Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/9152@2017-02-28/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J. nr. 2015-6810-55649 En serviceassistent på et hospital havde i en række år haft smerter i både højre og venstre arm. Hun havde 42 fraværsdage fra maj til december 2014 og blev i forbindelse med en skulderoperation i januar 2015 langtidssygemeldt. Et journalnotat fra april 2015 beskrev, at hun stadig havde mange smerter, at hun tidligst skulle vurderes med hensyn til en prognose efter cirka tre måneder, og at der kunne gå op til et år inden fuldstændig afklaring. Klager blev afskediget i slutningen af maj 2015 på grund af sit fravær. Serviceassistenten havde et handicap i lovens forstand, men på baggrund af journalnotatet fra april 2015 var det bevist, at hun på afskedigelsestidspunktet ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i stillingen, og at dette ikke ville ændre sig inden for rimelig tid. Hospitalet havde derfor ikke pligt til at afvente afklaringen af klagers helbredstilstand, inde de skred til afskedigelse. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som serviceassistent. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som serviceassistent ved indklagede region. Sagsfremstilling Klager blev den 1. marts 2012 ansat som serviceassistent hos indklagede region med tjeneste på regionshospitalets Hospitalsenhed B, først i en driftsafdeling og siden 1. september 2013 i Børneafdelingen. Arbejdet bestod primært af forskelligt rengøringsarbejde Klager havde i en række år haft smerter i både højre og venstre arm. Hun havde 42 fraværsdage fra maj til december 2014, men blev langtidssygemeldt den 10. januar 2015, hvor hun blev indstillet til operation af venstre skulder. Hun blev opereret den 22. januar 2015. Den 27. marts 2015 blev der afholdt nærværsog fraværssamtale til nærmere drøftelse af klagers fravær, herunder til drøftelse af klagers muligheder for snarlig tilbagevenden til arbejdet og til sikring af klagers nærvær fremadrettet. På mødet deltog foruden klager tillidsrepræsentant, oversygeplejerske, souschef og HR-konsulent fra Hospitalsenhed B og jobkonsulent (sagsbehandler) fra jobcenteret. Af Hospitalsenhed B’s referat fra mødet fremgår: […Klager] fortalte, at hun var blevet opereret i venstre skulder den 22. januar det vil dog tage et 1/2 år før det er muligt, at vurdere om det lykkedes helt. […Klager] har således fortsat en del smerter og er i penicillin behandling for en betændt slimsæk. Derudover har […klager] også problemer med den højre skulder og har en tid til at få den scannet den 22. april. […Klager] vil dog ikke have den opereret før hun oplever det går bedre med venstre skulder. […Klager] har et stort ønske om at vende tilbage til arbejdet. […Klager] er fortsat i et genoptræningsforløb og træner mandag og onsdag, men tænker, at hun kan starte med at arbejde 2 timer dagligt hun vil gerne starte i køkkenet og skånes for rengøringsopgaverne indledningsvis. […Oversygeplejersken] spurgte om, hvorledes det var gået ved arbejdsmedicinsk klinik, som hun var blevet henvist til af egen læge på baggrund af fysiske belastninger efter 38 år i rengøringsbranchen. […Klager] fortalte, at hun have fået deres udtalelse, men ikke syntes den var endelig. […Jobkonsulenten] følger fra jobcentret op på om […klager] er for slidt til et job som serviceassistent. [. . . Jobkonsulenten] mener at eftersom […klager] formentlig har en varig funktionsnedsættelse vil der kunne etableres en personlig assistance ordning der kan bevilliges op til 20 timer pr. uge til at en personlig assistent vil kunne varetage de opgaver, som det ikke er muligt for […klager] at varetage. Umiddelbart har afdelingen vanskeligt ved at se det er muligt, da de kun er 6 serviceassistenter på afsnittet og det derfor kan blive svært at være så fleksible men det skal naturligvis undersøges