Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/9277@2017-03-22/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 2016-6810-01497 En serviceassistent havde hudkløe på det meste af kroppen. Tilstanden var meget vekslende, og hun smurte sig med cremer og salver. Op til afskedigelsestidspunktet var hun sygemeldt i tre uger og blev efter to arbejdsdage på ny sygemeldt med søvnforstyrrende kløe. Straks herefter blev hun afskediget begrundet i driftsmæssige årsager. Der var ikke i journalnotaterne og oplysninger i øvrigt grundlag for at fastslå, at serviceassistenten på opsigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Serviceassistenten fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialog sundhedshjælper. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialog sundhedshjælper. Sagsfremstilling Klager blev den 14. november 2005 ansat hos indklagede kommune som hjemmehjælper. Klager fik i efteråret 2013 konstateret knogleskørhed. Den 7. marts 2014 var klager udsat for en arbejdsskade og blev herefter sygemeldt på grund af gener fra ryggen. Den 19. marts 2014 fik klager konstateret brud to steder på rygsøjlen, og hun blev opereret den 8. april 2014. Den 7. maj 2014 udfyldte indklagede og klager en mulighedserklæring. Om klagers funktionsnedsættelser fremgår det af erklæringen, at hun ikke kunne bøje sig ned. Der henvises i øvrigt til erklæringens bilag 1, hvoraf det fremgår, at klager ikke kunne lave hurtige bevægelser til højre eller venstre, og at hun ikke kunne løfte mere end fire tallerkner ned fra hylder over hovedhøjde. Hendes funktionsnedsættelse påvirkede en række jobfunktioner, herunder i forhold til praktisk og personlig hjælp til borgerne. Ifølge erklæringen ønskede indklagede klager tilbage til arbejdspladsen som fuldt arbejdsdygtig socialog sundhedshjælper hurtigst muligt. Klagers egen læge attesterede mulighedserklæringen den 12. maj 2014. Det fremgår af lægens attestation, at der blev anbefalet tre måneders sygemelding på fuld tid regnet fra operationen og derefter gradvis opstart med for eksempel halv tid i starten og gradvis introduktion af løft. Der blev afholdt rundbordssamtale den 12. juni 2014, hvor klager, indklagedes souschef og teamleder samt en sagsbehandler fra Jobcenteret deltog. Det fremgår af referatet fra samtalen, der er underskrevet af teamlederen og klager, at det på mødet blev aftalt, at klager skulle begynde at arbejde igen den 8. juli 2014 først i tre ugers praktik med tre timers arbejde om dagen. Arbejdstiden skulle veksle, således at klager fik alle aspekter af aftenvagten. Af referatet fremgår endvidere bl.a. følgende: ”Status er, at [klager] har det godt. Klarer det meste på nær støvsugning og gulvvask. Kan godt mærke sine begrænsninger. Har ikke videre ondt, tager ikke Morfin mere. Må ikke støvsuge/gulvvask endnu. Kan godt række op over hovedhøjde igen. Skal til kontrol i juli. [Teamlederens] bekymring går mere på det praktiske arbejde. Kan [klager] holde til det praktiske, forflytninger, situationer med pres på og 2-mands opgaver? Læge skriver i mulighedserklæring at [klager] kan starte op langsomt 3 mdr. efter operation (8. april 2014). [Klager] foreslår selv at hun skal starte på 3 timer ad gangen. [Teamlederen] foreslår at [klager] starter op i dagvagt fordi hun ikke kan bestride en hel aftenvagt. Det er [klager] ikke interesseret i. Vi kan i en dagvagt bedre tage hensyn til [klager] i en dagvagt, aftenvagten er mere sårbar. … Påtænkt opsigelse er tænkt ind i denne situation, men med klausul i forhold til hvis [klager] bliver fuldt arbejdsdygtig efter indgået aftale – så effektueres opsigelsen ikke. ” Klager blev påtænkt afskediget ved brev af 13. juni 2014. Af brevet fremgår blandt andet: ”Begrundelsen for opsigelsen er dit længerevarende sygefravær jf. sygemelding pr. 8. marts 2014, der medfører driftsmæssige forstyrrelser på [områdecenteret]. Du er sygemeldt på grund af en arbejdsskade som følge af, at du ikke har overholdt gældende procedurer på arbejdspladsen. Der er afholdt sygesamtaler, omsorgssamtaler og senest rundbordssamtale 12. juni 2014 hvor din tilstand drøftes