem klagers symptomer på det pågældende tidspunkt og den psykiske belastning. Det fremgår af sygehusjournal dateret 2. marts 2016, at klagers søn havde mellem to og otte natlige opvågninger, hvor han var kontaktsøgende og ked af det. Han faldt til ro ved forældrenes trøst. Han var i dagtiden en glad, kvik og legende dreng. Sønnens natlige opvågninger havde indvirkning på særligt forældrenes nattesøvn. Under konklusionen fremgår det, at der anamnetisk fandtes et billede foreneligt med adfærdsregulerende søvnforstyrrelse. Der var ingen mistanke om anden primær søvnsygdom. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 18. august 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun har været udsat for direkte forskelsbehandling på grund af sit barns sygdom. Handicapbegrebet omfatter langvarig helbredelig eller uhelbredelig sygdom, og det er dokumenteret, at klagers søn har sygdommen PFAPA og to søvndiagnoser. Sygdommen er en sjælden kronisk sygdom, der aftager i 26 årsalderen. Klagers søn blev syg i december 2013, og det tog cirka seks måneder at få diagnosticeret ham efterfulgt af cirka tre måneders sagsbehandling og tildeling af kompensation for tabt arbejdsfortjeneste. PFAPA er en sjælden sygdom, der ikke er almindelig kendt af læger, og viden om sygdommen er stadig begrænset. Lægerne kan derfor nemmere fejlvurdere sygdommen, og der kan forekomme forskelligheder i lægernes udtalelser og konklusioner. Lægen, der udfærdigede konklusionen i journalen af 23. oktober 2014, er den eneste læge, der har stillet spørgsmålstegn ved diagnose og symptomer til trods for, at to kolleger i samme måned bekræftede et langt og hyppigt sygdomsforløb. I lægejournalen af 4. oktober 2014 bekræftede en læge således, at klagers søn havde haft febertilfælde med en uges mellemrum siden juli 2014, og den 6. oktober 2014 bekræftedes det, at episoderne var blevet hyppigere. I journal af 10. marts 2015 bekræftede en læge, at sygdommen fortsat var aktiv og ifølge journal af 24. april 2015 havde klagers søn været indlagt på grund af immundefekt (PFAPA), ligesom det den 14. maj 2015 bekræftedes, at klagers søn igen var syg. Klagers søn var indlagt til observation i tre dage i oktober 2015 for udredning af søvnproblemer. Observationerne blev foretaget af sygeplejersker, og lægen baserede sin konklusion på sygeplejerskernes tilbagemeldinger uden selv at tilse eller være i dialog med klager eller klagers søn. Lægen inddrog ikke et udarbejdet søvnskema i sin konklusion. Lægen har i flere tilfælde udarbejdet konklusion og plan uden at inddrage tilgængeligt materiale i form af søvnskema og journal. Klagers søn er efterfølgende blevet udredt ved Center for Søvnmedicin. Søvneksperterne bekræftede, at klagers søn lider af to forskellige søvndiagnoser. Lægen, der udarbejdede journalnotat af 23. oktober 2014, har således begået fejl og er underkendt af specialister og kolleger. Klager havde ikke fravær, der ikke relaterede sig til sønnens sygdom. Klager har siden ungdommen døjet med irritabel tyktarm og har i mere end 20 år lært at tage de nødvendige forbehold. Det er velkendt, at stress er medvirkende årsag til ubehag. Klager havde cirka 50 sygedage i forbindelse med irritabel tyktarm, og hun ville med overvejende sandsynlighed ikke have haft dette fravær, hvis hendes søn ikke var blevet syg. Disse cirka 50 dage skal derfor fratrækkes de i alt 132 fraværsdage og lægges til sønnens registrerede fravær på 22 dage. Det giver 82 fraværsdage for klager og 72 for hendes søn, hvilket giver et mere korrekt billede af konsekvenserne af sønnens kroniske lidelse for familien. De angivne 18 fraværsdage i perioden januar 2014september 2014 i bopælskommunens afgørelse er ikke retvisende for forløbet og påvirkning af familien. Fra sygdommens start i december 2013 til klagers afskedigelse i december 2014 havde klagers søn 103 sygedage, otte hospitalsindlæggelser/kontrol og syv besøg ved lægevagten. Han blev ofte syg i weekender, påske og sommerferie. I løbet af klagers sommerferie havde sønnen fire feberepisoder og to hospitalsbesøg. Sønnen var