nærmere. Afslutningsvis aftales, at […klager] starter i 14 dages fastholdelsespraktik fra den 4. maj til start 3 t. /dag. […Oversygeplejersken] redegør for at det er forventningen at […klager] er på fuldt funktionsniveau inden sommer. Der holdes opfølgende møde den 18. maj 2015 kl. 9. ” Af journalnotat fra jobkonsulenten af 27. marts 2015 fremgår blandt andet: ”Jeg har den 27. marts 15 deltaget i samtale hos […Hospitalsenhed B], børneafdelingen. […] Mødet havde til formål at drøfte tilbagevende til arbejdspladsen. […] Genoptagelse af arbejdet: […Oversygeplejersken] spørger om […klager] er blevet anbefalet et jobskifte, idet hun umiddelbart har svært ved at se at skånehensynene i forhold til skulderbelastende opgaver kan tilgodeses i hendes nuværende stilling. […Klager] oplyser at det er der ingen læger der har udtalt sig om. Hun håber fortsat på så meget bedring i armen, at hun vil kunne genoptage arbejdet. […Klager] foreslår at hun pr. 04.05.15 genoptager arbejdet med 2 timer dagligt, dog fortsat med en arbejdstid der kan tage hensyn til genoptræning mandag og onsdag, samt at skånehensyn skal tilgodeses i forhold at undgå skulderbelastende opgaver. Dette er […oversygeplejersken] indforstået med men vil gerne at arbejdet genoptages med 3 timer om dagen samtidig oplyses det fra […oversygeplejerskens] side, at hun forventer at arbejdet skal være genoptaget til sommerferien. […Klager] acceptere, at hun vil forsøge at genoptage arbejdet med 3 timer om dagen. Vi aftaler, at vi starter med en fastholdelsespraktik i uge 19 og 20 idet […klager] har mange gener i skulderen og hun vil ikke kunne genoptage hendes normale funktioner. Sådan som hendes smertetilstand er p.t. Undertegnede har oplyst om §56 og Personlig assistance i forhold til fastholdelse af Jobfunktionen. […] Efterfølgende mødte […klager] her, hun oplyste at hun havde følt sig presset til at acceptere 3 timers arbejde. Jeg har oplyst at vi kunne kontakte arbejdsgiver og oplyse, at hun startede med 2 timer som hun selv havde foreslået, men ved nærmere eftertanke fastholder […klager] de aftalte 3 timer. […Klager] havde følt et stort pres i forhold til at hun skulle være tilbage på arbejde i juli mdr. det blev ikke sagt direkte, men hun følte at der ellers vil blive indledt en afsked. Jeg bekræftede at det var også den oplevelse jeg havde. Vi drøfter at de opgaver der er på afdelingen er meget skulderbelastende og med hendes nuværende helbredstilstand kan det være tvivlsomt om hun kan holde til jobfunktionen. […Klager] har dog fortsat troen på at det vil blive bedre og hun håber på, at hvis hun kan arbejde sammen med en af de kolleger som er gode til de hjælpes med opgaverne, så vil hun nok godt kunne vende tilbage. ” Af journalnotat fra jobkonsulenten af 9. april 2015 fremgår, at klager havde ringet og oplyst, at tillidsrepræsentanten af souschefen havde fået at vide, at det forventedes, at klager arbejdede 3 timer i uge 19 og 4 timer i uge 20 og derefter genoptog den tidligere arbejdsplan. Af journalnotat fra jobkonsulenten af 14. april 2015 fremgår, at klager havde ringet og oplyst, at hun havde været ved fysioterapeut og egen læge, der havde oplyst, at hun skulle holde sin skulder i fuldstændig ro. Lægen mente ikke, at det ville være hensigtsmæssigt at opstarte arbejdet på nuværende tidspunkt, idet de nødvendige skånehensyn på afdelingen ikke kunne tilgodeses. Klager oplyste også, at hun fortsat havde meget svært ved at klare almindelige dagligdagsgøremål. Af lægenotat af 22. april 2015 fra Ortopædkirurgisk Ambulatorium fremgår følgende: ”Har stadigvæk mange smerter i skulderen og får Tradolan. Træningen går heller ikke helt planmæssigt. Hun har faktisk aktivt en noget nedsat bevægelighed, men passivt fuldstændig normal bevægelighed. Der er smerter så snart man begynder at nærme sig vandret både ved fleksion og abduktion. Der er fuldstændig fri