Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/9136@2017-02-28/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - er handicap - afskedigelse - medhold

J. nr. 2015-6810-12027 Klager var ansat i fleksjob som støttelærer på en erhvervsskole. Klager var til stede på skolen tre dage om ugen i fire lektioner, og den øvrige arbejdstid op til 18 timer om ugen, som var forberedelsestid, blev lagt hjemme. Som følge af nye arbejdstidsregler skulle forberedelse ske på skolen, og klager skulle være på skolen i alle arbejdstimer. Hendes øvrige skånebehov blev bibeholdt. Klager mente ikke, at hun var i stand til at imødekomme kravene, da hun havde brug for pauser for ikke at blive udtrættet. Hun bad derfor indklagede, om det var muligt for hende fortsat at lægge forberedelsestiden hjemme og alternativt om yderligere nedsættelse af arbejdstiden til 13 timer pr. uge. Indklagede afviste klagers forslag. Klager blev sygemeldt og derefter afskediget. Nævnet vurderede, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Indklagede havde ikke godtgjort, at det ville påføre skolen en uforholdsmæssig stor byrde fortsat at lade klager forberede sig hjemme, da skolen kunne fravige arbejdstidsreglerne. Indklagede havde heller ikke godtgjort, at det ville påføre skolen en uforholdsmæssig stor byrde at imødekomme klagers forslag om yderligere nedsættelse af arbejdstiden. Klager var støttelærer og ikke den primære lærer for en klasse, og derfor ville de foreslåede tilpasningsforanstaltninger ikke betyde, at klager ikke var kompetent, egnet eller disponibel til at varetage stillingen. Klager fik derfor medhold og godtgørelse.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som lærer ved den indklagede erhvervsskole. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som lærer ved den indklagede erhvervsskole. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 277.000 kr. med procesrente fra den 4. marts 2015, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager blev den 1. november 2012 ansat som faglærer ved den indklagede erhvervsskole. Stillingen var en fuldtidsansættelse svarende til 37 timer pr. uge. Ansættelsen skete i fleksjob med nedsat timetal svarende til 18 timer pr. uge. Der var ifølge ansættelseskontrakt af 19. november 2012 aftalt følgende skånehensyn: ”Der arbejdes 3 dage (onsdag, torsdag og fredag) af 4 lektioner. Forudsigelige og strukturerede opgaver, ikke stressede arbejdssituationer, varierende arbejdsstillinger i løbet af dagen og pauser efter behov. ” Af journalnotat af 3. januar 2011 fra kommunen fremgår, at klager i oktober 2008 blev sygemeldt på grund af arbejdsbetinget stress. I februar 2009 var klager til undersøgelse på Arbejdsmedicinsk Klinik, der beskrev, at klager havde symptomer i form af jævnlige hovedpineanfald og støjfølsomhed. Hun mistede nemt overblikket og kunne ikke overskue de huslige pligter i hjemmet, og hun havde nedsat stemningsleje, skyldfølelser, livslede, dog ikke selvmordstanker, indsovningsbesvær og afbrudt søvn, nedsat libido, angst for sygdomme samt maveproblemer. Arbejdsmedicinsk Klinik vurderede, at der var tale om en depressiv enkeltepisode af moderat grad. Klager blev sat i behandling med antidepressiv medicin og blev henvist til et kognitivt korttidsterapeutisk behandlingsforløb. Sagen blev anmeldt som en arbejdsskade. I forbindelse med arbejdsskadesagen blev klager henvist til psykiater, der skulle udarbejde en speciallægeerklæring. Psykiateren vurderede, at klager led af depression og belastningstilstand, og at klager varigt ville have en sænket belastningstærskel og i nogle år kognitive vanskeligheder, hvilket ville øge hendes følsomhed over for fornyet udsættelse for belastende arbejdsforhold. Klager var i perioden fra 1. september til 19. november 2010 i virksomhedspraktik på en skole, hvor hun var lærer i et støttecenter og støttelærer i en klasse. Virksomhedspraktikken blev forlænget til den 21. december 2010. Klager havde den 3. november 2010 en arbejdsevne på 13 lektioner svarende til ca. 17-18 timer, men hun havde ikke det samme ansvar som en ordinær lærer. Klager var ikke i stand til at øge timetallet, da hun blev meget træt om eftermiddagen. Kommunen vurderede, at klager havde en varig tilstand med en væsentligt nedsat arbejdsevne i ethvert erhverv, og at virksomhedspraktikken havde givet et reelt billede af hendes funktionsniveau. Den 1. august 2014 trådte et nyt sæt arbejdstidsregler for lærere i kraft. Reglerne indebar, at det fremover var udgangspunktet, at lærere skulle være til stede på arbejdspladsen i hele arbejdstiden. Efter reglerne kan lederen dog i kraft af ledelsesretten imødekomme en medarbejders ønske om hjemmearbejde. Den 7. august 2014 sendte indklagede et tillæg til ansættelseskontrakt til klager. Af tillægget fremgår blandt andet: ”Under henvisning til lov 409 samt registrering af tilstedeværelse pr. den 1. august 2014, ændres din definition af skånehensyn til: Der arbejdes 3 dage (onsdag, torsdag og fredag) – I alt 18 arbejdstimer á 60 min. pr. uge. Forudsigelige og strukturerede opgaver, ikke stressede arbejdssituationer, varierende arbejdsstillinger i løbet af dagen og pauser efter behov. ” Den 21. august 2014 blev der holdt et møde med deltagelse af klager og en arbejdsmarkedskonsulent fra kommunen. Det