påvirket af forstyrret søvnrytme og var derfor vågen i adskillige perioder om natten. Klager fik derfor heller ikke meget søvn. Den manglende søvn var omfattet af kompensationen for tabt arbejdsfortjeneste. Klager har opgjort de 103 sygedage for sønnen ud fra fremmøde i dagplejen i kombination med lægejournalen, sygdom i weekender og ferier. Sygdom, der er startet om eftermiddagen efter dagplejen, er ikke medregnet, og det reelle tal for sygedage er derfor højere. Ikke alle sygedage fremgår i øvrigt af sygehusjournalen, da hospitalet kun blev kontaktet, når symptomerne på sygdommen var ekstraordinære, og når rådgivning og indlæggelse var nødvendig. På grund af sønnens lange sygdomsforløb på over 100 dage og den løbende dialog mellem klager og indklagede, burde indklagede have haft kendskab til, at klagers søn havde en funktionsnedsættelse, der kunne betegnes som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. To uger efter, at klagers søn fik sin diagnose, bekræftede den pædagogiske teamleder kendskabet til sygdommen. Indklagede bad på intet tidspunkt under forløbet om en lægeerklæring. Indklagede kan derfor ikke anfægte, at dokumentation ikke var til stede på afskedigelsestidspunktet. Indklagede oplyste i den skriftlige advarsel, at det var klagers ansvar at anmelde fravær af familiemæssige årsager. Det er imidlertid arbejdsgiverens ansvar. Klager opfyldte sin forpligtelse ved at oplyse årsagen til sit fravær. Indklagede var på intet tidspunkt i tvivl om årsagen til klagers fravær, men valgte bevidst ikke at registrere fraværet korrekt. Indklagede har ikke lægefaglig kompetence til at vurdere, i hvilket omfang klagers fravær var afledt af sønnens sygdom. En medarbejder fra Beskæftigelsesministeriet har bekræftet, at der ikke er formkrav i forhold til en lønmodtagers underretning af arbejdsgiver i henhold til lov om lønmodtagers ret til fravær af familiemæssige årsager. Det fremgår også af advarslen, at fravær af familiemæssige årsager gives i samspil med serviceloven. Der er dog tale om to forskellige forhold, der administreres individuelt og uafhængigt af hinanden. Det er chikane, når indklagede bebrejdede klager for ukorrekt registrering og anvendelse af lovbestemmelser, som indklagede selv misforstod og ikke anvendte korrekt. Klagers oplysninger om, at hendes fravær var relateret til et sygt barn, blev modtaget med skepsis og bebrejdelse. Det er uskikkeligt, at en arbejdsgiver pålægger en medarbejder et yderligere og unødvendigt pres, når medarbejderen i forvejen befinder sig i en svær situation. Dermed bidrager arbejdsgiveren aktivt til at forværre arbejdsklimaet frem for det modsatte. Indklagede kunne have indledt en positiv, konstruktiv og løsningsorienteret dialog omkring klagers situation og fremtidige forløb. Indklagede forsøgte på intet tidspunkt at imødekomme klagers situation og undlod at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i forhold til klager ved ikke at tilbyde vikardækning, midlertidigt skema eller en stilling på nedsat tid. Det fremgår af Højesterets dom af 11. august 2015 (sag 104/2014), at 120dages reglen ikke kan bringes i anvendelse, når arbejdsgiver har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger. Det er ikke korrekt, at det alene af den handicappede selv, der ifølge EUdommen i Colemansagen er omfattet af bestemmelserne i forskelsbehandlingsloven. En arbejdsgiver har en tilpasningsforpligtelse ved direkte forskelsbehandling, hvilket også omfatter forældre med et handicappet barn. Det er vigtigt at differentiere mellem direkte og indirekte forskelsbehandling. Det fremgår af Østre Landsrets dom af 26. februar 2015 (sag B196613), at beskæftigelsesdirektivet efter landsrettens opfattelse skal forstås sådan, at indirekte forskelsbehandling på grund af børns handicap også kan være i strid med direktivet og dermed også forskelsbehandlingsloven. I sagen for Østre Landsrets blev en dagplejer, hvis søn havde Aspergers Syndrom, opsagt på grund af længerevarende fravær. Der var en tydelig sammenhæng mellem opsigelsen og det fravær, som pasningen