rotation. Billeddiagnostik: Der foretages UL-skanning, som viser, at der stadigvæk er lidt væske i det subakromielle rum/slimsækken. Hun tilbydes en blokade og dette ønsker hun ikke. Hun har smerter i hø. skulder, hvorfor man UL-skanner der og man ser her en lidt inhomogen, men pæn og fyldig cuff. Bursaen er normal str. og ingen væske. Bicepssenen normalt lejret, hyperekkogen og ingen væske omkring. AC-leddet fremtræder en anelse artrodisk med små randosteofytter, men ingen hævelse. Plan: Hun skal fortsætte sin træning. Forespørger om sin erhvervsmæssige fremtid og umiddelbart kan jeg ikke give nogen prognose, idet der ofte kan gå op til et år inden hendes skulderstatus er fuldstændigt afklaret i forhold til det operative. Der vil nok være skånehensyn i forhold til pt. 's jobfunktioner. Umiddelbart vil jeg mene, at hun tidligst skal vurderes mht. dette omkring ca. 3 mdr. fra d.d. Evt. kan man overveje en langsom tilbagevending til jobbet. ” I journalnotat af 22. april 2015 fra jobkonsulenten er det beskrevet, at klager havde ringet og oplyst, at hun havde væske i venstre skulder, og at lægen anbefalede fuldstændig ro de næste tre måneder. Klager oplyste også, at hun havde afleveret en kopi af skrivelsen, som hun fik med fra lægen, til sin leder. Det opfølgende nærværsog fraværssamtale blev fremrykket til den 28. april 2015. På mødet deltog samme personer som ved mødet den 27. marts 2015. I Hospitalsenhed B’s mødeindkaldelse er det beskrevet, at formålet med samtalen var en nærmere drøftelse af klagers fravær, herunder en drøftelse for snarlig tilbagevenden til arbejdet og til sikring af klagers nærvær fremadrettet. Det blev i indkaldelsen foreslået, at de i fællesskab på mødet udfyldte en mulighedserklæring. Følgende fremgår af Hospitalsenhed B’s referat fra mødet: ”Indledningsvis redegjorde […klager] for, at hun fortsat går til genoptræning med den opererede skulder, den anden skulder forsøger hun i videst mulig omfang at holde i ro. Hun har fået at vide at der kan gå op til et år før det bliver bedre. Derudover har hun fået at vide, at hun skal holde skulderen i ro og ikke kan vende tilbage til arbejdet før om tidligst 3 måneder. […Oversygeplejersken] redegjorde for, at det desværre ikke er et perspektiv der forenelig med driften på afdelingen. Eftersom der ikke er udsigt til at hun indenfor den nærmeste fremtid vil kunne genindtræde fuldt ud stillingen som serviceassistent på Børneafdelingen, vil Hospitalsenheden overveje at opsige […klager]. […]” Af jobkonsulentens referat fra mødet fremgår blandt andet: ”[…Klager] er fra lægens side anbefalet genoptræning af hendes skulder samt at der vil formentlig vil være skånehensyn i forhold til pågældendes nuværende funktioner, men det vil først være muligt at vurdere om ca. 3 mdr. Endvidere oplyser lægen, at der kan gå op til 12 mdr. efter operationen inden skulderstatus er fuldstændig afklaret. Som […klager] har forstået det, skal hun de næste 3 mdr. koncentrere sig om genoptræningen. […Klager] oplyser at p.t. skal der ikke gøres noget ved den højre skulder. […] […Oversygeplejersken] orienterede derefter for, at de perspektiver der er i forhold til tilbagevenden til funktionen som serviceassistent på afdelingen ikke er forenelige med driften på afdelingen. Der er hun nødsaget til at indlede en afsked af […klager]. ” Den 29. april 2015 sendte Hospitalsenhed B en høring om påtænkt opsigelse af klager. Af begrundelsen fremgår: ”Begrundelsen for den påtænkte opsigelse er de driftsmæssige omstændigheder, der er forbundet med dit fravær. Du har over de seneste 12 måneder været sygemeldt over flere perioder på grund af smerter i begge skuldre. Den 10. januar 2015 blev du sygemeldt og har været sygemeldt lige siden. Det var aftalt, at du skulle starte langsom op i en virksomhedspraktik den 4. maj 2015. I stedet er du blevet anbefalet fuldstædig hvile af din skulder og vil