ift. tilbagevenden til arbejde, herunder mulighed for praktik. Referat af denne samtale vedlægges som bilag. I forhold til mulighedserklæring af 7. maj 2014 er det oplyst, at du kan genoptage arbejdet på nedsat tid 3 måneder efter din operation. Dette kan således påbegynde i uge 28. [Indklagede] er i tvivl om udsigten til, at du igen bliver i stand til at varetage din stilling på fuld tid og fuld kraft med de gener, du oplever i dagligdagen pt. Derfor blev du ved statussamtale af 13. maj 2014 og ved rundbordssamtale i går orienteret om, at [indklagede] ville indlede afskedigelsessag. ” Klagers forbund afgav høringssvar den 24. juni 2014. Af svaret fremgår blandt andet: ”Indledningsvis skal vi oplyse, at vores medlem er meget glad for sit arbejde og er utrolig ked af, at hun desværre er blevet sygemeldt. Vores medlem er i løbende dialog med læger/sygehus og gør alt hvad hun kan for at blive raskmeldt. Vores medlem har herudover følgende kommentarer til den påtænkte opsigelse: - Til rundbordssamtalen den 12/6 2014 blev det netop aftalt at vores medlem ville kunne påbegynde arbejdet igen delvist. Der blev aftalt en opstart perioden i første omgange som en 3 ugers praktikperiode med start uge 28, hvor refusionen kunne bibeholdes — dette netop for at hjælpe vores medlem videre efter sygemelding og for at se hvordan det går. - Ifølge den lægelig vurdering (mulighedserklæringen af 7/5 2014) er behovet for nedsat tid/ delvist opstart efter sygdom umiddelbart vurderet til at udgøre 3 måneder efter vores medlems operation —dvs. regnet fra den 8/4 2014. - Vores medlem skal i øvrigt til ny kontrol den 30/6 2014, hvor der muligvis kommer nyt omkring status og forventnin ger til sygemeldingen. … Vi henstiller til, at vores medlem ikke opsiges, men at vores medlem får mulighed for at opstarte langsom op i overensstemmelse med den lægelige vurdering om deltidssygemelding. ” Klager blev opsagt den 26. juni 2014 med samme begrundelse som anført i den påtænkte opsigelse med fratrædelse den 31. december 2014. I forhold til forbundets høringssvar bemærkede indklagede, at de efter en konkret vurdering ville annullere opsigelsen, hvis klager som planlagt kunne vende tilbage på nedsat tid i uge 28 og genoptage arbejdet i fuldt omfang de sidste 8 uger af opsigelsesperioden. Klager genoptog som planlagt arbejdet i opsigelsesperioden. Hun blev raskmeldt den 1. oktober 2014 og var tilbage på fuldt timetal i de sidste otte uger af opsigelsesperioden. Hun kunne imidlertid efter indklagedes opfattelse ikke magte arbejdsopgaverne, blandt andet de tunge forflytninger. Hun fik derfor i midten af december 2014 besked om, at opsigelsen ikke blev trukket tilbage. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 7. januar 2016. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at opsigelsen af hende var i strid med forskelsbehandlingsloven, og at hun derfor er berettiget til godtgørelse svarende til 12 måneders løn, subsidiært et mindre beløb efter Ligebehandlingsnævnets skøn. Klager var på opsigelsestidspunktet handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Hun fik påvist knogleskørhed i 2013 og var sygemeldt med brud i ryggen som følge af en arbejdsskade. Klager havde som følge heraf en funktionsnedsættelse, som begrænsede hendes muligheder for fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og som ud fra forholdene op til opsigelsen sammenholdt med prognosen var af lang varighed. Klager har fremlagt og henvist til flere lægenotater fra slutningen af 2015, der blandt andet viser nedsat bevægelighed i ryggen. Indklagede har ved afskedigelsen lagt vægt på klagers sygefravær, som kan henføres til hendes handicap. Indklagede var bekendt med klagers sygdom og hendes skånebehov. Indklagede har ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtigelse. Klager har ikke kunnet udføre sit arbejde fuldt ud, idet hun ikke er blevet skånet. Indklagede gør gældende, at opsigelsen ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager var ikke handicappet hverken som følge af hendes knogleskørhed, der blev konstateret i 2013, eller som følge af arbejdsskaden fra marts 2014. Disse