af sønnen og plejeorloven indebar. Landsretten fandt, at dagplejeren havde været udsat for indirekte forskelsbehandling, og at hun var berettiget til godtgørelse. Ved Højesterets dom af 27. april 2016, som indklagede henviser til, blev der ikke taget stilling til en tolkning af EUdirektivet, og Østre Landsret er derfor fortsat den øverste retsinstans, der har taget stilling til spørgsmålet. Højesteretsdommen understøtter derfor ikke indklagedes argumentation, og der kan ikke foretages en sammenligning. Der er tale om direkte forskelsbehandling af klager, da indklagedes begrundelse for at afskedige klager ikke var i overensstemmelse med de faktiske forhold, da klager var tildelt kompensation for tabt arbejdsfortjeneste, der skulle kompensere arbejdsgiver, og da indklagede velvidende herom ikke ønskede at opfylde sin tilpasningsforpligtelse. Klager har desuden vedlagt Vestre Landsrets dom af 22. juni 2010 (sag B204009). Kompensation for tabt arbejdsfortjeneste kan deles mellem forældrene og dermed reducere klagers fravær markant. Muligheden for at klagers mand kunne tage noget af fraværet, blev drøftet den 8. oktober 2014, men det er ikke korrekt, at klager konkret afviste dette. Indklagede gav aldrig klager denne chance. Indklagede gav heller ikke klager chancen for at vende tilbage på fuld tid inden udløbet af mulighedserklæringen. Hvorvidt arbejdsgiver modtager refusion eller der foretages løntræk er sagen uvedkommende. Arbejdsgiveren har ikke en økonomisk omkostning i forbindelse med medarbejderens fravær, når medarbejderen modtager kompensation for tabt arbejdsfortjeneste. Indklagede ville have været kompenseret, hvis klager var forblevet i sin stilling, men klager nåede aldrig at gøre brug af denne inden afskedigelsen. Der var også mulighed for yderligere hjælp via serviceloven. Klager blev indkaldt til en statussamtale to dage efter advarslen, og klager havde ingen reel chance for at nedbringe sit fravær. På tidspunktet for advarslen havde indklagede allerede truffet beslutningen om at afskedige klager, og klager havde derfor ingen reel mulighed for at påvirke udfaldet. Beslutningen blev truffet på grund af faldende børnetal og nødvendigheden af at nedlægge stillinger i indklagedes institutioner. Klagers stilling blev dog ikke nedlagt, men overtaget af en gravid medarbejder, hvis stilling herefter kunne nedlægges. Indklagede accepterede en risiko for øget fravær på grund af graviditet, øgede omkostninger under barsel og ufaglært vikardækning under hele barselsperioden. Gravide medarbejdere har ifølge SFI og Beskæftigelsesministeriets rapporter (10:07 2010) øget sygefravær. Under barsel får en arbejdsgiver alene dækket 80 procent af medarbejderens løn og har dermed øgede omkostninger i forhold til en medarbejder, der er bevilget kompensation for tabt arbejdsfortjeneste. På trods af, at indklagede i afskedigelsesbrevet anførte, at det oftest ikke er muligt at få faglærte vikarer, ansatte indklagede en ufaglært medarbejder under den nyansatte medarbejders barselsorlov. Samme ufaglærte medarbejder kunne have dækket klagers fravær. Med et midlertidigt deltidsskema ville klager have kunnet arbejde med KLARpædagogik og have reduceret sit fravær med 5060 procent. Dette ville have langt færre konsekvenser for indklagede end et totalt fravær på grund af barsel. Med et tilpasset skema kunne indklagede have tilknyttet et fast vikar. Denne løsning fravalgte indklagede bevidst. En stilling som dagplejer, der var situationen i Østre Landsrets dom af 26. februar 2015, er forskellig fra en stilling som pædagog i en kommune. I en daginstitution har børnene daglig kontakt med flere pædagoger og påvirkes ikke i samme grad som i en dagpleje ved sygdom, da der altid er kendte ansigter til stede. De fysiske rammer er også altid de samme uanset hvilken pædagog, der er syg. Dagplejeren i dommen havde i øvrigt fuld orlov. Klager var til stadighed tilknyttet sin arbejdsplads og havde jævnlig kontakt med børnene. Kompensation for tabt arbejdsfortjeneste ville have sikret den fremadrettede stabilitet. Indklagede kunne