tidligst kunne påbegynde tilbagevende om 3 måneder. Lægerne vurdere der kan gå op til et år før det bliver bedre jf. referat fra samtalen den 28. april 2015. […Hospitalsenhed B] kan hermed konstatere, at der ikke er udsigt til, at du indenfor en overskuelig fremtid vil kunne genindtræde fuldt ud i funktionen som serviceassistent ved Børneafdelingen. En situation som ikke længere er foreneligt med driften i Børneafdelingen. Der er behov for at stillingen fremadrettet varetages stabilt og driftsikkert i alle funktioner og opgaver som stillingen indeholder. ” Klagers forbund fremkom den 8. maj 2015 med bemærkninger til den påtænkte opsigelse. Af bemærkningerne fremgår blandt andet: ”Jeg kan på det nuværende oplyste grundlag ikke konstatere, at Region […A’s] social politik som det fremgår af det sociale kapitel er iagttaget. Social politikken må anses som gældende for alle områder inden for Region […A], herunder også børneafdelingen. Således bør det altid overvejes, "om ændret arbejdstilrettelæggelse, omplacering af medarbejderen, omskoling eller andre løsninger vil være det mest optimale for medarbejderen og arbejdspladsen" jf. Det Sociale Kapitel i Region […A]. Jeg kan heller ikke konstatere at alle muligheder, oplyst af Jobkonsulent […], er forsøgt. ” Af Hospitalsenhed B’s svarbrev, dateret den 29. maj 2015, fremgår blandt andet: ”[…Hospitalsenhed B] ville gerne have forsøgt at få […klager] tilbage gennem et langsomt optrapningsforløb og ved at forsøge at gøre brug af de muligheder jobkonsulent […] foreslog eksempelvis personlig assistance. Det var således også aftalt ved samtalen den 27. marts, at […klager] skulle starte i en fastholdelsespraktik den 4. maj. Desværre viste scanningsbilleder efterfølgende, at […klagers] skulder har brug for fuldstædig ro og […klager] tidligst medio juli ville kunne påbegynde en langsom tilbagevende. […Hospitalsenhed B] kan derfor konstatere, at […klager] hverken helt eller delvist er disponibel i hvert tilfælde frem til medio juli. Selvom […klager] medio juli vil være klar til en gradvis tilbagevenden, kan der stilles spørgsmålstegn ved, om hun vil være disponibel for at kunne udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med den pågældende stilling. Da 90 % af opgaverne som serviceassistent i Børneafdelingen er rengøring, som kræver bevægelse af skulderne. Desuden redegør lægen for, at der kan gå op til et år før hendes skulderstatus er fuldstændigt afklaret i forhold til det operative, derudover kommer forløbet vedr. hendes anden skulder, der evt. også skal opereres. […Hospitalsenhed B] vil derfor kunne se frem til et meget langt forløb, forinden […klager] vil nå et varigt funktionsniveau og en reel arbejdsevne vil kunne vurderes og dermed også hvilke foranstaltninger, som det evt. ville være hensigtsmæssigt at iværksætte. […] Generelt har der i afdelingen været en del fravær, […klager] havde fra maj til december 2014 alene 42 fraværsdage. Sidste år var der således et overforbrug på vikarer for serviceassistenter på 200.000 kr. Derudover skal bemærkes at den refusion […Hospitalsenhed B] modtager – vel og mærke efter en 30 dages karens periode kun svarer dagpengesatsen. Da […klager] endvidere også får vagttillæg, som i hendes fravær også skal udbetales til hendes vikar, er det ikke helt uden nogen økonomisk konsekvens. […] Der er kun 6 serviceassistenter i afdelingen, arbejdstiderne er skiftende mellem dagvagt, aftenvagt og weekendvagt. I nogle af vagterne er der kun en serviceassistent på arbejde. For at få arbejdsopgaverne i afdelingen udført, kræver det, at alle serviceassistenterne kan tage del i vagterne og i de arbejdsopgaver, der er i afdelingen. […] Samlet set har afdelingsledelsen ved Børneafdelingen derfor vurderet, at afdelingen har brug for, at […klagers] stilling fremadrettet varetages stabil og driftsikkert i alle de funktioner og opgaver som