Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/9192@2017-02-28/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J. nr. 2015-6810-33925 Klager var ansat på deltid som holdleder i et rederi. Efter en årerække blev hun varslet, at hendes arbejdstid ville blive ændret til fuldtid, og arbejdsstedet nu var delt over to byer. Det efterfølgende år blev klagers stilling ændret fra holdleder til driftsassistent, da den tidligere stilling bortfaldt. Kort herefter blev kvinden langtidssygemeldt i to måneder og derefter deltidssygemeldt i tre måneder på grund af stress. Derefter blev hun opsagt. Klager gjorde gældende, at hun var blevet opsagt på grund af hendes handicap. Nævnet fandt, at kvindens sygdom i form af stresssymptomer ikke var dokumenteret at have et sådant omfang og en sådan varighed, at hun var forhindret i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Klager blev i øvrigt raskmeldt kort efter opsigelsen. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling i et rederi. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling i det indklagede rederi. Sagsfremstilling Klager blev den 2. maj 1990 med anciennitet fra den 3. april 1991 ansat som holdleder i bookingafdelingen hos indklagede. Arbejdsstedet var aftalt til X by. Ved tillæg af 10. februar 2011 blev det bekræftet, at klagers arbejdstid pr. 1. april 2003 var 115 timer pr. måned. Ved tillæg af 29. september 2011 blev klager varslet, at hendes arbejdstid pr. 1. april 2012 ville blive ændret fra deltid- til fuldtidsansættelse med en gennemsnitlig arbejdstid på 155 timer pr. måned. Ved brev af 30. marts 2012 blev klager varslet, at hendes arbejdssted fremover ville være i hhv. X by og Y by. Vagterne ville fremover kunne planlægges, således at klager skulle møde ind på den ene af de to adresser, skifte arbejdsplads en gang i løbet af dagen og afslutte sin vagt på den anden af de to adresser. Køretiden ved skift af arbejdssted i løbet af dagen var indeholdt i arbejdstiden. Ved brev af 27. februar 2013 blev klagers funktion ændret fra holdleder til driftsassistent pr. 1. september 2013, da stillingen som holdleder bortfaldt. Dette skyldtes en ændring af organisationsstrukturen i bookingafdelingen, hvor klager var ansat. Klager var fuldtidssygemeldt i perioden 12. april 2013 til 11. juni 2013, og deltidssygemeldt i perioden fra den 12. juni 2013 frem til den 24. september 2013, hvor hun blev varslet opsagt. Ved brev af 24. september 2013 blev klager varslet om opsigelse. Af brevet fremgår blandt andet: ”Du har i løbet af de seneste 12 måneder haft et massivt sygefravær. Et så massivt sygefravær er til væsentlig gene for rederiets drift, og derfor agter vi at opsige dig med virkning fra dags dato til fratræden 31. marts 2014. ” Af patientjournalen fra klagers læge fremgår blandt andet: ”25 04 2014 Continuation BL Nu går det godt. Ved at hun skal passe på stressfaktorerne Skriver i Juni om hvordan det går 24 02 2014 Continuation BL Samt. 7 har nu haft 2 uger i habitualtilstand under ferie. Søger jobs. 03 01 2014 Continuation BL Raskmelder sig. 02 12 2013 Continuation BL 6101 Flere gode dage end dårlige. … 31 10 2013 Contuniation BL P02 Ak stres/forbigå situa bet forstyr Samt. 5 Tiltagende sympt. efter fyring og den usikre sociale situation med kommunens mange kontakter og pr4s om arb. prøvning Kan holde symptomerne ave når når der ikke er krav eller pres. Anbefaler fortsat fuld sygemelding i sandsynligvis 12 uger endnu. Går ved psykolog næste gang mandag. 10 10 2013 Continuation BL Anmeldelse erhvervssygdom arb. betinget stress 27 09 2013 Continuation BL FRI E. Kons Spørgsmål fra patient: Hej [navn]. Ja, - så fik jeg min opsigelse i tirsdags. Jeg blev fritstillet og bedt om at forlade arbejdspladsen. Lidt af en overraskelse, selvom jeg jo vidste, at der var en risiko for det. Nu vil [navn på fagforening], min fagforening, afprøve en sag om uberettiget fyring, og har spurgt ind til, om det er noteret som arbejdsrelateret stress hos dig? Er dette tilfældet? mvh [klager] 27 09 2013 Continuation BL TK Er blevet opsagt. Fagforeningen beder om at hendes sympt. er arbejdsrelateret. Meldes med pt. 29 08 2013 Continuation BL Z05 Arbejds/arbejdsforholdsproblem Samt 4 Arb. 4+4+4 lægger en t på pr. dag gradvist. 