have henvendt sig til klagers sagsbehandler i bopælskommunen med henblik på rådgivning og dialog. Klager kunne have givet samtykke hertil. Indklagede undlod også at rådføre sig med VISO, hvis formål er at rådgive i specielle situationer, herunder om kroniske diagnoser. Før ansættelsen i børnehuset A kom klager fra en stilling i en anden institution, hvor hun havde været gennem syv år. Klager har ikke tidligere modtaget skriftlige advarsler. Klager bestrider derfor indklagedes begrundelse for afskedigelsen af klager begrundet i drift, økonomi og pædagogik. Klager blev dermed stillet ringere på grund af sit handicappede barn end en gravid medarbejder, idet der er en klar årsagssammenhæng mellem opsigelsen og fraværet. Afskedigelsen var derfor ikke saglig. Klager ønsker godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Klager var ansat i en anden institution i syv år og fire måneder og ved børnehuset A i 1 år og 8 mdr. Indklagede gør gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven og hverken har udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af klagers søns sygdom. Det bestrides, at klagers søn på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det er klager, der har bevisbyrden herfor. Klager har ikke løftet denne bevisbyrde. Det fremgår af lægebrevet af 7. august 2014, at klagers søn led af en periodisk febersygdom. Klager har selv oplyst, at lidelsen aftager i 26 årsalderen. Ved afgørelsen om kompensation for tabt arbejdsfortjeneste lagde bopælskommunen vægt på de sygedage, som dagplejen havde registreret for sønnen. Det kan ikke på baggrund af disse oplysninger fastslås, at sønnen, der dengang var 1 år og 11 måneder, havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Indklagede henviser til nævnets afgørelse i 250001310, hvor nævnet lagde vægt på, at barnets eventuelle funktionsnedsættelse som følge af huller i hjertet på langt sigt ikke med tilstrækkelig sikkerhed i dag kan anses som et handicap i lovens forstand. Der henvises også til afgørelse i 710061112, hvor barnet havde astmatisk bronkitis, og hvor der heller ikke var grundlag for at antage, at der var tale om et handicap. Når indklagede har henvist til sønnens sygefravær i dagplejen, er det baseret på afgørelse af 12. november 2014 om bevilling af kompensation for tabt arbejdsfortjeneste på enkeltdage. Ifølge afgørelsen blev det lagt til grund, at dagplejen havde noteret 14 sygedage i perioden augustdecember 2013 og 18 sygedage i perioden januaraugust 2014. Klager har fremlagt en mødestatistik i dagplejen for december 2013 til december 2014. Denne synes at bekræfte oplysningerne om fraværets omfang i perioden januaraugust 2014. Den af klager fremlagte sygehusjournal har indklagede ikke tidligere haft kendskab til, herunder på afskedigelsestidspunktet. Lægejournalen dokumenterer ikke klagers påstand om, at klagers søn havde 103 sygedage i perioden december 2013 til december 2014. Klagers påstand om de 103 sygedage er udokumenteret. Indklagede henviser i øvrigt til journalnotat af 23. oktober 2014, som ikke underbygger, at klagers søn på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, da lægen i oktober 2014 satte spørgsmålstegn ved diagnosen og i hvert fald konstaterede, at sønnen var i bedring. De af klager fremlagte søvnskemaer og sygehusjournaler efter afskedigelsen er uden betydning for sagen, da det er forholdene på afskedigelsestidspunktet, der er relevante. Lægebrev af 9. oktober 2015 er dog i øvrigt påfaldende. Klagers eget sygefravær og hendes fravær begrundet i sønnens sygdom kan skilles meget tydeligt ad. Der er ikke 1:1 sammenhæng mellem klagers sygefravær på grund af sønnen og hendes eget reelle sygefravær. Klager meldte sig syg den 12. december 2013 efter afsluttet prøvetid. Hun var helt eller delvist sygemeldt frem til 28. april 2014 på grund af egen sygdom. Klager oplyste over for ledelsen, at der var tale om en mave/tarmsygdom, som hun skulle til nærmere undersøgelse for den 27. marts 2014. I maj 2014 holdt klager to barnets første sygedage, i juni 2014 var hun selv syg i tre