blev aftalt at holde et nyt møde, hvor også klagers tillidsrepræsentant kunne deltage. Mødet blev afholdt den 26. august 2014. Af referatet fremgår: ” Referat af samtale den 26. august 2014. Deltagere: uddannelseschef [A] arbejdsmarkedskonsulent, [X] Kommune [B] faglærer [klager] tillidsrepræsentant [C] HR-konsulent [E] Resume: [Klager] blev den 1. november 2012 ansat i fleksjob med følgende skånehensyn: Der arbejdes 3 dage (onsdag, torsdag og fredag) af 4 lektioner. Forudsigelige og strukturerede opgaver, Ikke stressede arbejdssituationer, varierende arbejdsstillinger i løbet af dagen og pauser efter behov. Pr. den 1. august 2014 træder Lov 409 i kræft. Dette indebærer, at der for [skolens] faglærere nu er tilstedeværelsespligt og at forberedelse skal foregå på skolen. Den 7. august 2014 udarbejdes ”Tillæg til ansættelseskontrakt” hvor skånehensyn ændres til: Der arbejdes 3 dage (onsdag, torsdag og fredag) – I alt 18 arbejdstimer á 60 min. pr. uge. – Der ændres ikke på øvrige skånehensyn. Den 15. august 2014 henvender [C] sig til [A] og påpeger, at der skal afholdes møde med Fleksteamet i [X] Kommune da han ikke mener, at [skolen] – uden kommunens intervention – kan ændre på [klagers] skånebehov. Den 21. august 2014 afholdes derfor møde med nedenstående deltagere: uddannelseschef [A] arbejdsmarkedskonsulent, [X] Kommune [H] faglærer [klager] HR-konsulent [E] [H] oplyser, at [klager] ikke er i stand til at opfylde kravet fra [skolen] om fysisk tilstedeværelse 18 timer pr. uge, Spurgte endvidere, om der ingen mulighed var for at se bort fra tilstedeværelsespligten i [klagers] tilfælde? [A] svarede, at der naturligvis ikke kan ses bort fra Lov 409 og at [skolen] er forpligtet til, at behandle [klager] på lige fod med øvrige ansatte. [A] tilføjede, at [skolen] ikke på noget tidspunkt har ændret i [klagers] skånebehov, hvilket er en ”sag” mellem [X kommune] og [klager]. Det blev besluttet, at der aftales møde i uge 35, med deltagelse af Fleksteam-repræsentant [B] og tillidsrepræsentant [C]. Referat af møde den 26. august 2014. [A] orienterede om, at det ift. [skolens] udmeldte strategiske plan er besluttet, at al forberedelse skal foregå på skolen. Endvidere har [skolen] flexibel arbejdstid hvilket betyder, at [klager] selv kan planlægge sin arbejdstid, hvorfor det ikke fra [skolens] side er et krav, at [klager] skal arbejde 18 timer pr. uge fordelt på 3 dage, men at de kan planlægges over 5 dage. [Klager] oplyser, at hun ikke vil være i stand til at arbejde 5 dage om ugen – ej heller på nedsat tid. [Klager] oplyser endvidere, at hun bruger mange fysiske og psykiske ressourcer på at arbejde 3 dage om ugen. Bl.a. kræves der mental forberedelse, hun har en stor udtrætning, bruger mange ressourcer på kørsel til og fra skolen og hun har brug for ugentlige pauser for at få sin hverdag til at hænge sammen. Beslutning . Det blev besluttet, at ændre [klagers] skånebehov til: Der arbejdes 4 dage (mandag, onsdag, torsdag og fredag) – I alt 16 arbejdstimer á 60 min. pr. uge. Fordeling som nedenstående: Mandag = 4 arbejdstimer à 60 min. (formiddag) Onsdag, torsdag og fredag = à 4 lektioner. Øvrige skånebehov er uændrede. [B] sender snarest tillæg til Fleksjobbevis hvorefter Personaleafdelingen udarbejder nyt tillæg til ansættelseskontrakt. Der afholdes opfølgningsmøde efter 3 måneder. …” Klager var sygemeldt fra den 27. august til 1. september 2014, den 1.-2. oktober 2014 og igen fra den 8. oktober 2014. Den 29. oktober 2014 blev der afholdt et nyt møde med deltagelse af direktør F, uddannelseschef A, tillidsrepræsentant C og HR-konsulent E. Af referatet fra mødet fremgår det blandt andet: ” [Tillidsrepræsentant C] indkaldte ekstraordinært til møde den 23. oktober 2014. [C] oplyste, at [klager] har været sygemeldt siden den 8. oktober 2014. [Klager] er ikke i stand til at opfylde de ændrede mødetider, som blev aftalt den 26. august 2014. Ændringen var tidligere aftalt til, at [klager] – for at opfylde tilstedeværelsespligten – skulle bruge mandagen til forberedelse, kollegialt samvær samt teammøder. Den aktuelle situation er imidlertid, at teammøder ligger sidst på ugen og at kollegaerne underviser om mandagen. [Uddannelseschef A] svarede, at afdelingen stadig arbejder på at flytte teammøderne, da det er meget vigtigt at [klager] deltager. [Direktør F] oplyste, at ledelsen fastholder beslutningen om forberedelse på skolen og at der ikke gives dispensation til medarbejdere på fleksjob. ” Den 6. november 2014 blev der holdt en sygefraværssamtale. Klager oplyste under mødet, at hun var meget påvirket af ændringen i sit ansættelsesforhold, og at hun ikke så sig i stand til at opfylde kravet om fysisk tilstedeværelse i forbindelse med forberedelse på skolen. Det blev aftalt, at klager skulle bestille en tid hos sin læge for at få lavet en mulighedserklæring. På mødet blev der udfyldt en mulighedserklæring. I erklæringen er der under rubrikken ”Medarbejderens funktionsnedsættelser” skrevet ”ALLE” og under rubrikken om ”Påvirkede jobfunktioner” er skrevet ”ALLE”. I rubrikken ”Arbejdsgiver og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner” er angivet et minus. Erklæringen er underskrevet af HR-konsulent E og klager. Klager sendte efterfølgende et tillæg til referatet fra samtalen. Af tillægget fremgår, at