stillingen indeholder. ” Klager blev ved afgørelse af 29. maj 2015 opsagt med samme begrundelse som i den påtænkte opsigelse, med fratrædelse den 31. august 2015. Med henblik på at revurdere sagen skrev Hospitalsenhed B den 18. august 2015 til klager og bad om en mulighedserklæring. I afsnittet om jobfunktioner, der påvirkes af funktionsnedsættelserne, og som blev underskrevet den 18. august 2015 af Hospitalsenhed B og den 19. august 2015 af klager, fremgår: ”Gulvvask (fylder meget i den samlede opgave portefølje) Sengevask og sengeredning Kuvøse rengøring Alm. rengøring Sengetransport Mælkekøkken Køkkenarbejde Opvask Skære brød, frugt osv – buffe anretning Tømning af madvogn (tunge kantiner) Opvarmning af mad (tunge kantiner ind/ud af Køleskab/ovn” Af lægens attestering af 19. august 2015 fremgår: ”Ovenstående pt er ganske enkelt ikke i stand til at udføre skulderbelastende arbejde. Jeg kan ikke se ændringer i arbejdspladsforholdene, der vil ændre på dette. Jeg ser ikke patienten på aktuelle arbejdsplads fremover” Den 26. november 2015 blev sagen indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Hun ønsker godtgørelse svarende til 9 måneders løn. Klager har i kalenderåret 2014 haft 42 sygedage på grund af smerter og funktionsnedsættelse i armene, særligt venstre arm. På opsigelsestidspunktet den 29. maj 2015 havde klager været sygemeldt på fuld tid siden 10. januar 2015. På opsigelsestidspunktet var der en lægelig vurdering af, at der kunne gå op til et år, inden klagers skulderstatus var afklaret, og at hun tidligst ville kunne begynde en undersøgelse af skånehensyn efter tre måneders ro. Der er derfor tale om en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, som allerede på opsigelsestidspunktet var af lang varighed, og hvor der forelå en lægelig prognose for en – i hvert fald – langvarig tilstand. Klagers tilstand har medført en begrænsning, som i samspil med forskellige barrierer har medført, at klager ikke har kunnet deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Klager har forinden opsigelsen orienteret indklagede om sin tilstand, blandt andet ved afholdte møder, ligesom indklagede har modtaget den lægelige dokumentation af 22. april 2015. Det gøres derfor gældende, at klager på opsigelsestidspunktet var handicappet, og at indklagede var vidende herom. Det fremgår af Rammeaftalen, at der i konkrete situationer kan indgås aftale om beskæftigelse på særlige vilkår i stedet for afskedigelse på grund af sygdom. På mødet den 27. marts 2015 foreslog jobkonsulenten, at der kunne etableres en assistanceordning på 20 timer om ugen eller en § 56-ordning, således at indklagede kunne få dagpengerefusion allerede ved en eventuel første sygedag. Det blev imidlertid ikke afprøvet, inden indklagede skred til opsigelse. Hverken klager, tillidsrepræsentant eller jobkonsulenten har kendskab til, at mulighederne for personlig assistance blev undersøgt nærmere af indklagede. Der blev heller ikke indhentet en mulighedserklæring, inden indklagede skred til opsigelse. Det var alene ved opgaver, hvor man skulle bruge begge arme, at klager var udfordret. Efter den lægelige anbefalede ro på 3 måneder ville klager således med en vis sandsynlighed kunne gøre rent med den højre arm og anvende personlige assistent til opgaver, hvor begge arme skulle bruges. Klager ville derfor med tilpassede arbejdsmønstre, tilpasset opgavefordeling og personlig assistent have kunnet udført de væsentligste funktioner i sin stilling. Arbejde på nedsat tid kunne også have været en tilpasningsmulighed. Det bør komme indklagede til skade, at de ikke ventede de anbefalede tre måneder på at få klager afprøvet, når klager havde udvist stor villighed til at komme tilbage på arbejde. Indklagede valgte at opsige klager ud fra, hvad man fra ledelsens side så og vurderede, men uden at støtte det på konkrete erfaringer, herunder afprøvede