dage, i juli 2014 holdt hun tre ugers ferie og havde ikke sygedage. I august 2014 holdt hun barnets første og anden sygedag, og hun var herefter selv syg i to dage. I september 2014 holdt klager fem barnets sygedage. I oktober 2014 holdt hun to barnets første sygedage, og hun var selv syg i to dage, før hun den 13. oktober 2014 blev fuldtidssygemeldt. Efter modtagelse af lægelig dokumentation skulle sygemeldingen opretholdes helt eller delvist indtil uge 6 i 2015. Klager og klagers mand oplyste selv over for bopælskommunen, at sønnen i perioden januar 2014 til og med september 2014 havde i alt 23 sygedage grundet PFAPA. I samme periode havde klager 122 fraværsdage på grund af egen sygdom, og fraværet ved barnets 1. og 2. sygedag. Klagers fravær var derfor fem gange højere end det fravær, der var på grund af sønnens sygdom. Det fremgår af dagplejens registrerede fravær for sønnen, at han i perioden 13. oktober 2014 til udgangen af november 2014 havde fire fraværsdage på grund af sygdommen. I samme periode havde klager 49 sygedage på grund af egen sygdom. Opgørelsen af klagers sygefravær på 132 dage fordelt på 22 perioder udgjorde alene dage, hvor klager havde oplyst, at fraværet skyldtes egen sygdom. Indklagede modtog refusion af sygedagpenge under klagers langtidssygemeldinger i december 2013april 2014 og oktober 2014marts 2015. Dette underbygger, at fraværet var begrundet i egen sygdom. Retten til sygedagpenge efter sygedagpengeloven er betinget af, at en person er uarbejdsdygtig på grund af egen sygdom. Arbejdsgiver, der udbetaler løn under sygefraværet, skal anmelde fraværet til bopælskommunen, og lønmodtageren bliver underrettet af Nemrefusion. Hvis lønmodtageren ikke er enig i det, der er anmeldt, skal pågældende gøre opmærksom på det. Klager erklærede sig ikke uenig i de forhold, som indklagede havde anmeldt om klagers fravær på grund af egen sygdom og på den baggrund anmodet om sygedagpengerefusion. Klager må derfor antages at være enig i, at hendes fravær var begrundet i egen sygdom. Indklagede står uforstående over for klagers anbringende om, at nogle sygedage som følge af irritabel tyktarm skal fratrækkes i indklagedes opgørelse af det samlede sygefravær for klager. Der er ikke sammenhæng mellem klagers sygeperiode og sønnens sygeperiode. Ifølge den fremlagte lægeudtalelse kan der være sammenhæng mellem klagers psykiske belastning og hendes sygdom. Lægeudtalelsen modtaget efter mødet den 30. oktober 2014 var utydelig i forhold til, om det var klager, der var syg, eller klagers søn, hvorfor der blev afholdt afklarende samtale den 19. november 2014. Konklusionen ud fra klagers egne oplysninger var, at hun selv var syg. I forbindelse med klagers langtidssygemeldinger indhentede indklagede de relevante erklæringer fra klagers læge vedrørende klagers sygdom. Indklagede fandt derimod ikke anledning til at indhente lægeerklæringer vedrørende klagers søn. Det bestrides, at indklagede bevidst fravalgte at registrere årsagen til klagers fravær korrekt. I et ansættelsesforhold påhviler det arbejdstageren at informere arbejdsgiveren om årsagen til fravær. Det påhviler også arbejdstageren at sikre sig, at arbejdsgiveren ikke er i tvivl om årsagen til fraværet. Det er ikke udtryk for chikane at pålægge klager ansvaret for at oplyse årsagen til sit fravær. I indklagedes institution skal medarbejderen kontakte lederen og oplyse, om der er tale om egen sygdom eller barns sygdom, hvorefter lederen registrerer fraværsårsagen i systemet. Registreringen af klagers fravær som egen sygdom var derfor baseret på klagens egne oplysninger herom. Indklagede blev i advarslen af 18. november 2014 gjort opmærksom på, at hvis hendes fravær ikke var begrundet i egen sygdom, men i barns sygdom, skulle dette anmeldes som fravær af familiemæssige årsager. Klager anmeldte imidlertid ikke fravær af familiemæssige årsager. Klager anvendte heller ikke den bevilling, som hun modtog den 12. november 2014 om kompensation for tabt arbejdsfortjeneste. Indklagede måtte derfor lægge til grund, at klager var fraværende på grund af egen