ændringen den 26. august 2014 indebar skemalagte timer både mandag, onsdag, torsdag og fredag, at uddannelseschef A indledte mødet med klar information om, at der ikke måtte tales om klagers arbejdssituation, at klager ikke måtte stille spørgsmål på mødet omkring dette, og at punkt 6 i mulighedserklæringen slet ikke blev drøftet. Den 26. november 2014 blev der holdt et evalueringsmøde. Klagers forbund sendte den 11. december 2014 en mail til indklagede med bemærkning til referatet fra mødet: ”På mødet blev stillet følgende forslag til kommende arbejdstid for [klager] med hensyn til skånehensyn i fleksjob: Mandag eller tirsdag = 1 time á 60 min. til forberedelse. Onsdag, torsdag og fredag = á 3 lektioner (mødetid 8.00-12.00) I alt 13 timer pr. uge På mødet blev [klager] spurgt om hun ville kunne starte op den 19.12.2014 med ovennævnte arbejdstid. [Klagers forbund] har følgende bemærkning til referatet. [Klager] starter på [skolen] den 19.12.2014 med ovenstående arbejdstid, således at der undervises i 9 lektioner pr. uge og resten er forberedelse. Der evalueres efter 3 måneder. ” Indklagede svarede ved mail af 15. december 2014, at de ikke kunne tilslutte sig forbundets bemærkninger om, at klager genoptog sit arbejde med ændret arbejdstid til 13 timer pr. uge. Indklagede fastholdt tillægget til kontrakten af 7. august 2014 med en arbejdsuge på 18 timer à 60 min. Den 8. januar 2015 sendte skolen en sindetskrivelse om afskedigelse til klager og hendes forbund. Klagers forbund kom den 27. januar 2015 med en udtalelse, hvoraf fremgår, at klagers skånehensyn som følge af ændringen af hendes arbejdsvilkår ikke blev tilgodeset, hvilket var årsagen til, at klager måtte sygemelde sig. Forbundet mente ikke, at indklagede havde opfyldt sin forpligtelse efter forskelsbehandlingsloven til at sikre, at klager havde mulighed for fortsat at kunne passe sit arbejde. Forbundet gjorde derfor gældende, at der var tale om en urimelig opsigelse af klager. Forbundet tog forbehold for at rejse krav om godtgørelse for urimelig opsigelse og forskelsbehandling. Indklagede svarede ved e-mail af 29. januar 2015 på forbundets indsigelse. Af e-mailen fremgår blandt andet: ”…Skolen er stadig af den opfattelse, at der er tale om en saglig opsigelse, og at vi har opfyldt alle forpligtelser i henhold til både flekstidsaftalen og forskelsbehandlingsloven. [Skolen] havde ved skoleårets start ingen intentioner om at ændre op [klagers] ansættelsesvilkår i form af 18 ugentlige arbejdstimer, fordelt med 9 timers undervisning (12 lektioner) og 9 timer øvrig arbejdstid, herunder blandt andet forberedelse. Vi har ej heller haft nogen intention om at ikke at opfylde skånebehovene. Tværtimod. Forudsætningerne om forudsigelige og strukturerede opgaver, ikke stressende arbejdssituationer, varierende arbejdsstillinger og pauser efter behov skulle stadig være opfyldt. Disse forudsætninger skulle opfyldes ved den fysiske indretning af arbejdspladsen og en hensigtsmæssig skemaplanlægning og skånsom organisering af den øvrige arbejdsuge. Det var herunder uforandret en forudsætning, at undervisningen skulle fordeles med 4 lektioner pr. dag 3 dage om ugen. På et møde den 26. august med deltagelse af [klager], [uddannelseschef A], [HR-konsulent E], [tillidsrepræsentant C] og [arbejdsmarkedskonsulent B] ([X kommune]) blev det i øvrigt aftalt at nedsætte den ugentlige arbejdstid til 16 timer fordelt over 4 ugentlige arbejdsdage. …” Klager blev afskediget den 30. januar 2015 til fratræden med udgangen af april 2015. Afskedigelsen var begrundet i længerevarende sygefravær. Der blev holdt møde om sagen den 2. februar 2015. Af uenighedsreferatet fra mødet fremgår, at skolen på mødet gjorde gældende, at de i hele sagsforløbet havde bestræbt sig på at skabe de nødvendige skånehensyn i forbindelse med arbejdets udførelse på arbejdspladsen. Klagers forbund gjorde gældende, at der ikke var truffet de nødvendige foranstaltninger i henhold til forskelsbehandlingsloven og henviste herunder primært til, at det ikke er tilbudt, at forberedelsen af undervisningen kan ske på klagers hjemadresse. Der kunne ikke opnås enighed. Klager indgav en klage til Ligebehandlingsnævnet den 4. marts 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev opsagt fra sin stilling som faglærer på den indklagede skole. Klager ønsker tilkendt en godtgørelse. Det fremgår af kommunens vurdering, at klager har et handicap, der medfører en funktionsbegrænsning i forhold til stillingen som lærer. Det er ubestridt, at klager var disponibel, egnet og kompetent til at bestride de væsentlige funktioner i stillingen som lærer. Den sygemelding, som begrundede opsigelsen af klager, skyldtes en for stor arbejdsbelastning i forhold til det, klager var blevet visiteret til. Klagers sygemelding skyldtes den øgede arbejdsbelastning, som klager var blevet pålagt ved, at indklagede krævede fuld tilstedeværelse på skolen også under forberedelse. Indklagede har ikke truffet de fornødne foranstaltninger for at give klager adgang til fortsat at kunne varetage sit job. Det ville ikke have været en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede fortsat at give klager mulighed for forberedelse hjemme. Indklagede kunne uden uforholdsmæssig stor byrde have set bort fra kravet om fuld tilstedeværelse