tilpasninger. Udover fastholdelsespraktikken, som indklagede kun gav klager 14 dage til, har indklagede intet gjort for at fastholde klager på arbejdsmarkedet. Klager forsøgte sammen med sine bisiddere på møderne at komme med mange forslag til, hvad klager kunne. Alle forslag blev dog afvist af indklagede. Klager har fremlagt en erklæring fra tillidsrepræsentanten. Tillidsrepræsentanten har forklaret, at de på møderne kom med mange forslag til at få klager i gang, med uden held. Indklagede mente, at klager skulle arbejde på lige fod med de andre. Mellem linjerne blev der sagt, at ”hvis du ikke kan gå fra 0 til 37 timer på 14 dage i alle funktioner kan det ikke fungere med driften her i huset”. Klager tilbød på mødet den 28. april 2015 at komme tilbage nogle uger, men svaret fra indklagedevar, at så længe klager ikke kunne vende tilbage på fuld tid, kunne det være lige meget. Klager tilbød også, at hun kunne være i køkkenet hele tiden, da opgaver som at forberede morgenmad og frokost ikke er så krævende. Hertil svarede indklagede, at det ikke kunne lade sig gøre, da alle skulle være i køkkenet. Arbejdet med blandt andet opvaskemaskine og tømning af madvogn er mindre krævende end rengøringsarbejde. Klager kunne også have hjulpet på Børneafdelingen med at tage sig af børn. Hun kunne også have været ”tøjdame” eller have udført timer som madøser eller med baggrund i sin erfaring som kok have haft timer i storkøkkenet. Indklagede har derfor ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtigelse. Selvom indklagede i en periode på tre måneder var nødsaget til at bruge vikar, så ville man have kunnet disponere med en fast vikar i stedet for løse vikarer. Mulighedserklæringen er udarbejdet meget sent i forløbet, næsten tre måneder efter at indklagede valgte at opsige klager. Lægens vurdering synes i øvrigt at udtale sig om forhold på arbejdspladsen, selvom der ikke er foretaget tilpasninger. Tilpasningsforpligtigelserne synes ikke at have været uforholdsmæssigt store, særligt henset til indklagedes størrelse, finansielle midler samt mulig for offentlig støtte Indklagede opfordres til at oplyse, hvilke konkrete stillinger man har undersøgt i forhold til omplacering samt fremvise dokumentation herfor. Indklagede gør gældende, at klager ikke har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Indklagede ville gerne have fastholdt klager ved at iværksætte passende foranstaltninger, herunder fastholdelsespraktik, personlig assistance, særlige skånehensyn og omplacering, men klager kunne desværre ikke selv med disse passende foranstaltninger varetage de væsentligste funktioner som serviceassistent i Børneafdelingen. Der var heller ikke udsigt til, at hun kunne komme til det. Indklagede har således undersøgt og vurderet de passende foranstaltninger, som de driftsmæssige og organisatoriske forhold på afdelingen kunne bære. Yderligere tiltag ville have indebåret en uforholdsmæssig stor byrde for Hospitalsenhed B. Indklagede indhentede inden ansættelsesforholdets udløb en mulighedserklæring, der slog fast, at klager ikke var i stand til at udføre skulderbelastende arbejde. Klager var og er fortsat ikke disponibel til at udføre stillingen. Det er korrekt, at klager på mødet den 27. marts 2015 gav udtryk for, at hun meget gerne ville tilbage til arbejdet. Indklagede forventede, at klager var på fuldt funktionsniveau inden sommeren, og klager havde ingen indvendinger hertil. Indklagede er tidligere lykkedes med at etablere ordninger med personlige assistenter, men i de tilfælde har medarbejderne været disponible til at udføre de væsentligste funktioner i jobbet. Indklagede havde til hensigt at forestå udarbejdelse af en mulighedserklæring på et tidligere tidspunkt, hvilket fremgår af mødeindkaldelsen til mødet den 28. april 2015. Da klager imidlertid havde fået en lægelig vurdering fra undersøgelsen den 22. april 