20 06 2013 Continuation BL Samt 3 Arb: 2*2, 3*2, 1-2*3+1-2*2 07 06 2013 Continuation BL Z05 Arbejds/arbejdsforholdsproblem Samt. 2 Starter på arbejde 2x2 t evt. 2x3 ugen efter 08 05 2013 Continuation BL Samt 1 25 04 2013 Continuation BL Normale blodprøver, henv. psykolog 16 04 2013 Continuation BL Igen efter bp. og sandsynligvis psykolog henv. 11 04 2013 Continuation BL Stresssympt. RP. bp og igen” Klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 16. juli 2015. Parternes bemærkninger Klager påstår, at hun er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap i form af stress. Opsigelsen af klager var begrundet i hendes sygefravær, som indklagede fandt var til gene for driften. Opsigelsen var således alene begrundet i klagers funktionsnedsættelse. Klagers sygemelding havde intet at gøre med ændringen af hendes stilling, men var en følge af arbejdsrelateret stress. Klager har under sin sygemelding jævnligt været til konsultation hos sin læge. Hun har desuden været i behandling hos en psykolog i samme periode. Der var på opsigelsestidspunktet ikke udsigt til, at hun ville kunne arbejde sin fulde normale arbejdstid. Hun gør derfor gældende, at hendes sygdom har medført en sådan funktionsnedsættelse, at hun falder ind under forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Den samlede fraværsperiode var på 5 ½ måned. I Højesterets dom af 23. juni 2015 har retten taget stilling til, at begrebet ”længere varighed” må betragtes som et forløb på omkring fem måneder. Klagers raskmelding er ikke afgørende for, i hvilket omfang hun har haft et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager har i en længere periode været helt eller delvist fraholdt muligheden for at tage del i arbejdslivet som følge af en mental belastning, som var forårsaget af hendes arbejde. Klager har haft behov for kompensation i form af reduceret arbejdstid. Dette behov har været opfyldt i ansættelsesforholdet i form af den delvise sygemelding. Indklagede har ikke på noget tidspunkt været i dialog med klager eller hendes kommune for at forsøge at afklare mulighederne for at etablere en mere permanent løsning. Der har heller ikke været dialog i forhold til at lave en aftale om kompensation i form af mentor, personlig støtte eller anden form for kompensation. Indklagede har således ikke iværksat foranstaltninger, der har kunnet bringe klager helt tilbage på arbejde. Klager afviser, at hun har haft rådighed over planlægning og ændring af vagter. Klager har under ansættelsen haft samme vagtplaner som sine kolleger. Hun har dog haft en aftale om, at hun kunne ”pille nogle vagter ud” og holde fri for egen regning, og at hun kunne korte de meget lange vagter på op til 14 timer ned til 9,5 timer af hensyn til sin funktionsnedsættelse. Ofte blev vagterne endnu kortere af hensyn til indklagede, således at der kunne indkaldes en afløser til at tage resten af vagten på 5-6 timer. Det betød for klager, at hun havde en del timer, som hun selv betalte for. Klager gjorde, hvad der for hende var praktisk og økonomisk muligt for, at tingene kunne fungere for indklagede. Klager påtog sig et ansvar for arbejdets udførelse og tilrettelæggelse, som rettelig påhviler indklagede. Klager er ikke enig med indklagede i, at hendes deltidssygemelding på ca. fire måneder gjorde det næsten umuligt at lægge vagtplaner, og at hun ikke havde nogen udsigt til at vende tilbage på fuld tid. Indklagede har ikke indhentet en varighedserklæring og har således ikke fået et lægeligt skøn over, hvor lang en periode man kunne forvente, at klager var deltidssygemeldt. Hvis indklagede havde indhentet en varighedserklæring, ville indklagede uden problemer have kunnet lave en sammenhængende vagtplan, der kunne fungere. Indklagede har i forvejen tilknyttet et antal tilkalde-afløsere, og der var således direkte adgang til medarbejdere, der kunne fylde vagtplanen ud de steder, hvor klagers fravær skabte huller. Indklagede har siden 2012 været bekendt med, at klager havde problemer med at arbejde på lange vagter og have lange