for at bevare klagers mulighed for at kunne bestride sit fleksjob. Ved ansættelsen blev det aftalt, at klager skulle arbejde 18 timer om ugen fordelt på tre dage à fire lektioner. Resten af arbejdstiden var forberedelse, som klager kunne udføre hjemme, når hun havde overskuddet til det. Denne aftale blev praktiseret fra ansættelsen i 2012 og frem til sommeren 2014. Klager var ansat som støttelærer i en bestemt klasse, hvor timerne lå onsdag, torsdag og fredag fra kl. 8.10 til 11.25. Aftalen med den daværende afdelingsleder G og konsulent E fra kommunen var, at klager var til stede på skolen på de tre dage fra kl. 8.25 til 11.25, hvorefter hun kunne tage hjem og hvile sig. Al forberedelse foregik hjemme. Hver tirsdag, onsdag og torsdag eftermiddag arbejdede klager hjemme for at forberede næste dags undervisning. Klager har ofte brugt langt mere end seks timer om ugen på forberedelse. Klager skulle ikke deltage i møder, fordi hun kun var støttelærer for et begrænset antal elever og ikke samarbejdede med andre end den faste lærer for klassen. Klager skulle således kun bruge de 13 timer, som hun var arbejdsprøvet til, på undervisning. Klager bestrider, at hendes skånehensyn ikke også indebar, at hun kunne udføre en del af sit arbejde i form af forberedelse hjemme. Det blev aftalt i forbindelse med ansættelsen og kan bevidnes at tillidsrepræsentant C, klagers daværende afdelingsleder G og konsulent E fra kommunen, som alle deltog ved ansættelsen af klager. Skolen indførte den 1. august 2014 et elektronisk arbejdstidsskema på skolen. Alle klagers kolleger var blevet informeret om dette inden sommerferien og havde fået tilsendt det elektroniske skema. Klager havde ikke fået tilsendt skemaet og var ikke blevet orienteret om, hvorvidt hun også skulle registrere sin arbejdstid hver dag. Klager gik ud fra, at det skyldtes, at hendes arbejdstimer lå meget fast. Efter 1. arbejdsuge meddelte klagers nye afdelingsleder A, at klager også skulle registrere sin arbejdstid. Klager måtte selv kontakte kontoret for vejledning i oprettelse af skemaet. Da klager havde registreret de to første arbejdsuger, viste skemaet minus 12 timer. A meddelte klager, at der absolut ikke måtte være minustimer, og at klager fremover skulle være til stede på skolen i 18 klokketimer om ugen. Klager var ikke blevet informeret om ændret arbejdstid før sommerferien. Klager kontaktede derfor sin tillidsrepræsentant, arbejdsmarkedskonsulenten i kommunen og sit forbund, da dette krav ikke var i overensstemmelse med de lægelige vurderinger, skånehensyn eller de aftaler, der blev indgået ved ansættelsen. Klager modtog den 16. august 2014 tillægget til ansættelseskontrakten, hvor ”4 lektioner i 3 dage = 12 lektioner” à 45 min. var ændret til 18 arbejdstimer à 60 min. Klager er uenig i, at hendes skånehensyn blev tilgodeset efter ændringen af arbejdstidsreglerne. Hensynet til, at klager kun skulle arbejde tre dage à fire lektioner, og at hun kunne holde pauser efter behov, blev ikke overholdt. Klager blev på mødet den 26. august 2014 meddelt, at hun fremover skulle registrere sine pauser på arbejdstidsskemaet og forlænge arbejdstiden med pausetiden. På mødet den 21. august 2014 meddelte uddannelseschef A meget nedladende, at han ikke ville have en ”fleksjobber” i sit team, hvis ikke klager kunne arbejde flere timer. Klager havde i øvrigt bedt om en anden dato for mødet, da tillidsrepræsentant C ikke kunne deltage. Dette blev afslået af indklagede. Klager arbejdede 16 timer om ugen fra den 27. august til den 8. oktober 2014, dvs. i seks uger. Klager måtte den 8. oktober 2014 sygemelde sig i samråd med sin læge, fordi flere af klagers tidligere symptomer var blusset op igen. Klager måtte efter sin første sygeperiode og bevilling af fleksjob lægge sit liv i meget faste rammer for at økonomisere med kræfterne. Fra den 1. november 2012 til 1. august 2014 havde klager det godt fysisk og psykisk med en god balance mellem arbejde, hvile og fritid. Klager kunne derfor ikke pludselig ændre så mange timer og ikke få mulighed for hvile over middag uden tilbagefald. Klager bestrider, at hun har udfyldt mulighedserklæringen dateret den 6. november 2014. Erklæringen blev udfyldt af HR-konsulent E. Det skete på et møde, der tog ganske få minutter. Klager havde fået besked på af E, at hun ikke måtte spørge om noget eller kommentere noget vedrørende klagers ansættelse og arbejde på skolen. Klager blev af E bedt om at underskrive mulighedserklæringen for at bekræfte sin tilstedeværelse ved mødet. Stemningen ved mødet var så ubehagelig, at klager ikke tog sig tid til at læse mulighedserklæringen, inden hun skrev under. Klager kendte ikke blanketten i forvejen og kunne derfor ikke være hverken enig eller uenig. E tog en kopi af erklæringen og bad klager tage den med til egen læge. Ud over E var også A og C til stede. Klager har under hele forløbet følt sig meget nedgjort af uddannelseschef A. Klager har mistet sit indtægtsgrundlag på grund af en ny leder, der ikke ville have en ”fleksjobber”. Klager har været meget glad for sit arbejde med de fagligt svage unge mennesker på skolen, og klager har kun fået ros fra kolleger og tidligere leder for sit arbejde. Klager bestrider indklagedes påstand om, at det aldrig var meningen, at klagers arbejdstid skulle