omstændigheder udgør heller ikke til sammen et handicap. I forhold til knogleskørheden henviser indklagede til, at klager fra konstateringen af sygdommen i 2013 og frem til arbejdsskaden i marts 2014 kunne arbejde fuldt og effektivt. I forhold til rygskaden henviser indklagede til, at klagers egen læge i forbindelse med mulighedserklæringen vurderede, at hun havde behov for en sygemelding på op til tre måneder og med langsom optrapning. Denne vurdering viste sig at holde stik. Det fremgår desuden af rundbordssamtalen, der blev afholdt kort før opsigelsen, at klager generelt syntes at være i bedring, om end hun stadig havde visse udfordringer. En periode på samlet set 7 måneder fra den 7. marts til den 30. september 2014 kan ikke betragtes som langvarig. Mulighedserklæringen er den eneste lægelige oplysning, der kan belyse klagers tilstand på opsigelsestidspunktet. De fremlagte lægenotater vedrører forhold efter opsigelsen og belyser derfor ikke klagers helbredssituation på opsigelsestidspunktet. Hvis nævnet mod forventning finder, at klager har et handicap, gør indklagede gældende, at tilpasningsforpligtigelsen er opfyldt. Indklagede tilbød klager nedsat tid i den periode, hvor det var lægeligt begrundet. Klager formåede også at komme tilbage på fuld tid i opsigelsesperioden, men kunne fortsat ikke udføre sine opgaver og var derfor ikke længere kompetent til at være socialog sundhedshjælper. Indklagede forsøgte at imødekomme klagers behov ved at tilbyde arbejde på dagvagter, hvor indklagede bedre kunne skåne hende fx i forbindelse med tunge løft. I dagvagter er der ansat 8 medarbejdere til at pleje 24 beboere. I aftenvagten er der alene ansat 4 medarbejdere. Aftenvagten kræver desuden i større omfang sengelægning og vask af beboere og generelt flere praktiske opgaver. I dagvagten er der i større omfang ”sociale opgaver” med beboerne. En eventuel tilpasningsforpligtigelse kunne derfor alene opfyldes ved, at klager blev overflyttet til dagvagt, hvilket indklagede forklarede hende ved rundbordsamtalen den 12. juni 2014. Klager afviste dog en sådan flytning. Det kan ikke lægges indklagede til last, at klager ikke har ønsket de foreslåede tiltag. Klager har ikke selv foreslået andre tiltag, hvorved hun kunne udføre sit job. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse på grund af handicap. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Det er klager, der har bevisbyrden for, at hun på afskedigelsestidspunktet den 26. juni 2014 havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det er ubestridt, at klager på trods af, at hun i 2013 fik konstateret knogleskørhed, kunne varetage sit arbejde som socialog sundhedshjælper uden skånehensyn eller andre foranstaltninger frem til, at hun fik en rygskade den 7. marts 2014. Efter oplysningerne i sagen er det herefter ikke godtgjort, at klager som følge af sin knogleskørhed havde et handicap i lovens forstand. Klagers helbredstilstand ændrede sig imidlertid væsentligt efter rygskaden den 7. marts 2014. Rygskaden førte til operation og langtidssygemelding. På baggrund af mulighedserklæringen, der er underskrevet den 7. maj 2014 og attesteret af klagers læge den 12. maj 2014, og referatet fra rundbordssamtalen af 12. juni 2014 er det nævnets vurdering, at klagers rygskade medførte en funktionsnedsættelse, der forhindrende hende i at deltage fuldt og effektivt i arbejdslivet på lige fod med andre. På tidspunktet for afskedigelsen havde klager været sygemeldt tre og en halv måned som følge af sin rygskade og den funktionsnedsættelse, som rygskaden havde medført. Klagers begrænsninger som følge af rygskaden havde herefter ikke på tidspunktet for afskedigelsen haft en lang varighed. Der foreligger ikke lægelige oplysninger, der dokumenterer, at klagers begrænsning som følge af rygskaden ville blive af lang varighed. Klagers egen læge anbefalede således i mulighedserklæringen gradvis tilbagevenden til arbejdet i starten af juli 2014. Klager har herefter ikke godtgjort, at hun på tidspunktet for afskedigelsen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2016-6810-01497>

Versioner

1. 2017-03-22