arbejdsdage, hvilket understreges af, at hun i et stort omfang selv har betalt for den reducerede arbejdstid i form af ferie, afspadsering og løntræk. Det er ikke dokumenteret, at ændringen af klagers jobfunktion ville medføre et mindre arbejdspres som anført af indklagede. Ændringen ville under alle omstændigheder først være effektueret fra den 1. september 2013. Klager accepterede stillingsændringen, da hun ellers ville være at betragte som opsagt. Klager var kompetent, egnet og disponibel i enhver henseende i forhold til det job, hun bestred hos indklagede. I perioden fra den 12. juni 2013 frem til opsigelsen den 24. september 2013 var klager deltidssygemeldt. Klager arbejdede i begyndelsen af perioden to timer to gange om ugen, men var trappet op til 15 timer ugentligt på tidspunktet for opsigelsen. Det var aftalt, at klager skulle trappe arbejdstiden op til 20 timer pr. uge. Klagers vagter blev planlagt af hendes nærmeste leder ud fra, hvornår indklagede havde brug for hendes arbejdskraft. Før klager holdt ferie i uge 29/2013, blev det aftalt med vagtplanlæggeren, at hun godt kunne tage yderligere timer i de perioder, hvor der var spidsbelastning hos indklagede. Dette skete i klagers bestræbelser på at komme så meget som muligt tilbage i arbejdet og tilbage på fuld tid hurtigst muligt. Indklagede har anført, at klager først sidst i september gav besked om, at hun kun kunne arbejde i begrænsede perioder i oktober 2013. Da klager blev fritstillet den 24. september 2013, er det svært at se sammenhængen i denne påstand. Der har tidligere været forhandlinger mellem klagers tidligere forbund og indklagede vedrørende afskedigelsessagen, men der er ikke opnået enighed. Da klagers stilling ikke var omfattet af en overenskomst under hendes tidligere forbund, blev hun medlem af et andet forbund. Indklagede afviste klagers krav, og det nye forbund har ikke mulighed for at videreføre sagen fagretligt. Sagen har således ikke været genstand for endelig prøvelse, og nævnet er derfor ikke afskåret fra at tage stilling til sagen. Klager ønsker en godtgørelse, som henset til hendes lange anciennitet passende kan fastsættes til 15 måneders løn. Indklagede gør gældende, at nævnet skal afvise at behandle klagen, da der er divergerende opfattelser af de faktuelle forhold i sagen. Det er derfor nødvendigt, at der afgives forklaringer af sagens parter. Der er uenighed om klagers rådighed over planlægning og ændring af vagter, herunder spørgsmålet om hun kunne planlægge sine egne vagter. Der er også uenighed om, hvad der ligger i klagers beskrivelse af, at hun kunne ”pille nogle vagter ud”, hvorvidt længden af vagter var fastsat af hensyn til hende eller indklagede, og hvorvidt hun påtog sig ansvar for arbejdets udførelse og tilrettelæggelse. En afklaring af disse faktuelle forhold er af væsentlig betydning for nævnets vurdering af, om en evt. tilpasningsforpligtelse er overholdt. Der er endvidere uenighed om, hvorvidt ændringen af klagers stilling til driftsassistent ville betyde mindre arbejdspres, hvorvidt indklagede var informeret om baggrunden for hendes sygemelding og dermed var vidende om, at hun havde et handicap, og om indklagedes håndtering af hendes sygemelding og genoptagelse af arbejdet. Hvis sagen ikke afvises, gør indklagede gældende, at indklagede ikke har udsat klager for forskelsbehandling. Klager var ansat i indklagedes bookingafdeling. Indtil 2012 var klager ansat på deltid og kunne selv fastlægge sin arbejdstid. Den 12. april 2011 ændrede indklagede denne hidtidige praksis, hvorefter klager havde en særlig personlig aftale om, at hun kunne aftale direkte med vagtplanlæggeren, hvornår hendes vagter skulle ligge. Klager accepterede denne ændring og var derefter omfattet af den fælles vagtplanlægning for personalet i bookingafdelingen. Klager blev den 29. september 2011 varslet op i tid, og med virkning fra den 1. oktober 2012 blev hendes arbejdssted ændret til både X by og Y by. Klager accepterede også disse ændringer. Klager fik den 27. februar 2013 meddelelse om, at hendes stilling som holdleder ville blive nedlagt. Hun blev i stedet tilbudt en stilling som driftsassistent. Klager