udgøre mindre end hhv. 18 og 16 timer. Klager henviser i den forbindelse til en mail af 30. oktober 2015 fra tillidsrepræsentant C til klagers forbund. I mailen oplyser tillidsrepræsentanten, at der på tidspunktet for ansættelsen af klager for hver lektion blev tildelt 92 min. fordelt med 45 min. til undervisning, 8 min. pause og 39 min. til forberedelse af undervisningen. Der var ikke afsat tid til møder (afdelingsmøder, teammøder e.a.). Det var i arbejdstidsaftalen aftalt, at tid til dette lå ud over de anførte 92 min. Ved ansættelsessamtalen blev det klart tilkendegivet, at forberedelse kunne tilrettelægges hjemme, uden at det skulle aftales. Det var den aftalebestemte arbejdsform, som klager blev informeret om, og som der var enighed om mellem ledelsesrepræsentanten og tillidsrepræsentanten. Forberedelse hjemme krævede altså ikke en aftale, men beroede udelukkende på underviserens skøn, og der var hjemmel til dette i arbejdstidsaftalen. I forbindelse med vedtagelsen af Lov 409 besluttede skolens ledelse, at man som udgangspunkt havde sin arbejdstid på arbejdsstedet. I reglerne var der mulighed for, at undervisere kunne aftale med nærmeste chef, at forberedelse kunne foregå hjemme, hvor det efter ledelsens udsagn ”gav mening”. Dette blev især brugt i de almene fag, som var klagers undervisningsområde. Teamdannelsen var ikke en del af Lov 409, men var blevet påbegyndt allerede i 2012. Det blev ikke fremført ved ansættelsessamtalen, at klager skulle deltage i teammøderne, og der blev ikke afsat tid til det ved fordelingen af undervisning/forberedelse. Tillidsrepræsentanten bestrider i øvrigt, at der var dialog mellem ledelse og medarbejdere om tilstedeværelsespligten og indklagedes opgørelse af hjemmearbejde. Klager medgiver, at indklagede har ledelsesretten til at fastholde princippet om fuld tilstedeværelse, men hensynet om fastholdelse af en medarbejder med handicap må veje tungere, da det ikke ville have været en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede at lade klager fortsætte med at forberede sig hjemme. Der var andre steder på skolen, hvor dette kunne lade sig gøre trods beslutningen om fuld tilstedeværelse. Der var mulighed for at fordele forberedelsestiden ud over dagene, men forberedelsen skulle foregå i et stort lokale med over 30 arbejdspladser og konstant uro. Klagers arbejdsevne er i forbindelse med arbejdsprøvning blevet vurderet til at være højst 13 lektioner om ugen. Klager har ikke benyttet sig af muligheden for at ”tjekke ud” på arbejdsdage, da hun har 21 km mellem bopæl og arbejde. Klager kan på grund af sine problemer med udtrætning ikke tage køreturen to gange om dagen. Indklagede gør gældende, at sagen ikke kan behandles af Ligebehandlingsnævnet, da en afgørelse af sagen forudsætter bevisførelse i forhold til spørgsmålet om, hvilke aftaler der blev indgået i forbindelse med klagers ansættelse i 2012. Klager er desuden kommet med en række oplysninger om faktiske forhold, som indklagede ikke er enig i. Klager har endvidere selv nævnt en række vidner, som efter hendes opfattelse bør afgive forklaring for nævnet. Dette underbygger indklagedes påstand om, at sagens faktum kun kan afklares ved bevisførelse i form af vidner, og at sagen derfor bør afvises. Hvis sagen ikke afvises, gør indklagede gældende, at afskedigelsen af klager ikke udgør forskelsbehandling. Afskedigelsen var begrundet i klagers langvarige sygdomsforløb og prognosen for hendes tilbagevenden. Der var tale om en saglig og nødvendig afskedigelse. Indklagede henviser til det massive sygefravær og til, at den mulighedserklæring, som klager har fremlagt, ikke angav nogen mulighed for at arbejde, idet der var angivet ”ALLE” i rubrikkerne om funktionsnedsættelser og påvirkede jobfunktioner. I rubrikken om forslag til ændringer i arbejdsfunktioner var der blot angivet et minus. Med et sygefravær af dette omfang og denne prognose var det således med rette, at klager blev afskediget. Det følger af Højesterets dom af 23. juni 2015 (H 2015.25-2014), at det ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven at afskedige en medarbejder, selvom fraværet eller noget af fraværet kan være relateret til medarbejderens handicap. Indklagede bestrider, at der ikke er foretaget de fornødne foranstaltninger for at give klager adgang til fortsat at varetage sit job. Indklagede har taget hensyn til de skånebehov, som fremgår af den indgåede fleksjobaftale, og man har taget fornyet hensyn til klagers funktionsnedsættelser. Skolen har ingen viden om, hvorvidt klager har et handicap, men skolen har foretaget alle kompensationsforanstaltninger som om, at hun har et handicap. Man har således – hvis nævnet vurderer, at klager har et handicap – forsøgt mulige og relevante kompensationsforanstaltninger. Det har på intet tidspunkt været anfægtet, at indklagede iagttog de skånehensyn, der fremgår af fleksjobaftalen. Lov nr. 409 af 26. april 2013 og de deraf følgende ændringer i arbejdstidsregler m.v. har bevirket, at skolen som led i en generel ordning - i lighed med andre skoler - har krævet tilstedeværelse af lærerne på skolen i videre omfang med henblik på deltagelse i teammøder, kollegialt samvær samt forberedelse på skolen. Klager har gjort gældende, at kravet om, at medarbejderne som udgangspunkt skulle udføre