sygdom. Klagers bemærkninger og henvisning til et svar fra Beskæftigelsesministeriet om lov om lønmodtagers ret til fravær fra arbejdet af særlige familiemæssige årsager er irrelevant for sagen. Det er ikke indklagede, der ville modtage kompensation for tabt arbejdsfortjeneste. Tabt arbejdsfortjeneste administreres således, at det er op til klager selv i forbindelse med anmeldelse af fravær at oplyse årsagen til fraværet. Såfremt hun oplyste, at fraværet skyldtes sønnens feberudbrud (en fraværsdag med tabt arbejdsfortjeneste) skulle institutionen foretage et løntræk i lønnen for de pågældende timer. Efterfølgende skulle klager selv sende sin lønseddel ind til bopælskommunen med henblik på, at bopælskommunen udbetalte et beløb svarende til løntabet. Indklagede fik aldrig mulighed for at foretage løntræk på baggrund af bevillingen om tabt arbejdsfortjeneste, da bevillingen blev endelig i en periode, hvor klager selv var sygemeldt og lægeligt dokumenteret skulle være sygemeldt med egen sygdom i de næste tre måneder. Derudover blev det klart afvist af klager på mødet den 8. oktober 2014, at hendes mand kunne tage noget fravær, hvorfor indklagede står uforstående over for klagers anbringende om, at fraværet kunne være delt mellem forældrene. Indklagede kan ikke genkende, at der ikke var en positiv, konstruktiv og løsningsorienteret dialog under klagers sygeforløb. Indklagede var imødekommende over for klagers behov under de to lange sygeperioder og accepterede, at klager i flere perioder arbejdede på nedsat tid. Det er korrekt, at indklagede var bekendt med, at klagers søn havde fået stillet diagnosen PFAPA. Indklagede vidste også, at klager i perioden august 2014oktober 2014 havde været fraværende i sammenlagt to uger på grund af barnets sygdom, og at klager havde søgt om og fået bevilget kompensation for tabt arbejdsfortjeneste. Dette er dog ikke ensbetydende med, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde have vidst, at sønnen kunne have et handicap. Et så omfattende fravær, som klager havde og ville have på grund af egen sygdom uden relation til sønnen, medførte så store driftsmæssige forstyrrelser, at institutionen var nødt til at reagere. Arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a er begrænset til at gælde i forhold til personer, der selv har et handicap. Dette fremgår af Colemandommens præmis 39 og 42. Indklagede henviser også til Vestre Landsrets dom af 3. juni 2013 herom. Højesteret tilsluttede sig dette synspunkt i dommen af 27. april 2016, hvor der hverken var tale om direkte eller indirekte forskelsbehandling af en dagplejer. Årsagen til opsigelsen af dagplejeren var ikke begrundet i dagplejerens barns handicap, men i hendes langvarige fravær. Højesteret fandt, at valget af dagplejeren til afskedigelse var hensigtsmæssig og nødvendig. Dommen understøtter indklagedes anbringende om, at klager hverken har været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af sin søns sygdom. Ved Højesterets dom blev Østre Landsrets dom af 26. februar 2015 omgjort, og Højesteret fandt modsat Landsretten, at det er uafklaret, om indirekte forskelsbehandling på grund af arbejdstagerens handicappede barn er omfattet af forskelsbehandlingslovens beskyttelse, og at en afklaring forudsætter en præjudiciel forelæggelse for EUdomstolen. Ifølge Højesteretsdommen udgør afskedigelse begrundet i et barns handicap ikke indirekte forskelsbehandling, hvis hensynene bag afskedigelsen er saglige, og afskedigelsen er hensigtsmæssig og nødvendig for at nå det saglige mål. Afskedigelsen af klager var sagligt begrundet i de driftsmæssige forstyrrelser, som klagers betydelige og langvarige fravær medførte for børnehuset, både af økonomisk art i form af udgifter til vikar og af pædagogisk art i form af manglende kontinuitet i hverdagen for vuggestuebørnene blandt andet til skade for institutionens arbejde med KLARpædagogik. Afskedigelsen var derudover hensigtsmæssig og nødvendig. Klagers erfaring med vuggestuebørn var en forudsætning for hendes ansættelse i 2013, da børnehuset A ikke tidligere