2015, var der blandt deltagerne på mødet enighed om, at en mulighedserklæring ikke ville bidrage med yderligere. Indklagede vurderede på baggrund af de lægelige oplysninger, at klager ikke var disponibel, og at udsigten til, at hun kunne vende tilbage til arbejdet inden for en overskuelig fremtid, var meget usikker. Klager havde endvidere udtalt, at hun ikke ville indvillige i operation af højre skulder, før hun kunne mærke væsentlig bedring af den opererede venstre skulde. Hun havde endvidere afvist at få en blokade. Indklagede vurderede på den baggrund, at der ikke blot ville være tale om at vente 3 måneder, men at der i stedet ville blive tale om et meget langt forløb, før en reel arbejdsevne kunne vurderes. Indklagede vurderede det endvidere som usikkert, om klager på sigt, selv med nedgang i tid, personlig assistent mv., igen kunne udføre de væsentligste funktioner i stillingen, da mindst 90 procent af opgaverne som serviceassistent i Børneafdelingen kræver bevægelse af skuldrene. Vurderingen havde intet at gøre med, at ledelsen umiddelbart havde vanskeligt ved at se, hvorledes det praktisk kunne lade sig gøre med en personlig assistent. Af referatet fra den 27. marts 2015 fremgår det, at muligheden for en personlig assistent naturligvis skulle undersøges nærmere. Indklagede har i forbindelse med samtalen den 28. april 2015 overvejet omplacering til andet arbejde i regionen, men har ikke kunnet finde et passende arbejde uden skulderbelastende opgaver, som klager kunne varetage. På grund af klagers uddannelsesmæssige baggrund kunne hun dog kun tænkes omplaceret til serviceassistentstillinger eller ufaglærte stillinger. Eftersom stillinger som serviceassistent indebærer skulderbelastende arbejde, blev disse stillinger udelukket. Der er fremlagt dokumentation for, at der ikke i perioden omkring opsigelsen blev opslået ufaglærte stillinger. Indklagede har tidligere redegjort for såvel de økonomiske som de organisatoriske og arbejdsmiljømæssige omstændigheder. Generelt har afdelingen været ramt af en del fravær, der på trods af sygedagpengerefusionen ikke kan undgå at påvirke negativt, såvel økonomisk som arbejdsmiljømæssigt. Da klager ikke var disponibel og i bedste fald efter tre måneder begrænset disponibel, ville afdelingen over en lang periode være nødsaget til at supplere bemandingen med en vikar, som ikke kan indgå i opgaverne på samme måde som en fast medarbejder, og som både ville betyde nedprioritering af opgaver, forøget planlægning/omlægning for ledelsen og svingende kvalitetsog serviceniveau over for patienter og samarbejdspartnere. Indklagede finder det ikke dokumenteret, at klager efter den anbefalede ro selv ville kunne udføre opgaver med højre arm. Indklagede finder det ud fra oplysningerne meget tvivlsomt, om klager ville kunne have brugt højre arm, der eventuelt også skulle gennemgå operation. Uanset om dette måtte være tilfældet, finder indklagede det dog meget usikkert, om klager ville kunne udføre de væsentligste funktioner i stillingen. Indklagede gør opmærksom på, at personlig assistance eller en § 56 ordning forudsætter, at medarbejderen er raskmeldt. Det er endvidere et krav for at få personlig assistance, at medarbejderen kan klare væsentlige dele af stillingens indhold. Indklagede stiller sig meget uforstående over for, at klager på mødet den 28. april 2015 skulle have tilbudt at være i køkkenet hele tiden, da det fremgår af referatet, at hun ikke havde mulighed for at starte i den planlagte fastholdelsespraktik den 4. maj 2015 og var beordret fuldstændig hvile af skulderen. Indklagede stiller sig også meget uforstående over for bemærkningen om fuld tid, da de som anført i referatet fra den 27. marts 2015 netop var parate til at indlede en langsom optrapningsplan. Indklagede har på intet tidspunkt nævnt, at klager skulle vende tilbage til sit fulde timetal. Det var desuden