arbejdet på skolen, ikke var i overensstemmelse med de lægelige vurderinger, klagers skånehensyn eller aftalerne ved ansættelsen. Indklagede er ikke enig i dette. Skånehensynene er angivet i ”Tilføjelse til fleksjobaftale vedrørende [klager]” af 15. november 2012 og vedrører nedsat timetal, forudsigelige og strukturerede opgaver, ikke stressede arbejdssituationer m.v. Der var ikke indgået aftale om, at skånebehovene skulle knytte sig til, at noget af arbejdet skulle foregå på hjemadressen. Det var derfor ikke i strid med skånehensynene, at klager i lighed med alle øvrige lærere nu skulle udføre arbejdet på skolens adresse. Indklagede har ikke på noget tidspunkt accepteret, at arbejdstiden kun kunne fordeles på onsdage, torsdage og fredage. Det har derimod været anerkendt og opretholdt ved de foretagne ændringer i 2014, at klagers undervisning kun lå på disse dage. Det strider derfor ikke mod de indgåede aftaler eller skånehensynene, at klager skulle være til stede på skolen over fire dage med henblik på deltagelse i teammøder, forberedelse samt kollegialt samvær. Indklagede bestrider, at det var aftalt, at klager kunne tage hjem og hvile sig efter kl. 11.25, eller at forberedelse foregik hjemme. Det var ikke en del af de fastsatte skånehensyn i forbindelse med ansættelsen af klager, at noget af arbejdet kunne udføres hjemme. Indklagede valgte imidlertid - i lighed med, hvad der på daværende tidspunkt var vilkårene for øvrige medarbejdere - at lade klager udføre forberedelsesopgaver på hjemadressen, i det omfang hun ønskede det. Klager synes at forudsætte, at hendes arbejdstid alene skulle udgøre tre dage à fire lektioner, hvor en lektion udgør 45 min. Dette er ikke korrekt. Arbejdstiden udgjorde både før og efter ændringen om, at forberedelsen skulle foregå på skolen, 18 og senere 16 timer pr. uge. Dette fremgår udtrykkeligt af ansættelseskontrakten. Klager synes også at forudsætte, at hun før ændringen i august 2014 ikke skulle have udført forberedelse. Dette har indklagede ingen viden om, og det er aldrig blevet accepteret. I det omfang det har været tilfældet, giver det ikke klager ret til senere at undlade at arbejde det antal timer, som hun var ansat til og blev honoreret for. Ændringen af arbejdstid berørte ikke klagers forpligtelse til forberedelse, men medførte alene, at forberedelsen skulle udføres på skolen. Der har ikke været stillet krav om, hvornår forberedelsen skulle udføres. Klager kunne således fordele forberedelsen over dagene, som hun ønskede det. Hun kunne eventuelt tage en pause midt på dagen og forlade skolen et par timer, hvis hun ønskede det. Der var således fortsat en udstrakt fleksibilitet efter ændringen om, at forberedelse skulle foregå på skolen. Klager var også blevet gjort opmærksom på, at det var i orden at ”tjekke ud” og køre hjem eller gå en tur og derefter ”tjekke ind” igen for at forberede sig på skolen. Klager har efter eget valg ikke benyttet sig af dette tilbud. Indklagede har iagttaget nødvendige skånehensyn og var ikke forpligtet til i medfør af forskelsbehandlingsloven at lade klagers arbejdstid fastsætte til kun 13 timer pr. uge. Det var ikke en faglig og driftsmæssig acceptabel løsning for indklagede og ville derfor have medført en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede. Indklagede henviser i den forbindelse til Østre Landsrets dom trykt i UfR 2008.1450Ø om en synshandicappet arkitekt, Sø- og Handelsrettens dom af 22. december 2014 i sag F-000213 om farveblindhed hos en skibsassistent og UfR 2013.2435 om en trykker, der ikke kunne leve op til produktionsmål efter en blodprop. Indklagede bestrider, at klager ikke inden sommerferien blev informeret om det elektroniske arbejdstidsskema. Informationen blev givet på skolens intranet, som alle medarbejdere har adgang til. Ændringen har desuden været gennemgået på afdelingsmøder. Det bestrides, at klager på noget tidspunkt er blevet behandlet nedladende. Tonen har været respektfuld og i overensstemmelse med gældende regler. Indklagede bestrider, at uddannelseschef A på mødet den 21. august 2014 skulle have udtalt, at han ikke ønskede en ”fleksjobber” i sit team, hvis ikke klager kunne arbejde flere timer. Faktum er, at der er et vist minimum for, hvor mange timer en medarbejder skal arbejde om ugen, for at undervisningen og ansættelsesforholdet kan fungere. Det er ikke muligt med fx ansættelse ganske få timer om ugen, da der er behov for en vis kontinuitet og behov for koordinering medarbejdere imellem og mellem ledelse og medarbejdere. Uddannelseschef A har således flere gange over for klager og tillidsrepræsentanten tilkendegivet, at det er vigtigt med et vist timetal af hensyn til relationsdannelsen mellem medarbejder og elev. Indklagede var dog indstillet på at nedsætte arbejdstiden fra 18 til 16 timer i en prøveperiode som aftalt på mødet den 26. august 2014. Indklagede bestrider, at klager under sygefraværssamtalen den 6. november 2014 fik at vide, at hun ikke måtte spørge om eller kommentere noget om sin ansættelse og arbejdet på skolen. Der var tale om en dialog om klagers muligheder for at varetage arbejdsopgaverne. Det er korrekt, at HR-konsulent E havde informeret om, at samtalen handlede om udfyldelse af mulighedserklæring og om det aktuelle sygefravær. Det er også korrekt, at