havde været en integreret institution med en vuggestue. Det er korrekt, at den medarbejder, der blev ansat i stedet for klager, viste sig at være gravid. Dette dokumenterer dog ikke, at klager skulle have været udsat for forskelsbehandling og er uden betydning for klagers sag. Det er også korrekt, at den medarbejder, der blev ansat i barselsvikariatet, ikke er uddannet pædagog. Det ændrer dog ikke ved, at det for institutionen er vigtigt at få uddannet arbejdskraft i den stilling, som klager bestred. Det bestrides, at klager reelt blev afskediget på grund af faldende børnetal. Beslutningen om at overflytte den anden pædagog i klagers stilling blev først truffet efter afskedigelsen af klager, hvilket bekræftes af, at beslutningen først blev udmeldt den 16. februar 2015. I forhold til klagers bemærkninger om, at indklagede kunne have rettet henvendelse til klagers sagsbehandler, bemærkes, at der er tavshedspligt mellem kommunale enheder. Højesterets dom af 11. august 2015 og Vestre Landsrets dom af 22. juni 2010, som klager har henvist til, er uden relevans for nærværende sag. Klagers anciennitet hos indklagede var 1 år og 8 måneder. Den institution, som klager var ansat i før ansættelsen ved indklagede, ligger i en anden kommune, og hendes anciennitet i den ansættelse skal derfor ikke indgå i beregningen af klagers anciennitet i nærværende sag. En eventuel godtgørelse kan derfor maksimalt udgøre seks måneders løn. En eventuel godtgørelse bør endvidere nedsættes under hensyn til den betydelige uklarhed om retstilstanden, der bestod på afskedigelsestidspunktet, og som fortsat består for så vidt angår forskelsbehandlingslovens beskyttelse af ansatte med handicappede børn. Indklagede henviser til Højesterets dom i U. 2015.1318H om krænkelse af ligebehandlingsloven, hvor en godtgørelse blev fastsat svarende til to måneders løn blandt andet på grund af betydelig retsusikkerhed, og U. 2014.1119H om krænkelse af forskelsbehandlingsloven, hvor der ikke blev tilkendt godtgørelse blandt andet på grund af tvivlsomt fortolkningsspørgsmål om betydningen og rækkevidden af en EUdom. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Forbuddet mod forskelsbehandling er ikke begrænset til personer, der selv har et handicap. Det fremgår af EUdomstolens dom i sag C303/2006 (Coleman), at forbuddet mod direkte forskelsbehandling, jævnfør direktivet om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet), ikke er begrænset til personer, som selv har et handicap. Når en arbejdsgiver behandler en ansat, der ikke selv har et handicap, ringere end en anden ansat bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation, og det er bevist, at den ringere behandling, som den ansatte har været udsat for, skyldes et handicap hos den pågældendes barn, som vedkommende yder hovedparten af den pleje, som barnet har brug for, er en sådan behandling i strid med forbuddet mod forskelsbehandling. Det er i henhold til Højesterets dom af 27. april 2016 uafklaret, om indirekte forskelsbehandling på grundlag af en medarbejders tilknytning til et handicappet barn er omfattet af forskelsbehandlingsloven. Det er klager, der har bevisbyrden for, at hendes søn på tidspunktet for afskedigelsen af klager led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. På tidspunktet for afskedigelsen i december 2014 havde klagers søn haft tilbagevendende og hyppige feberepisoder igennem et år. Han var i juli 2014 diagnosticeret med sygdommen PFAPA, der efter det oplyste aftager med alderen. Sygdommen medførte foruden periodevis feber også afbrudt nattesøvn. Ifølge de lægelige oplysninger var klagers søn en glad og fuldstændig normalt udviklet dreng på omkring to år. Der er ikke i det lægelige materiale en egentlig prognose for sygdommen. Efter en samlet vurdering finder nævnet, at klagers søns sygdom ikke medførte en sådan funktionsnedsættelse for klagers søn, at der var tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 14, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 7a om delt bevisbyrde <2015-6810-38829>

Versioner

1. 2017-02-28