takkede ja til den nye stilling. Opgaverne blev ændret fra den 1. maj 2013, selvom ændringen først lønmæssigt trådte i kraft i september 2013. Klager gav klart og utvetydigt udtryk for, at hun var meget utilfreds med disse ændringer. Klager havde hidtil selv kunne bestemme sine komme/gå-tider, vagter osv. Det var således kendt for alle, at klager af familiemæssige grunde havde problemer med at indgå i den almindelige arbejdsturnus sammen med de øvrige kolleger. Klager valgte dog hver gang at acceptere ændringerne og forblive hos indklagede. Stillingsændringen fra holdleder til driftsassistent betød i sagens natur mindre ansvar og dermed også mindre arbejdspres for klager. Indklagede mener ikke, at de stillingsbeskrivelser, der er fremlagt af klager, er relevante, da hun aldrig har været ansat som driftsleder. Indklagede har i stedet fremlagt en stillingsbeskrivelse for funktionen som holdleder. Alle ændringerne skal ses i lyset af den effektivisering, der fulgte i kølvandet på rederiets turn-around til at blive en overskudsgivende forretning. Klager var ikke den eneste medarbejder, hvis vilkår blev ændret i 2012 og 2013. Klager blev sygemeldt kort tid efter, at hun havde fået besked om stillingsændringen. Indklagede fik ikke nærmere oplysninger om baggrunden for sygemeldingen. Klager orienterede blot sin chef A om, at hun var stresset særligt på grund af de lange vagter og skæve arbejdstider. Drøftelserne mellem klager og A er gengivet i et referat fra et møde den 15. maj 2013. Det fremgår af referatet fra mødet, at klager oplyste, at det ville hjælpe hende med en vagtplan med almindelig længde af timer og en garanti for, at hun altid kunne holde fri, når hun ønskede det. Indklagede kunne ikke give klager en sådan garanti, men klager kunne, som alle andre, søge om fri de dage, hun ønskede. I perioden fra den 12. juli 2013 og indtil klager blev fritstillet den 24. september 2013 i forbindelse med opsigelsen, arbejdede hun på deltid. Klager fastsatte selv antallet af timer, og hvornår på dagen hun kunne arbejde, hvilket var vanskeligt foreneligt med rederiets drift. Arbejdsbyrden hos indklagede er meget forskellig hen over året, og i sommerperioden, der er højsæson, er der brug for, at alle medarbejdere yder en dedikeret indsats. Klager arbejdede kun i meget begrænset omfang i sommerperioden 2013. Klager kunne desuden kun med kort varsel give besked om, i hvilket omfang hun var i stand til at arbejde. Klager kunne fx først den 29. august 2013 give besked om, hvornår hun ville kunne arbejde i september. Tilsvarende fik indklagede først i slutningen af september besked om, at klager kun kunne arbejde i begrænsede perioder i oktober. Efter knap fire måneder på deltid var der således ikke udsigt til, at klager inden for en rimelig tid ville være tilbage på fuld tid. Denne situation var uholdbar for indklagede, da det umuliggjorde en fornuftig vagtplanlægning. Under sygemeldingen talte indklagede kontinuerligt med klager om hendes delvise genoptagelse af arbejdet og tilbagevenden til stillingen. Det var således ikke nødvendigt for indklagede at indhente en varighedserklæring. Klager havde på afskedigelsestidspunktet været fraværende i ca. 150 dage, og der var fortsat ikke udsigt til væsentlige ændringer i perioden fremover. Klagers langvarige fravær var en stor belastning for indklagede. Klagers arbejdsopgaver skulle omfordeles til kolleger, og klager kunne kun være på arbejde få timer ad gangen og kun på tidspunkter midt på dagen, hvor der var mindst arbejdspres og færrest kunder at betjene. Det var meget vanskeligt at finde afløsere, fordi klager kun med meget kort varsel gav besked om, hvornår hun kunne arbejde. Det var desuden en økonomisk belastning at skulle tilkalde afløsere i så stort et omfang, som det var nødvendigt. Det var derfor både sagligt og rimeligt at afskedige klager. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af et handicap. Klager blev afskediget, fordi hendes langvarige fravær gav driftsmæssige problemer for indklagede. Indklagede mener ikke, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager var sygemeldt i en længere periode, men hun var ikke handicappet på opsigelsestidspunktet. Indklagede var på tidspunktet for afskedigelsen af klager kun vidende om, at hun var sygemeldt på grund af stresssymptomer, hvilket ikke er et handicap, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 107/2015 af 24. juni 2015. Klagers sygdom opstod, da indklagede ændrede hendes arbejdstid. Klagers sygemelding var alene begrundet i utilfredshed med ændringen af placeringen af arbejdstiden. Der er heller ikke noget i den journal, som klager har fremlagt, der dokumenterer, at hun har en lægelig diagnosticeret sygdom af længere varighed, som betyder, at hendes erhvervsevne er varigt nedsat. Det fremgår således af journalen, at klager allerede inden opsigelsesperiodens udløb var raskmeldt og jobsøgende. Klager blev ifølge journalen raskmeldt den 3. januar 2014. Det kan ikke udledes generelt af Højesterets dom af 23. juni 2015, at en lidelse, der har haft en varighed på 5 ½ måned, opfylder kravet om lang varighed. Det fremgår også af Ligebehandlingsnævnets afgørelse 170/2015 af 21. oktober 2015. Derimod kan det udledes af dommen, at en vurdering af, om en lidelse er af lang varighed, kan bero på en lægelig prognose om varigheden af lidelsen. En sådan prognose foreligger ikke i sagen. Hertil kommer, at klager blev raskmeldt allerede den 3. januar 2014. Efter dette tidspunkt havde klager ikke en lidelse, der medførte begrænsninger i hendes adgang til arbejdsmarkedet. Klagers sygdom er ifølge journalen heller ikke blevet anerkendt som en arbejdsskade. Der foreligger i øvrigt ikke praksis for, at netop denne sygdomstilstand er et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Indklagede gør derfor gældende, at det må lægges til grund, at klagers stresssymptomer ikke havde et sådant omfang og karakter, at hun i en længere periode var begrænset i fuldt og effektivt at kunne udføre sit arbejde på lige fod med de øvrige medarbejdere. Hvis nævnet kommer frem til, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, er det indklagedes opfattelse, at der har været iværksat hensigtsmæssige foranstaltninger i forhold til hendes behov inden for indklagedes driftsmæssige muligheder. Indklagede har således tilbudt klager, at hun kunne genoptage arbejdet på nedsat tid. Indklagede er ikke forpligtet til at påtage sig uforholdsmæssige store byrder. Indklagede var berettiget til at opsige klager med henvisning til, at der for en længere periode var udsigt til, at hun kun i meget begrænset omfang havde mulighed for at varetage sit job, hvilket påførte indklagede væsentlige økonomiske og praktiske problemer på grund af vanskeligheden ved at skulle tilkalde afløsere med meget kort varsel. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. Det fremgår af denne, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Det er klager, der bærer bevisbyrden for, at hun har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Det fremgår af de fremlagte oplysninger fra klagers læge, at hun den 11. april 2013 henvendte sig med stresssymptomer. Klager fik ved den efterfølgende konsultation taget en blodprøve, og hun blev henvist til psykolog. Klager har anført, at hun havde behov for at arbejde på nedsat tid, men hendes funktionsbegrænsninger er ikke nærmere beskrevet i de lægelige oplysninger. Ifølge de lægelige oplysninger blev klager raskmeldt den 3. januar 2014, og der er ikke fremlagt dokumentation for, at hun forud for sygemeldingen den 12. april 2013 eller efter raskmeldingen havde stresssymptomer eller funktionsbegrænsninger. På denne baggrund er det ikke dokumenteret, at klagers sygdom i form af stresssymptomer havde et sådant omfang og varighed, at hun var forhindret i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere. Klager har herefter ikke godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde et handicap omfattet af forskelsbehandlingsloven. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence § 8, om nævnets afvisning af klagen § 9, stk. 1, om klagebehandling § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde § 2 om forbud mod forskelsbehandling § 7a om delt bevisbyrde <2015-6810-33925>

Versioner

1. 2017-02-28