E var pennefører og skrev udkast til mulighedserklæringen under mødet, men erklæringen er underskrevet og godkendt af klager. Dette er en praktisk anvendelig og ofte anvendt fremgangsmåde. Tillidsrepræsentant C var i øvrigt med som klagers bisidder under mødet, og det må formodes, at C ville have reageret og rådet klager til ikke at underskrive erklæringen, hvis hun var uenig. Det var ikke kun et princip for indklagede, at der skulle være fuld tilstedeværelse på skolen. Det var også et udslag af erhvervsskolereformen. Med Lov 409 blev de centrale bindinger på ikke-akademiske lærere fjernet, således at ledelsen tilrettelægger arbejdet lokalt på den enkelte skole i dialog med lærerne og uden faste normer for lærernes tidsforbrug. Dette med henblik på, at lærerne kan tilbringe mere tid sammen med eleverne. Lovændringen skulle blandt andet forberede og skabe bedre forudsætninger for en reform af erhvervsuddannelserne. Den blev besluttet i den politiske aftale ”Bedre og mere attraktive erhvervsuddannelser” af 24. februar 2014. Aftalen fastlagde en række mål, som erhvervsskolerne vil blive vurderet og holdt op på. Aftalen understregede behovet for mere samvær mellem elever og lærere. Aftalen udmøntede sig i en markant ny og anderledes erhvervsskolereform, som konkret stillede større krav til lærernes samvær med eleverne. Blandt andet blev kravet til ugentlig undervisningstid øget. Skolens beslutning om tilstedeværelse på skolen blev således truffet i respekt af og i tråd med politiske ønsker og prioriteringer. Krav om tilstedeværelse var en ledelsesbeslutning, men der blev nedsat en dialoggruppe med deltagelse af ledelse, tillidsrepræsentanter og arbejdsmiljørepræsentanter. Der blev afholdt i alt ni dialogmøder i 2014. Møderækken er fortsat i 2015 og 2016. Det er muligt for medarbejderne efter individuel aftale med deres nærmeste chef at arbejde hjemme. Det kan ikke aftales som en permanent løsning, men i forbindelse med løsning af konkrete opgaver som chef og medarbejder finder kan udføres mest hensigtsmæssigt uden for arbejdspladsen. Indklagede bestrider, at hjemmearbejde jævnligt anvendes i alle afdelinger på skolen. Det hyppigst tilbagevendende debatemne på dialogmøderne har taget udgangspunkt i tillidsrepræsentanternes utilfredshed med forudsætningen om, at arbejde udføres på arbejdspladsen. I skoleåret 2015/16 var der registreret 117,10 hjemmearbejdstimer ud af et samlet arbejdstimetal på 80.125 timer svarende til 0,15 pct. Der er foretaget tilsvarende registreringer i skoleåret 2014/15. Indklagede har fremlagt et forståelsespapir om fleksibel arbejdstid på skolen, hvoraf fremgår blandt andet: Forudsætninger Alt arbejde foregår på skolen. Medarbejdernes frihed med hensyn til fleksibel arbejdstidstilrettelæggelse skal administreres sådan, at skolen skal være fuldt funktionsdygtig. Dette indebærer, at der er krav om tilstedeværelse, når der er undervisning eller andre elevrettede aktiviteter. Det samme gælder i forbindelse med lærersamarbejde og mødeaktivitet, herunder blandt andet teammøder og afdelingsmøder. Lærerne kan derimod selv beslutte, hvornår forberedelsen udføres. Fast tid på skolen Der er ikke aftalt et fast tidsrum, hvor lærerne skal være til stede på skolen. ” Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Nævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår heraf, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Arbejdsgiveren er forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse. Dette gælder dog ikke, hvis det indebærer, at arbejdsgiveren pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Indklagede har gjort gældende, at sagen skal afvises, da en afgørelse af sagen forudsætter bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer, som ikke kan finde sted for nævnet. Indklagede har henvist til, at det er nødvendigt at få afdækket, hvad der blev aftalt omkring arbejdets tilrettelæggelse i forbindelse med klagers ansættelse. Det kan lægges til grund, at klager blev sygemeldt i forbindelse med en ændring af hendes arbejdsvilkår i august 2014. Klager havde tidligere været til stede på skolen tre dage om ugen i fire lektioner i forbindelse med undervisning. Den øvrige arbejdstid op til 18 timer pr. uge havde klager – med indklagedes accept – lagt derhjemme i form af forberedelse til undervisning. Efter den 1. august 2014 stillede indklagede krav om, at klager skulle være til stede på skolen i alle 18, senere 16, arbejdstimer. Klager kunne fordele arbejdstiden på alle ugens fem dage. Klagers øvrige skånebehov i forhold til at sikre forudsigelige og strukturerede opgaver samt undgå stressede arbejdssituationer var uændrede. Ved de samtaler og møder, der blev holdt som følge af klagers sygemelding, oplyste klager, at hun ikke var i stand til at imødekomme indklagedes krav om tilstedeværelse på skolen i 18 hhv. 16 timer pr. uge. Klager spurgte til muligheden for fortsat at lægge den del af hendes arbejdstid, hun brugte på forberedelse, hjemme. Klagers forbund foreslog desuden en yderligere nedsættelse af arbejdstiden til 13 timer pr. uge, således at klager kunne opfylde indklagedes krav om, at forberedelse skulle ske på skolen. Sagen drejer sig for nævnet om, hvorvidt indklagede har overholdt sin forpligtelse til at iværksætte de nødvendige