planen, at klager i forbindelse med fastholdelsespraktikken skulle starte med køkkenarbejde, som hun selv havde foreslået. Køkkenarbejdet består dog af langt mere end at forberede morgenmad og at skære grøntsager, herunder rengøring og løftearbejde. For at undgå for høj vagtbelastning skal alle vagter fordeles ud på de seks ansatte serviceassistenter, og det kræver, at alle kan tage del i de opgaver, der er i afdelingen. Indklagede har i opsigelsesperioden afdækket muligheden for omplacering til anden passende stilling, hvilket ikke var muligt. Indklagede kan ikke være forpligtet til at opnormere og oprette et nyt job bestående af funktioner, som ikke varetages i dag eller løses i anden sammenhæng, såsom at tage sig af børn, være ”tøjdame” eller skulle indgå i storkøkkenet, som hører under en anden afdeling, og som i øvrigt også er et meget tungt og krævende arbejde. Det vil ikke være hensigtsmæssigt at tildele alle de mest skånsomme funktioner til én ud af seks serviceassistenter og dermed overlade alle de tunge funktioner til kollegerne. Indklagede bestrider, at souschefen skulle have sagt til tillidsrepræsentanten, at klager skulle arbejde 3 timer i uge 19 og 4 timer i uge 20 og herefter skulle genoptage arbejdet i henhold til den tidligere plan. Indklagede kan ikke genkende det billede, som tillidsrepræsentanten har skabt i sin erklæring. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Det er klager, der har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand. Klager havde forud for opsigelsen i en række år haft smerter fra både højre og venstre arm. Hun havde 42 fraværsdage fra maj til december 2014 og blev langtidssygemeldt i januar 2015 i forbindelse med operation af venstre skulder. Af journalnotat af 22. april 2015 fremgår, at hun stadig havde mange smerter i venstre skulder, og at der umiddelbart ikke kunne gives nogen prognose, da der kunne gå op til et år, før status efter operationen var fuldstændigt afklaret. Der ville nok være skånehensyn i forhold til klagers jobfunktioner, men lægen mente umiddelbart, at klager tidligst skulle vurderes vedrørende dette omkring tre måneder senere. Eventuelt kunne man overveje langsom tilbagevenden til arbejdet. Nævnet finder på den baggrund, at klager på opsigelsestidspunktet havde et handicap i lovens forstand, idet klagers helbredsmæssige problemer særligt i forhold til venstre skulder hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning var af lang varighed. Begrundelsen for at afskedige klager var de driftsmæssige omstændigheder, der var forbundet med klagers fravær. Klagers fravær var begrundet i helbredsmæssige problemer, særligt fra venstre skulder. Klager har således påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Nævnet finder det efter de lægelige oplysninger bevist, at klager på opsigelsestidspunktet den 29. maj 2015 ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i den pågældende stilling som serviceassistent, og at dette ikke ville ændre sig indenfor rimelig tid. Det fremgår således af journalnotatet fra den 22. april 2015, at klager tidligst kunne vurderes med hensyn til en prognose efter cirka tre måneder, og at der forventeligt ville gå op til et år, før hendes skulderstatus var fuldstændigt afklaret. Klager havde på dette tidspunkt haft et betydeligt antal sygedage i perioden fra maj til december 2014 og havde været sygemeldt på ny siden den 10. januar 2015. Under disse omstændigheder har indklagede ikke som led i sin tilpasningsforpligtigelse haft pligt til at afvente afklaringen af klagers helbredstilstand, inden indklagede påbegyndte en afskedigelsesprocedure. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1 0g 2, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1 0g 2, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 2 a om handicap - § 7a om delt bevisbyrde <2015-6810-55649>

Versioner

1. 2017-02-28