tilpasningsforanstaltninger for at sikre, at klager kunne bevare sin beskæftigelse. Det er i den forbindelse uden betydning, om det i forbindelse med ansættelsen af klager blev aftalt, at det var en del af hendes skånebehov, at timer ud over undervisning skulle foregå hjemme. Forpligtelsen til at iværksætte tilpasningsforanstaltninger handler ikke kun om at overholde aftalte skånehensyn, men også om at iværksætte yderligere tiltag, der kan sikre, at medarbejderen fortsat kan varetage sit arbejde. Det afgørende er derfor, om indklagede i forbindelse med klagers sygemelding var forpligtet til at iværksætte yderligere skånehensyn i form af for eksempel forberedelsestid i hjemmet svarende til den hidtidige ordning og evt. yderligere nedsat arbejdstid for at sikre, at klager kunne bibeholdes i beskæftigelse. Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, er det herefter ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Klager blev i 2012 ansat i fleksjob som følge af en forudgående sygdomshistorik med følger efter stress. På baggrund af blandt andet speciallægeerklæring fra 2009 og et forløb med virksomhedspraktik havde kommunen i 2010 vurderet, at klager havde en varig tilstand med væsentligt nedsat erhvervsevne i ethvert erhverv. I forløbet med virksomhedspraktik var det konstateret, at klager havde en arbejdsevne som lærer på 13 lektioner pr. uge svarende til ca. 17-18 timer. Det er på denne baggrund godtgjort, at klagers tilstand medførte begrænsninger for klager i forhold til fuldt og effektivt at kunne deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og at begrænsningerne var af lang varighed. Klagers tilstand udgør derfor et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Nævnet lægger til grund, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet der herved er lagt vægt på, at klager var ansat i fleksjob hos indklagede, og at indklagede var bekendt med klagers tilstand og skånebehov. Afskedigelsen af klager var begrundet i hendes sygefravær, som var en følge af hendes handicap. Klager har derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Forskelsbehandlingslovens § 2 a gennemfører beskæftigelsesdirektivets artikel 5 og skal fortolkes i lyset af dette direktiv, herunder de indledende betragtninger i direktivet. Det fremgår af forarbejderne til lovbestemmelsen og af direktivets betragtning nr. 17, at der ikke kræves fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling med de eventuelt påkrævede tilpasninger. I direktivets betragtning nr. 20 anføres, at tilpasningsforanstaltninger kan være fx at tilpasse arbejdsmønstre og opgavefordeling. Ved EU-domstolens dom af 11. april 2013 er det i præmis 55 fastslået, at også nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en tilpasningsforanstaltning. Beskæftigelsesdirektivets angivelse af hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger er ikke udtømmende. Af direktivets betragtning nr. 21 fremgår, at der ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, navnlig bør tages hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet dermed, og til virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte. Det er indklagede, der bærer bevisbyrden for, at en konkret tilpasning ikke var mulig eller ville medføre en uforholdsmæssig stor byrde. Det må lægges til grund, at indklagede hidtil havde accepteret, at klager var til stede på skolen i forbindelse med undervisning, og at hun forberedte sin undervisning hjemme. Indklagede har ikke godtgjort, at det ville påføre skolen en uforholdsmæssig stor byrde fortsat at lade klager forberede sig hjemme. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at kravet om tilstedeværelse på skolen var en følge af nye arbejdstidsregler, og at indklagede havde et ønske om at respektere de politiske ønsker i forbindelse med reformen af erhvervsskolerne. Det bemærkes i den forbindelse, at det efter de nye arbejdstidsregler var udgangspunktet, at medarbejderne skulle være til stede på skolen i arbejdstiden, men at ledelsen havde mulighed for at fravige dette udgangspunkt, hvilket i begrænset omfang skete for andre medarbejdere. Indklagede har endvidere ikke godtgjort, at det ville påføre skolen en uforholdsmæssig stor byrde at imødekomme klagers forslag om en yderligere nedsættelse af arbejdstiden til 13 timer pr. uge som foreslået af klagers forbund i mail af 15. december 2014. Det må efter de foreliggende oplysninger lægges til grund, at klager, der var støttelærer og således ikke den primære lærer for en klasse, med de nævnte tilpasningsforanstaltninger fortsat ville være kompetent, egnet og disponibel til at varetage sit arbejde. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 277.000 kr. svarende til ca. ni måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 277.000 kr. til klager med procesrente fra den 4. marts 2015, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet § 1, stk. 1, og stk. 1 og stk. 3, om nævnets kompetence § 8, nævnets afvisning af klagen § 9, stk. 1, om klagebehandling § 12, stk. 1 og stk. 2, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde § 2 om forbud mod forskelsbehandling § 2a om arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse § 7, stk. 1, om godtgørelse § 7a om delt bevisbyrde <2015-6810-12027>

Versioner

1. 2017-02-28